תקציר סביר כרך ס"ג חוברת 9

ע.פ. 9788/03 ואח' - מדינת ישראל נגד דוד גולן, אייל טופס וניסים מרקדו

*החמרה בענשיהם של פקיד בכיר בבנק לאומי, חוקר פרטי ואחרים שקשרו קשר לזייף צוי ירושה כדי למשוך כספים מ"חשבונות רדומים" בבנק(מחוזי ת"א - ת.פ. 40073/02 - ערעורים וערעורים נגדיים על מידת העונש - ערעור המדינה על קולת העונשים נתקבל).
א. המשיב גולן היה בעל תפקיד בכיר בבנק לאומי, ובתוקף תפקידו, היה בעל נגישות למידע בנקאי הקשור בחשבונות הלקוחות והיתה לו יכולת לפעול בהם. גולן קשר קשר עם טופז, חוקר פרטי וחברו מילדות, לשלוף מידע ממחשב הבנק על חשבונות פעילים של לקוחות בנק שנפטרו, ולמשוך מהם כספים באמצעות זיוף צווי ירושה של אותם לקוחות. במסגרת הקשר האמור, פנה טופז לאחד, מיארה, וסיכם עמו כי זה יסייע במציאת אנשים שיתחזו כלפי הבנק כיורשים החוקיים של הלקוחות הנפטרים. מיארה פנה לצורך כך למרקדו ושיתף אותו בקשר הפלילי. גולן סיפק לקושרים רשימות של נפטרים ומצב חשבונותיהם. גולן וטופז זייפו צווי ירושה שהועברו למיארה וזה העבירם למרקדו. מרקדו התחזה ליורש ומשך במרמה מהחשבונות הנדונים כ-3.2 מליון ש"ח. בגין מעשים אלה הורשעו גולן, טופז ומרקדו בעבירות של זיוף, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, וקשירת קשר לביצוע פשע. גולן הורשע בהליך זה גם בפרשה נוספת הקשורה במכירתו לחוקר פרטי אחר, מידע פנימי של הבנק הקשור בחשבונות של 15 אנשים שונים. בית המשפט המחוזי גזר על גולן וטופז מאסר בפועל של שנתיים וחצי וקנס בסך 100,000 ש"ח. כן הטיל עליהם מאסר על תנאי. על מרקדו נגזר עונש מאסר של שנה וחצי והופעל בעניינו מאסר על תנאי של שנה אחת במצטבר. כן הוטל עליו קנס כספי בסך 100,000 ש"ח ומאסר על תנאי. המדינה משיגה בערעורה על קולת העונשים והמשיבים מערערים על חומרת העונשים. ערעורי המדינה נתקבלו.
ב. מדובר בקשר פלילי שהונע על ידי פקיד בנק בכיר, הפועל מכח תפקידו כנאמן הציבור ושולט על מקורות מידע בבנק. מעילה זו נסתייעה באמצעות קשר פלילי אשר תוכנן בתיחכום רב. עבריינות צווארון לבן מסוג זה נושאת עמה יסודות חומרה קשים עד מאד. היא מסבה פגיעה קשה בציבור הרחב. היא פוגעת בתשתית האימון שהציבור רוחש למערכת הציבורית האחראית לענייניו ולרווחתו, פגיעה באימון הבסיסי העומד ביסוד יחסי בנק ולקוח. חומרתה של עבריינות הצווארון הלבן, הגובלת לרוב במעשי שחיתות ובצע כסף, מתעצמת נוכח התופעה כי על פי רוב מבצעיה אינם באים מרקע של דוחק ומצוקה כלכלית-קיומית. תוצאותיה ההרסניות של העבריינות הכלכלית והקלון הדבק במבצעיה מחייבים את בתי המשפט בהבעת מסר עונשי הולם. הענישה במקרה שלפנינו מפליגה בקולתה.
ג. חלקו של גולן בפרשת התרמית בכספי לקוחות הבנק הוא הגדול והחמור מבין חבריו הקושרים. גולן בא מרקע נורמטיבי ובעברו אין רבב. מרקע נורמטיבי זה התגלגל לפשעים כלכליים חמורים. הרקע הנורמטיבי הקודם מהווה במקרה זה גורם הפועל לחומרה ולא לקולא. טופז בא אף הוא מרקע נורמטיבי קודם ושימש כח מבצע ומוציא לפועל בקשר הפלילי בין השותפים, אף שחלקו פחות דומיננטי מזה של גולן. חומרת מעשיו מתאפיינת באחריות לזיוף צווי הירושה, ארגון הגורמים הנוספים שיסייעו במשיכת כספי הבנק, וקבלת חלק מכספי המעילה. חלקו של מרקדו, אכן, פחות מזה של חבריו, אולם גם עמו הקל בית המשפט המחוזי יתר על המידה. הוא כיום בן 59, בא בעברו מרקע נורמטיבי של עשייה חשובה בתחומי עבודתו ופעילותו הציבורית. בשלב מסוים בחייו הידרדר מבחינה כלכלית ונקלע לעבריינות רכוש מתמשכת, וריצה מספר עונשי מאסר. לנוכח האמור יועמד ענשו של גולן על 6 שנים מאסר בפועל, וענשו של טופז יועמד על מאסר בפועל של 5 שנים. עונשי הקנס והמאסר על תנאי שהוטלו עליהם בביהמ"ש המחוזי יעמדו בעינם. על מרקדו יוטל עונש מאסר בפועל
של 3 שנים. עונש המאסר על תנאי יופעל באופן מצטבר, כך שבסך הכל ירצה עונש מאסר בפועל של 4 שנים. עונש הקנס שנגזר עליו יופחת מ- 100,000 ש"ח ל- 30,000 ש"ח. עונש המאסר על תנאי שהוטל עליו יעמוד בעינו.

(בפני השופטים: חשין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד אסף רוזנברג למדינה, עו"ד אלי כהן לגולן, עוה"ד טל שטלמן לטופז, עו"ד עמית בר למרקדו. 25.2.04).

ע.א. 10944/02 - שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נגד שושי ואלברט אוחנה

* ע.א. 10944/02- כאשר בפרוספט נקבע "שטח ברוטו" של דירה אין הוא כולל שטחים של הרכוש המשותף, אך כאשר בחוזה נמצא מפרט ותכנית בה מצויינים שטחי הדירה, אין הרוכש יכול לתבוע פיצוי על שטחים חסרים. *פירוש הסכם לעניין אי תשלום פיצויים עבור תקופה מסויימת של איחור במ (מחוזי ת"א - ת.א. 369/97 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).
א. המשיבים רכשו דירות בבניין שנבנה ע"י המערערת, עבור זכאים של משרד השיכון. הדירות נמכרו לזכאים, לאחר הליך של הגרלה. לפני ההגרלה, קיבלו הזכאים פרוספקט של הדירות השונות בבניין והוצגו להם טופסי הגרלה, אשר כללו את מחירי הדירות ואת שטחיהן ברוטו. בהמשך, נמכרו דירות שלא במסגרת ההגרלה, והרוכשים קיבלו אף הם את הפרוספקטים של הדירות. בסופו של דבר חתמו כל המשיבים על הסכם לרכישת דירה עם המערערת. להסכם זה צורפה תכנית של הדירות הנרכשות. הרוכשים הגישו תביעות נגד המערערת בגין שטחים חסרים בדירות, איחור במסירת הדירות ופגמים בבנייה.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר כי היה על המערערת להבהיר לרוכשי הדירות, כי המונח שטח "ברוטו", אשר נזכר בשלב הטרום חוזי, מתייחס לשטח הדירה הכולל גם את החלק היחסי ברכוש המשותף. (הלכת ע"א 6025/92, פ"ד נ(1), 826 - להלן: הלכת צמיתות). לגישת ביהמ"ש המחוזי, תוכניות הדירות מציינות את מידות הדירות השונות באופן חסר וללא חישוב סופי של שטחיהן. על כן, פסק, כי על המערערת לפצות את המשיבים בגין השטחים החסרים בדירותיהם. בנוסף, קבע כי על אף שהצדדים הסכימו כי איחור שאינו עולה על תשעים ימים אינו מזכה את המשיבים בפיצוי, הרי שמרגע שעלה האיחור על תשעים ימים, יש לפצות את המשיבים בגין התקופה כולה. ביהמ"ש הוסיף ופסק פיצוי למשיבים בגין שורה של ליקויים בדירותיהם. המערערת מערערת, בין היתר, על קביעת ביהמ"ש המחוזי כי קיים חסר בשטחי הדירות שרכשו המשיבים, וכן על קביעתו כי יש לפצות את המשיבים על האיחור במסירת הדירות גם עבור תשעים הימים הראשונים. המשיבים בערעור שכנגד, טוענים, בין היתר, כי שגה ביהמ"ש המחוזי כאשר לא הוסיף מע"מ על הפיצויים שפסק. בנושאים אלה נתקבלו הערעורים.
ג. הלכת צמיתות, אינה רלוונטית במקרה שלפנינו, שכן המערערת לא הסתפקה בהצגת שטח הדירות ברוטו בשלב הטרום חוזי (כפי שאירע בהלכת צמיתות), אלא הציגה תוכניות בהסכם המכר עצמו, המראות את שטח הדירה. בסעיף 3 להסכם נקבע כך: "הנכס נבנה... כמפורט במפרט... המצורף להסכם זה". בסעיף א' למפרט מצויין: "...שטח הדירה לפי תכנית מצורפת... דירה בת 3 חדרים, בשטח לפי התכנית המצורפת בזה". תכניות הדירות צורפו למפרט והמשיבים חתמו עליהן לאחר שאלה הוצגו בפניהם. ככלל, אם מתקיימים מצג או התחייבות של מוכר הדירה כלפי קונה מן היישוב לכך ששטחה ברוטו יהיה בגודל מסויים, תפורש הכוונה לשטח שאינו כולל חלקים ברכוש המשותף. ברם, אם יש הוראה בהסכם המפנה לתכנית המהווה חלק ממנו, תוך הסכמה שהשטח כפי שהוא משתקף בתכנית הוא שטח הדירה המתחייב, וניתן בנקל לברר את השטח כפי שהוא מופיע בתכנית, התחייבות המוכר היא לכך שהדירה תהיה בשטח על פי התכנית. אכן, מידותיהם של חלק מן הפרוזדורים וחדרי המקלחת אינן מופיעות בתוכניות המצורפות להסכם
ושטחי החדרים והחללים אינם כתובים במפורש בתוכנית, ולא נקבע בהן שטחו של כל חדר (אך ניתנות מידותיו של כל חדר). אף על פי כן, מדובר בחישוב פשוט יחסית, שהקונה הסביר מסוגל לעשותו. בהתאם לכך, אין למשיבים חסר בשטחי דירותיהם.
ד. אשר לפיצויים בגין תשעים ימי האיחור הראשונים - הצדדים קבעו במפורש, בהסכם כיצד יש לנהוג במקרה של איחור. לפי ההסכם "במקרה שיחול איחור - שלא יעלה על תשעים יום... לא ייחשב הדבר הפרת התחייבות כלשהי מצד החברה... והרוכש לא יהיה זכאי לתבוע... כל פיצוי... רק במקרה של איחור... מעבר לתשעים יום... ולמשך אותה תקופת איחור או פיגור בלבד... תהיה החברה חייבת לפצות את הרוכש...". כאשר יש הוראה מפורשת בהסכם, יש לנהוג על פיה. על כן יש לפצות את המשיבים רק על איחור שלאחר תשעים ימי האיחור הראשונים.
ה. המשיבים מבקשים להוסיף את סכום המע"מ לפיצויים שנקבעו. המערערת טוענת כי סכומי הפיצויים שקבע ביהמ"ש המחוזי מגלמים בתוכם את המע"מ. טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן ביהמ"ש המחוזי קובע במפורש כי הסכומים שפסק בגין הליקויים אינם כוללים גם מע"מ. כאשר דיירים זכאים לפיצויי תיקונים, זכאים הם ממילא גם למע"מ. המדובר, כמובן, במע"מ כשהוא מחושב על פיצויי התיקונים בלבד ולא על הפיצויים בגין ירידת ערך הדירה או איחור במסירתה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, טירקל, ריבלין. החלטה - המשנה לנשיא אור. עוה"ד יהושע באום וגב' תמר ורטהיים למערערת, עו"ד רם אורן למשיבים. 1.3.04).

עע"ם 4436/02 - תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נגד עיריית חיפה ומשטרת ישראל

*משחק "בינגו" כמשחק אסור המצדיק החלטת הרשויות שלא להעניק רשיון עסק למקום בו מתקיימים גם משחקי "בינגו". *חוק יסוד: חופש העיסוק, אין בו כדי לפסול חוק האוסר משחקי מזל(מחוזי חיפה - עת"מ 455/02 - הערעור נדחה).
א. המערערת היא חברה המפעילה מועדון חברים (להלן - המועדון), בו פועלת מסעדה ונערכים בו משחקי חברה, לרבות משחקי בינגו. המועדון מתנהל על פי תקנון, ולפיו, על מנת להימנות בין חברי המועדון נדרשים המועמדים למלא טופס בקשת הצטרפות. בתום 24 שעות מהגשת הטופס, מחליטה ועדת הקבלה של המועדון בדבר צירופו של המבקש כחבר. נדרשת לשם קבלת המלצה מחבר מועדון אחר. התקנון אינו כולל מגבלה על מספרם של החברים היכולים להצטרף למועדון. המערערת הגישה לעירייה בקשה לרישיון עסק והמשטרה התנגדה למתן רישיון, באשר המערערת מפעילה במקום משחק בינגו, הנחשב לשיטתה כ"משחק אסור", בהתאם להגדרתו בסעיף 224 לחוק העונשין. המערערת עתרה לביהמ"ש לעניינים מינהליים נגד סירובן של המשיבות להוצאת רישיון עסק לניהול משחקי חברה וקלפים.
ב. סעיף 224 לחוק העונשין מגדיר משחק אסור כ"משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף... לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת". עוד מורה סעיף 224, כי מקום משחקים אסורים הוא "חצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, בין שהם פתוחים לציבור ובין שהם פתוחים לבני אדם מסויימים בלבד". המערערת תולה את עיקר טענותיה בסעיף 230 לחוק העונשין הקובע כי איסור על משחק, הגרלה או הימור לא יחול כאשר נתמלאו בהם שלוש אלה: (1) עריכתם מכוונת לחוג אנשים מסויים; (2) אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור; (3) אינם נערכים במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים". ביהמ"ש דלמטה קבע כי מועדון המערערת אינו נכלל בגדר החריג ועל כן דחה את עתירת המערערת. הערעור נדחה.
ג. המערערת אינה חולקת על כך שמשחק הבינגו הוא אכן "משחק אסור", אולם, לגירסתה אין משחק זה מהווה עבירה, שכן ממלא הוא אחר שלושת התנאים המצטברים הקבועים בסעיף 230 לחוק העונשין. טענה זו בדין נדחתה. טענתה האחרת של המערערת שייכת למישור החוקתי. לדבריה, סירובה של העירייה ליתן לה רישיון עסק פוגע בזכותה לחופש עיסוק ואינו עומד בתנאי פיסקת ההגבלה הקבועים בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. עוד מוסיפה המערערת, כי דין ההסדר החוקי הקבוע בסעיפים 224-230 לחוק העונשין להתבטל בהיותו סותר את חוק יסוד: חופש העיסוק. גם טענה זו דינה להדחות.
ד. לאחר שביהמ"ש מנתח בהרחבה את תכליתו של החוק האוסר משחקי מזל, את מהותו של החריג לאיסור, את תחולת חוק יסוד חופש העיסוק, את פיסקת ההגבלה ועניין המידתיות, הוא מגיע למסקנה כי משחק הבינגו המתקיים במועדון אינו מקיים את התנאים הקבועים בסעיף 230 לחוק: אין בין באי המועדון מכנה משותף כלשהו, פרט לעצם החברות במועדון, ועל כן, אין הם מהווים "חוג אנשים מסויים", כפי שנדרש בסעיף האמור; גם אם נניח שייתכן שמשחק בינגו בודד יעלה כדי "משחק שאינו חורג מגדר שעשוע או בידור", הרי השתתפות תדירה של חברי המועדון במשחק הבינגו הופכת אותו למשחק שאינו מהווה "שעשוע או בידור"; המועדון מהווה "מקום משחקים אסורים", שכן מדובר בעסק שבו נערכים משחקים אסורים באופן סדיר, לפחות שתי פעמים תוך 6 חודשים.
ה. באשר לשאלה החוקתית הוחלט כי ההסדר החוקי הקבוע בסעיפים 224-230 לחוק העונשין מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, הקבועה בחוק יסוד: חופש העיסוק. תכליתן של הוראות החוק לשלול הימורים והגרלות העלולים לגרום להתמכרות, לנזק כלכלי חמור, לפשע ולהרס התא המשפחתי, והעיקר - הגדלת הנטל המוטל על החברה. ביהמ"ש קבע כי קיים בסיס להבחנה לגיטימית בין הימורים בחסות ציבורית, לבין אלה הנערכים על ידי גופים פרטיים, חרף העובדה שאף בצידם של הראשונים קיימת סכנת התמכרות. בנוגע לדרישת המידתיות, הקבועה בפיסקת ההגבלה, נמצא כי ההסדר החוקי ממלא אחר הדרישות הקבועות בשלושת מבחני המשנה של המידתיות. קיים יחס סביר בין מידת הפגיעה בזכות לחופש העיסוק של המעוניינים לעסוק בניהול משחקים אסורים, לבין היתרון החברתי הצומח מפגיעה זו.

(בפני השופטים: מצא, גב' בייניש, גרוניס. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד רענן הר זהב ויחיאל שמיר למערערת, עוה"ד גב' מיכל שטינברג וערן אטינגר למשיבים. 4.3.04).

ע.א. 2625/02 - סילביו נחום, עו"ד נגד רחל דורנבאום ואח'

* ע.א. 2625/02 - אחריות בנזיקין של עו"ד ש"רקח" הסכם לטובת לקוחו ונגד הצד השני שלא היה מיוצג. *ניסוח "סעיף מכר" דירה כבטוחה להחזרת הלוואה כ"משכון מוסווה" וגדר הרשלנות של עו"ד שייצג את המלווה, כלפי הלווה שלא היה מיוצג.*יש לראות רשלנות של עו"ד בכך שלא ייעץ ל(מחוזי ת"א - ת.א. 583/98 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו פה אחד ונדחה בחלקו ברוב דעות והערעור הנגדי נתקבל בחלקו ברוב דעות).
א. המשיבים 1 ו-2 (להלן: המשיבים) היו בני זוג נשואים. המשיבים 3 ו-4 הם ילדיהם שהתגוררו אתם. המשיבה 5 היא אמה של המשיבה 1, ואף היא התגוררה בדירתם. המשיבים נזקקו לכסף ובאמצעות מתווכים פנו לאחד יוסי יהודה (להלן: יהודה) וזה הסכים להלוות להם 30,000 ש"ח (להלן: ההלוואה). יהודה הציע למשיבים שהסכם ההלוואה ייערך על ידי המערער, וייחתם במשרדו. המערער שימש כבא כוחו של יהודה זמן קצר קודם לכן, והמשיבים כלל לא הכירו אותו. המערער הציע ליהודה להבטיח את פרעון ההלוואה על ידי "חוזה מותלה" למכר דירתם של המשיבים. החוזה נחתם במשרדו של המערער. בהתאם לתנאי החוזה, היו אמורים המשיבים לקבל מיהודה הלוואה
בסך 30,000 ש"ח, מתוכם יופחתו מראש %10 על חשבון הריבית. סכום זה היה על המשיבים לפרוע, בתוספת ריבית בשיעור של %10, תוך 45 ימים ממועד כריתת החוזה. בהסכם נקבע, כי אם לא יעמדו המשיבים בהתחייבות זו, ייכנס לתוקף הסכם המכר, ויהודה ירכוש את דירתם במחיר הקבוע בהסכם - 60,000 דולר. על פי החוזה הוענק למערער ייפוי כוח בלתי חוזר, ומכוחו הוא רשם הערת אזהרה על הדירה לטובתו של יהודה. מבנה משפטי זה נרקח על מנת לאפשר ליהודה לזכות בבטוחה, דירת המשיבים, ומשום שלא ניתן היה להשיג יעד זה בדרך של הטלת משכנתה רגילה, שכן על הדירה היתה כבר רשומה משכנתה לטובת בנק. על אף שנכתב בחוזה כי המשיבים קיבלו את דמי ההלוואה במעמד החתימה, נתברר בדיעבד כי הכספים נמסרו להם רק מאוחר יותר, ומהכספים הפחיתו המתווכים דמי תיווך, מבלי שהוסכם על כך מראש, ולכן קיבלו המשיבים לידם רק 17,500 ש"ח.
ב. בטרם חלפו 45 הימים שנועדו לפירעון ההלוואה, התקיימה פגישה נוספת במשרדו של המערער ובמהלכה נחתמו שני הסכמים נוספים בין המשיבים לבין יהודה. האחד היה חוזה למכר הדירה והשני היה חוזה לשכירת הדירה בידי המשיבים מאת הבעלים החדש. כשבוע ימים לאחר מכן, חתמו המשיבים במשרדו של המערער, על חוזה לרכישת דירה אחרת. המשיבים התקשו לעמוד בתשלומי שכר הדירה ליהודה ובתשלומים שנבעו מהתחייבותם לפי ההסכם לרכישת דירתם החדשה, עד שלבסוף קרסו כלכלית. המשיבה 5 פונתה מהדירה ועברה למעון ציבורי לקשישים. המשיבים 1 עד 4 נאלצו להעתיק את מקום מגוריהם לעיר אחרת, בה חיו בתנאים קשים של מחסור ועוני. כיום חי המשיב 2 בחוץ לארץ, בנפרד מילדיו ומהמשיבה 1, ממנה התגרש.
ג. המשיבים הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה נגד המערער בעילה של רשלנות מקצועית. ביהמ"ש קיבל את תביעתם וקבע כי מתקיימים במקרה זה יסודות עוולת הרשלנות. ביהמ"ש פסק כי בעסקה שכרוכה בה האפשרות למכור מקרקעין, כבענייננו, חב עורך הדין, למרות שהוא ייצג רק את הקונה, בחובת זהירות גם כלפי המוכר. עוד קבע ביהמ"ש כי המערער חב היה בחובת זהירות גם כלפי המשיבים 3 עד 5, אף שלא היו שותפים למשא ומתן, ואף שלקיומם לא היה מודע. ביהמ"ש פסק כי העיסקה אותה "רקח" המערער לא היתה אלא "עיסקת משכון", אולם כיוון שלא נרשמה ככזו, לא השתכללה מעולם. למרות זאת, הוצג על ידי המערער למשיבים מצג כאילו התקשרו בעיסקה תקפה. ביהמ"ש קמא קבע עוד כי בשל כך נמנעו מן המשיבים ההגנות הקנויות להם לפי חוק בעת מימוש המשכנתה. ביהמ"ש קבע כי בכך התרשל המערער וכן בהתנהגותו במעמד חתימת החוזה, כאשר המשיבים חתמו על החוזה בו נכתב כי ההלוואה שולמה להם בו במקום, בעוד שלא כך היה. משמצא ביהמ"ש כי המערער נושא באחריות לנזקיהם של המשיבים, הפחית %10 מכלל נזקי המשיבים, בגין אשם תורם. ערעורו של המערער נתקבל חלקית פה אחד ונדחה חלקית ברוב דעות, וערעור נגדי של המשיבים נתקבל ברוב דעות.
ד. השופט ריבלין (דעת מיעוט): מסקנת ביהמ"ש קמא, לפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר חתמו על העסקה נשוא התביעה, מעוגנת היטב בחומר הראיות ובעדויות שניתנו במשפט. קיומה של חובת זהירות של עורך דין, כלפי מי שאינו לקוחו, הוכרה בפסיקה. לאור הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ברי כי לא היה מקום לומר כי עיסקת משכון מוסווה היא עיסקה שלא השתכללה. ממילא אין לומר כי המערער התרשל כאשר הציג למשיבים מצג לפיו קשורים הם בעיסקה מחייבת, והמערער לא מנע המערער מהמשיבים את הגנות החוק, הנובעות ממכירת דירה ממושכנת. ניתן, בכל זאת, לטעון כי המערער התרשל כלפי המשיבים עת עיצב את העיסקה באופן מורכב, כעיסקה שהיא ספק משכון
מוסווה, וכך יצר אי וודאות שהיה בה כדי לפגוע בעניינם, ולכל הפחות כדי לחייבם בהתדיינות משפטית מתישה לבירור זכויותיהם. מנגד, אם נניח כי אין מדובר במשכנתה מוסווה, הרי שצדק ביהמ"ש קמא בקובעו כי נמנעו מהמשיבים ההגנות להן היו זכאים לו הייתה נערכת בינם לבין יהודה עסקת משכנתה. משמצאנו כי המערער התרשל יש לבחון האם הופרה אותה חובת זהירות שחב המערער למשיבים. קיומה של חובת זהירות, מצד עורך דין, כלפי הצד שכנגד, הוכר מקום בו נטל על עצמו עורך הדין חיוב כלפי אותו צד. כך נקבע, כי קמה לו חובה בעת נטילת אחריות בקשר לרישום זכותו של הצד שכנגד, אף כשזה לא היה לקוחו. ברם, בענייננו, המערער לא העניק כל עצה למשיבים, והוא לא נטל כלפיהם אחריות. מעשי ההתרשלות של המערער התבטאו בכך שערך עיסקה שאינה העיסקה המיטיבה ביותר עם המשיבים, נמנע מלייעץ להם שלא לחתום על חוזה לפיו נשתלם להם סכום כסף שטרם הגיע לידיהם במזומן, ולא יידע אותם על זכויות שייתכן שעמדו להם כנגד לקוחו. האם ראוי להרחיב את חובת הזהירות גם למקרים אלה? התשובה לשאלה זו היא שלילית.
ה. הנשיא ברק: בנסיבות המקרה הנדון, התקיימו בין המערער למשיב יחסי עו"ד-לקוח, או למצער יחסים קרובים, המקימים חובת אמון וחובת זהירות כלפי המשיבים. התרשלותו של המערער כלפי המשיבים מטילה עליו אחריות לנזקיהם. המערער קיים במשרדו שיחה מקדימה עם המשיבים, בה קיבל מפיהם מידע אודות הנסיבות האישיות שהביאו אותם ליטול הלוואה מיהודה ובה שיתפו את המערער בתוכניותיהם הכלכליות. המערער גם קיבל על עצמו לטפל בכל הצדדים המשפטיים של העיסקה, לרבות רישום במרשם המקרקעין ותשלומי מיסים. בקשר עם העיסקה הוא החתים את המשיבים על שורה של מסמכים. הדבר מלמד על כך שהמשיבים שמו את מבטחם במערער כי זה יגן על עניינם. הם גם נדרשו לשלם למערער שכר טירחה עבור עריכת הסכם המכר. המסקנה היא כי על המערער מוטלת היתה חובת אמונים וחובת זהירות כלפי המשיבים. מקור נוסף לחובת נאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו מצוי בחוק השליחות. בענייננו חובה זו מבוססת על ייפויי הכוח שהפקידו המשיבים בידיו של המערער. מבחינת סטנדרט ההתנהגות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים. אפילו נניח שהמשיבים לא היו לקוחותיו של המערער, עדיין בנסיבות העניין נוצרה מערכת יחסים המקימה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של המערער כלפיהם. מסקנתו של השופט ריבלין כי, ככלל, אין עורך-דין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד, למעט שני מצבים חריגים - מתן עצה משפטית או נטילת אחריות כלפי הצד שכנגד - נראית מצמצמת מדי. אין מקום לקביעה גורפת כי תתכן אחריות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו רק בשני מצבים חריגים ומוגדרים מראש.
ז. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער חב חובת זהירות גם כלפי המשיבים 3-5, שהם בני משפחה שהתגוררו עם המשיבים בדירה. לקביעה זו אין יסוד. המשיבים 3-5 לא קיבלו שירותים משפטיים מן המערער ואף לא נוצרה ביניהם מערכת יחסים כלשהי. למערער לא היתה כל נגיעה אליהם, הוא כלל לא ידע על קיומם ולא צריך היה לדעת. בנסיבות אלה, הוא אינו חב כלפיהם בחובת אמונים או זהירות.
ח. השופט ריבלין דן בהרחבה בשאלה האם "הסכם המכר המותלה" בין יהודה למשיבים הוא "משכון מסווה" כמשמעותו בסעיף 2(ב) לחוק המשכון. מדובר בשאלה השנויה במחלוקת ואין צורך להכריע בשאלה זו במסגרת הערעור שלפנינו. בין אם נסווג את העיסקה כ"משכון מוסווה" ובין אם לאו - המסקנה תהיה כי המערער התרשל כלפי המשיבים. אם נניח שאין המדובר במשכון מוסווה, הרי ש"הסכם המכר המותלה" שרקח המערער מנע מן המשיבים את ההגנות להן היו זכאים לו נערכה בינם לבין יהודה
עסקת הלוואה מובטחת במשכנתה. אם נניח, לחילופין, כי העסקה שלפנינו היא "משכון מוסווה", הרי שהמערער התרשל כלפי המשיבים בכך שנמנע מלהסביר להם שעסקת המשכון, הגם שנערכה במתכונת של "הסכם מכר מותלה" אינה מונעת מהם את ההגנות העומדות לחייב על פי חוק בעת מימוש משכון. המערער התרשל גם בכך שנמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על החוזה בטרם קיבלו מיהודה את כספי ההלוואה.
ט. השופטת חיות: הצטרפה לדעתו של הנשיא ברק. לדעתה, בנסיבות המקרה חב המערער כלפי המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) חובת אמון וחובת זהירות. להלן מתייחסת השופטת חיות לסכומים שפסק ביהמ"ש המחוזי וקובעת כי בחלק מהם אין לחייב את המערער. מנגד הגדילה את הסכום שנפסק למשיבים בבימ"ש קמא בראש נזק של כאב וסבל. עוד קבעה כי לא צדק ביהמ"ש המחוזי בקביעתו שהמשיבים תרמו באשמם, כדי %10, לנזקים שנגרמו, בכך שהתקשרו, במודע, בעיסקת ההלוואה הדרקונית. בנסיבות המקרה, ונוכח ראשי הנזק שבהם חב המערער, אין מקום לייחס למשיבים אשם תורם כלשהו. האשם בגין העיסקה הבלתי מוסרית שנרקמה רובץ כולו לפתחו של המערער, ומשלא הסב את תשומת לבם של המשיבים לבעייתיות שבעסקה, על אף שהיה עליו לעשות כן, עליו לשאת במלוא הנזקים הנובעים מכך.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. עו"ד יוסף שלף למערער, עו"ד יצחק בורובסקי למשיבים. 1.3.04).

ע.פ. 4562/03 + 4471/03 - יצחק קריספין נגד מדינת ישראל

*הרשעה בפלילים על יסוד טביעת אצבע שנמצאה במקום האירוע ובהיעדר הסבר סביר של הנאשם למציאת טביעת האצבע. *אי הוכחת היסוד הנפשי של נסיון לרצח והמרת ההרשעה לחבלה בכוונה מחמירה. *מידת העונש בעבירה של נסיון לרצח ושל חבלה בכוונה מחמירה(מחוזי י-ם - ת.פ. 5069/02 - הערעור על פסה"ד נתקבל בחלקו בעניין סעיף ההרשעה, והערעורים על מידת העונש נדחו).
א. ביום 10.6.02 בסמוך לשעה 45:00 בלילה נדקר אדם בשם דוד חזן (להלן: חזן) בחדר המדרגות של בית מגוריו, ע"י שני בני-אדם שדקרו אותו בחזהו, בבטנו ובירכיו. בעקבות פציעות אלה אושפז חזן למשך כשבועיים בבית חולים. בסמוך לאחר הדקירה, הפנה אחד הדיירים את תשומת לב השוטרים לכך שהנורה בכניסה לחדר המדרגות אינה דולקת, על אף שהוא עצמו החליף את הנורה בנורה חדשה מספר ימים קודם לכן. הדייר ציין שכשחזר לביתו ביום האירוע, בערך בשעה 00:22, לא הבחין כי הנורה אינה דולקת. אחד השוטרים סובב את הנורה והיא נדלקה. על הנורה נמצאו טביעות אצבעות של המערער. חזן לא מסר פרטים מזהים ביחס לתוקפיו, אף לא היה מעוניין להתלונן במשטרה, ומשהובא לעדות בביהמ"ש כעד מטעם התביעה לאחר שהוצא נגדו צו הבאה, הוכרז עד עויין. בחקירתו הראשונה לא השמיע המערער כל גירסה בתגובה לכך שטביעות אצבעותיו נמצאו על מנורת הכניסה לחדר המדרגות. רק כעבור מספר ימים השמיע המערער הסבר להימצאות טביעות אצבעותיו על הנורה וביהמ"ש המחוזי דחה את הסברו כבלתי סביר, ואת גירסתו כבלתי אמינה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע ברוב דעות את המערער בעבירה של נסיון לרצח וגזר לו 6 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי של שנה וחצי מתוכו שנה אחת במצטבר. ערעור המערער על הרשעתו נדחה פרט לכך שסעיף ההרשעה שונה והערעורים על מידת העונש נדחו.
ב. הראיה הקושרת את המערער למעשה הדקירה היא טביעות אצבעותיו שנמצאו על הנורה. ניתוק הנורה מהחשמל אינו יכול להיעשות באופן מקרי, מאחר שהנורה נמצאה במקום גבוה, ובביקור של ביהמ"ש קמא במקום נדרש המערער לעמוד על קצות אצבעותיו על-מנת לסובבה. הלכה פסוקה היא כי די במציאת טביעת אצבע של נאשם, בהעדר הסבר הגיוני מטעמו, כדי להרשיעו בביצוע עבירה שבוצעה באותו מקום או באמצעות החפץ שעליו
נמצאה טביעת האצבע. המערער נדרש לספק הסבר סביר להימצאות טביעות אצבעותיו על גבי הנורה, אך זאת לא עשה. גירסתו של המערער נדחתה הן בשל היותה בלתי-סבירה, והן בשל חוסר האמון שרחש ביהמ"ש למערער, שגירסתו היתה גירסה כבושה. טענותיו של הסניגור כוונו כנגד הקביעה כי המערער כבש את גירסתו. אין בטענות אלה כדי לסייע למערער.
ג. אם בכל זאת מתעורר ספק כלשהו, הרי הספק הוא אם הוכח מעבר לספק סביר היסוד הנפשי הדרוש להרשעתו של המערער בעבירה של נסיון לרצח. היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה זו על פי סעיף 305 לחוק העונשין הינו כוונה לגרום לתוצאה קטלנית, ואין די בהוכחת כוונה למעשה אלימות בלבד. בנסיבות המקרה שלפנינו, מאחר שפרטים רבים אודות הרקע לאירוע הדקירה ואופן ביצוע המעשה לא הובררו לאשורם, לא הוכח, ברמת ההוכחה הדרושה, כי המערער התכוון להביא למותו של חזן. יש אמנם ממש בקביעתם של שופטי הרוב בביהמ"ש קמא כי בדרך כלל יש בעצם השימוש בסכין או בכלי חד אחר, בריבוי הפגיעות ובמיקומן, כדי ללמד על כוונת קטילה. אולם, בנסיבות עניינו של המערער, מדובר באחד המקרים החריגים בהם קשה לקבוע למעלה מכל ספק סביר כי אופי החבלות מלמד על כוונה לגרום לתוצאה קטלנית. על כן הוחלט להמיר את ההרשעה מעבירה של נסיון לרצח לעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה.
ד. אשר למידת העונש - ביהמ"ש העליון חזר והבהיר כי יש לבער מחברתנו את "תת-תרבות הסכין" על ידי הטלת ענישה מחמירה על מעשי אלימות קשים כגון זה שבו הורשע המערער. אכן, היה מקום להחמיר בעונשו של המערער, ובמיוחד שעל אף גילו הצעיר אין זו הרשעתו הראשונה בעבירת אלימות. לכך מצטרפת העובדה שכאשר ביצע המערער את העבירה היה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על-תנאי. ביהמ"ש המחוזי הקל עם המערער, ולו היתה הרשעתו של המערער בעבירה של נסיון לרצח נותרת על כנה נראה שהיה מקום לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונשו. אך בעקבות ההחלטה לפיה תומר הרשעת המערער מעבירה של נסיון לרצח לעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לא יתקבל הערעור על קולת העונש. העונש המירבי הקבוע לעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה הינו עשרים שנות מאסר, הזהה לעונש המירבי הקבוע לעבירה של נסיון לרצח. אף על פי כן, בהיעדר הכוונה להמית את קרבן העבירה, קטנה באופן יחסי חומרת המעשה, באופן שמצדיק בדרך כלל הקלה מסויימת בעונש ביחס לעבירת הנסיון לרצח. בנסיבות אלה אין מקום להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד גב' תמר פרוש למערערת, עו"ד יעקב קרמר למשיב. 4.3.04).

ע.א. 3966/02 - דוד כנפי נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*הראיות הנדרשות להוכחת הוצאות ל"רכישת זכות חזקה ייחודית" בנכס, לשם ניכוי ממס שבח במכירת הנכס (מחוזי חיפה - עמ"ש 231/96 - הערעור נדחה).

א. בשנת 1995 התקשר המערער בעיסקת קומבינציה עם חברת בניה. שווי המכירה לצורכי מס שבח נקבע בהסכמת המערער והמשיב בשיעור של $405,000. לטענת המערער, בטרם נערכה עיסקת הקומבינציה, הוא שילם לאחותו סכום של $235,000, כדמי פינוי של דירה בגין "זכות חזקה ייחודית". לפיכך, כך הוא טען, יש לנכות סכום זה משווי המכירה, לפי הוראת סעיף 39(2) לחוק. טענתו זו לא נתקבלה על דעת המשיב, והשגה שהגיש המערער נדחתה. ועדת הערר קבעה, כי הסכום ששולם לאחות עולה על עלות הדירה ולכן אינו סביר וכן כי על-פי האמור בהסכם פשרה שנחתם בין בני המשפחה לאחר סכסוך ממושך, התשלום לא יוחד, במלואו או בחלקו, לפינוי הדירה. מכאן מסקנתה של ועדת הערר, כי הסכום ששולם לאחות אינו בר-ניכוי על-פי סעיף 39(2) לחוק. הערעור נדחה.
ב. מס שבח מקרקעין בא להטיל מס על השבח שנצמח עקב מכירת זכות במקרקעין, בניכוי הוצאות שנשא בהן המוכר לשם השבחת המקרקעין. ההוצאות המותרות בניכוי מנויות בסעיף 39 לחוק, ובכללן (בפיסקה 2) "הסכום שהוציא המוכר... לרכישת... זכות חזקה ייחודית הנמכרת". אין לומר כי פועלו של סעיף 39(2) לחוק מתמצה רק במקרה של פינוי דייר מוגן. הסעיף דובר בסכום שהוצא לצורך רכישת זכות החזקה הייחודית הנמכרת. מאידך גיסא, ברי כי סעיף 39(2) אינו מחיל עצמו על סכומים, שהוציא הנישום עבור רכישת הבעלות במקרקעין או החכירה לדורות בהם. סכומים אלה, מן הסתם, מהווים את "שווי הרכישה".
ג. במקרה שבפנינו, נתעוררו ספקות באשר לעצם הזכות של האחות להחזיק בדירה. העמימות אינה נוגעת רק לזכויותיה של האחות במקרקעין, אלא גם - ובעיקר - לשאלה מהי המטרה שלשמה נועד התשלום - כולו או חלקו. נישום המבקש לנכות הוצאה מסוימת מתוקף הוראת סעיף 39(2) לחוק, נדרש להוכיח כי ההוצאה אכן נועדה לרכישת חזקה ייחודית, וכן עליו להראות כי הסכום שהוצא הינו סביר מבחינה כלכלית. בענייננו, קבעה ועדת הערר כי המערער כשל הן בהוכחת מהותה של ההוצאה והן בהוכחת סבירות גובהה. אין להתערב במסקנות אלה. בהסכם הפשרה צויין כי הסכום של $235,000 משולם לאחות "לסילוק סופי ומוחלט של כל תביעותיה ודרישותיה בגין עזבון הורי המנוחים...", וכי "לאחר ביצוע התשלום הנ"ל וקבלת החזקה בדירה ובמגרש אין ולא תהיינה למי מהצדדים כל תביעה...". לבסוף, ועדת הערר קבעה - וזוהי קביעה עובדתית הנשענת על הערכה שמאית - כי לאור שוויה המוערך של הדירה, אין זה סביר כי הסכום ששולם לאחות ($235,000, כאמור) ייוחד לפינוייה. גם בכך יש כדי להוסיף על הערפל הסובב תשלום זה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד אריה בן ארי למערער, עו"ד יריב אבן חיים למשיב. 9.3.04).

ע.פ. 5781/01 - טארק אעמר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של רצח (מחוזי י-ם - ת.פ. 1020/00 - הערעור נדחה).

א. המנוח, הומוסקוסאל, נהג להקליט בווידאו, באופן מוסווה, את המתרחש בביתו, לשם הזמין את הבאים אליו. באחד הימים התארחו בדירה המערער וכן קטין, מכרו של המנוח. השלושה קיימו יחסי-מין חד מיניים, בסיומם נרצח המנוח. המשיבה הגישה נגד הקטין והמערער שני כתבי-אישום נפרדים. הקטין נשפט בנפרד, הורשע ודינו נגזר. המערער הואשם בעבירת רצח, ועבירת שוד בנסיבות מחמירות. על-פי עובדות כתב-האישום, בעת שהמערער והקטין התארחו בדירתו של המנוח, קשרו השניים קשר לרצוח את המנוח ולגנוב כסף וחפצים שונים מהדירה. על-פי התכנון, תקפו השניים את המנוח, ולאחר שאיבד את הכרתו, כפתוהו ברגליו ובידיו וחנקוהו. נטלו מהדירה 6,000 שקלים, מכשיר טלפון נייד, משקפת, דיסקמן, מצלמה, שיקים רבים וחפצים נוספים, וכן נטלו את מפתחות רכבו של המנוח, אשר באמצעותם גנבו את הרכב ונמלטו. במהלך הסיכומים, הסכימה באת-כוח המשיבה שלא לעמוד על האישום של שוד, אם יורשע המערער בעבירה העיקרית המיוחסת לו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של רצח, כאשר הראיה המרכזית נגד המערער היא קלטת ווידאו, וכן ראיות נוספות והודעתו של הקטין במשטרה, אותה קיבל ביהמ"ש מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. הערעור נדחה.
ב. קיימות בתיק ראיות מוצקות וכבדות משקל, המוכיחות ללא צל של ספק את האשמה המיוחסת למערער, במיוחד קיימת הראייה המרכזית קרי: קלטת הווידאו, אשר ממנה
עולה בבירור כי הוא פעל כמבצע בצוותא לכל דבר, היה בעל שליטה על אופן העבירה וכן נטל חלק בביצועה. אשר לטענה כי ביהמ"ש המחוזי התעלם מטענות ההגנה לגבי מחדלי המשטרה - אכן מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת. כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה - נזקף ה"מחדל החקירתי" לחובתה. ברם, על-פי מכלול הראיות אשר הוצג בפני ביהמ"ש המחוזי, לא נראה כי היו מחדלי חקירה מטעם המשטרה, אך גם אם מדובר במחדלי חקירה כפי שנטען, אין בכך כדי לאיין את מסכת הראיות הקיימת.
ג. מחומר הראיות נראה כי גמלה בליבו של המערער ההחלטה לרצוח את המנוח. בעקבות שיחה שנערכה בין הקטין למערער החלה שרשרת המעשים האלימים, שבסופו של דבר הסתיימה ברצח המנוח. לפיתת המערער והקטין את צווארו של המנוח וחניקתו עד שנפחה רוחו, שולבה בהחלטתם להמית את המנוח. טיבו של מעשה באמצעות חניקה מעיד גם על קיומה של הכנה כנדרש לצורך קיומה של כוונה תחילה. ההגנה לא עמדה למעשה על טענת הקינטור, ואכן אין סימנים להתגבשות יסוד הקינטור הסובייקטיבי. לאור האמור, התקיימו, במקרה דנן, כל יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2).
ד. המערער טען כי מאחר וזוכה במהלך הדיון מעבירת השוד שארע לאחר רצח המנוח, הרי שתוצאה זו מלמדת אף היא על ניתוק הקשר שבין הדיבור בקלטת לבין מה שארע לאחריו. טענה זו אין לקבל. המערער אמנם זוכה מעבירת השוד, אך מאידך חומר הראיות מראה ללא כל ספק כי הוא לא התחרט על מעשיו, אלא נהפוך הוא, הוא היה אחד ממבצעיה העיקריים של עבירת הרצח, הוא היה איתן בהחלטתו זו לאורך כל הדרך ולא הרפה ממנה כלל.

(בפני השופטים: חשין, א. לוי, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן, הוסיף השופט לוי. עו"ד גב' לאה צמל למערער, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 10.3.04).

עש"ם 318/04 - אפרים מנוס נגד נציב שירות המדינה

*הרשעה בעבירה משמעתית של עובד המפר הוראות הממונים עליו, כאשר הוא סבור שההוראות חורגות מסמכות הממונים עליו. *חומרת העונש בעבירות משמעתיות כולל פיטורין (ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נדחה בעיקרו).
א. המערער שימש כחוקר מכס (סמים) באגף המכס באשדוד והואשם בשני אישומים: על-פי האישום הראשון, משהוכפפה יחידת הסמים בה עבד לאגף המכס באשדוד, לא הכיר המערער במרותו של מנהל היחידה וסרב לקבל ממנו הוראות; על-פי האישום השני, סרב המערער לעבור עם יחידתו למשכנה החדש במתחם נמל אשדוד, על-אף שקיבל הוראות מפורשות לעשות כן מן הממונים הישירים עליו. בנוסף, כך נטען בכתב התובענה, התייצב המערער מדי יום, במשך מספר חודשים, מול חדר מנהלה החדש של היחידה בחוסר מעש מופגן, במטרה להפריע במתכוון לעבודתם השוטפת של הממונה ויתר העובדים. עוד הואשם המערער בכך, שהחל בחודש יוני 1999, בתאריכים שאינם ידועים לתביעה, סרב לפחות חמש פעמים לבצע בדיקות סמים בתוקף תפקידו, למרות שהממונה הישיר עליו הורה לו לבצע בדיקות כאמור.
ב. המערער כפי בשני האישומים. את סירובו לעבור למשכנה החדש של היחידה נימק בשיקולים בריאותיים, שכן לטענתו גג המבנה החדש היה עשוי אסבסט ואזור הנמל הנו אזור מזוהם בחומרים מסוכנים. באשר לסירוב למלא אחר הוראות הממונים עליו, טען המערער כי החלטת מנהל המכס בדבר שינוי מבנה היחידה ניתנה בחוסר סמכות הוא הבהיר כי מכיוון שהממשלה היא שהחליטה על הקמת היחידה, הרי שהיא גם זו
שצריכה להחליט על פירוקה. בית הדין למשמעת, מוכן היה להניח, לצורך הדיון, כי אכן נפל פגם בהליכים הפורמאליים כנטען, אך גם אם כך, המערער צריך היה לקיים את הוראות הממונים עליו. בית הדין קבע כי בהוראה שניתנה למערער, אין סימני היכר של הוראה בלתי חוקית בעליל, אשר "דגל שחור" מתנוסס מעליה. דעת הרוב גזרה על המערער אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, פיטורין, פסילה משירות המדינה למשך 3 שנים מיום גזר הדין ופסילה ממילוי תפקיד חוקר בשירות המדינה לתקופה של 5 שנים מאותו יום. אחד מחברי בית הדין, אשר היה במיעוט, הציע להעמיד את אמצעי המשמעת על נזיפה חמורה, הורדה בדרגה אחת למשך שנתיים, הפקעת משכורת והעברה לתפקיד אחר. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נדחה בעיקרו.
ג. בהליך משמעתי, במקרה כגון זה שלפנינו, כיוון שמדובר בהפרת משמעת נמשכת, גם אם לא ניתן להצביע לאורך התקופה על אירועים ספציפיים בהם סרב המערער לבצע הוראה מסויימת שהוטלה עליו, הרי די לתביעה שתוכיח כי המערער, בהתנהגותו, סרב לקבל הוראות מכל סוג שהוא מהממונים עליו. עובדה זו הוכיחה התביעה.
ד. אין להסכים לטענת בא-כוח המערער לפיה לא קמה למערער חובת ציות להוראה אשר ניתנה, לכאורה, בחוסר סמכות. הנחת היסוד בבסיס כל מערכת ציבורית הנה כי הנחיות הניתנות על-ידי ראשי המערכת יבוצעו על-ידי הכפופים להם. אכן, הטלת ספק בחוקיות הוראה או במידת היותה ראוייה הנה אפשרית ולעיתים אף רצויה והכרחית, כל עוד זו מתבצעת באפיקים שהותוו לכך בדין. גם אם כאשר מדובר במשמעת בשירות המדינה, די בהוראה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי כדי שלא לציית להוראה, ולאו דווקא בהוראה "בלתי חוקית בעליל", הרי אין לומר כי בנסיבות דנא הוכחה אי חוקיות ברמה הנטענת על-ידי המערער. השינוי הארגוני ביחידה, כשלעצמו, בהתעלם מהפגם הלכאורי בסמכות, איננו בלתי חוקי באופן ברור וגלוי ולפיכך חייב היה המערער למלא אחר הוראות הממונים עליו ובמקביל לפנות לערוץ המשפטי.
ה. אשר לחומרת אמצעי המשמעת שנגזרו על המערער - בנסיבות שבפנינו אין להצדיק התערבות לביטול פיטוריו של המערער. מלחמתו של המערער היתה בוטה ופוגענית והסבה נזק למשמעת ביחידה. גם אם הממונים עליו פעלו בדרך לא ראוייה, הרי תגובתו היתה לא מידתית והשארתו במקום עבודתו מהווה מסר חמור לעובדים בשירות. עם זאת, יש לבטל את אמצעי המשמעת של פסילתו של המערער משירות המדינה בכלל. המערער אינו יכול להישאר לא ביחידתו ולא במכס בכלל ודינו פיטורין. אך פסילתו מהשירות נראית אמצעי משמעת שאינו מידתי, וכך גם פסילתו מלשמש כחוקר.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד איתן פלג למערער, עו"ד גב' נעמי כץ למשיב. 8.3.04).

ע.פ. 10197/03 + 10056/03 + 9922/03 - מדינת ישראל נגד ריפא דזינטרס ואולגה אליקייב

*החמרה בעונש בעבירות של שוד נהגי מוניות בהתחשב בחומרת ההתנהגות של השודדים (ערעורים על מידת העונש - ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).

המערערים נסעו במוניתו של פלוני, ובמהלך הנסיעה שלפה אולגה סכין ולדרישתה העביר לה נהג המונית 200 ש"ח. אולגה ערכה חיפוש בבגדיו ובמונית ונטלה כרטיס אשראי של הנהג. או-אז הורה ריפא לנהג, באיומי אקדח, כי יעבור למושב האחורי וריפא נהג ברכב לאשקלון. שם דרשו המערערים מן הנהג כי ימסור להם את הצופן של כרטיס האשראי שלו ומשכו סכום של ארבעת אלפים ש"ח משני סניפים של כספומט. סמוך לחצות התחנן הנהג לפני המערערים כי ישחררו אותו ואלה נענו לתחנוניו. ימים מספר לאחר השוד הראשון, נסעו השניים במוניתו של נהג אחר. במהלך הנסיעה, לאחר חצות
הליל, הצמיד ריפא אקדח לראשו של הנהג, אולגה שלפה סכין, והשניים נטלו מן הנהג מאתיים וחמישים ש"ח. ריפא הורה לנהג לעבור למושב האחורי, ולאחר-מכן נהג את המונית למקום מגוריו של הנהג. בהגיעם למקום, נאלץ הנהג להכניס את המערערים לביתו, ואלה נעלו את הדירה וערכו בה חיפוש. הנהג הצליח לצאת את הדירה, להזעיק את המשטרה, וכך נעצרו המערערים. ביהמ"ש המחוזי גזר לריפא מאסר של 4 שנים בפועל ושנה וחצי על תנאי ולאולגה גזר 3 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי על תנאי. ערעור המערערים על חומרת העונש נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
המערערים בחרו להם טרף קל, נהגי מונית הנוהגים בריכבם ללא הגנה. המערערים הטילו אימתם על שני נהגי המונית האומללים, ואין-ספק כי יחלוף זמן רב עד שאלה יירפאו מאימי החוויה הקשה שעברה עליהם. כל אחד ממעשי השוד נמשך שעות לא מעטות, ואין-צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולהרגיש מה חשו שני נהגי המוניות שהמערערים היו לקרבנות להם. על רקע מעשיהם הקשים של המערערים מתגמדים שיקוליהם האישיים, ביחוד לנוכח עברם הפלילי. המערערים לא חסו ולא ריחמו על נהגי המוניות, ולא נמצא טעם טוב כי ביהמ"ש יחוס עליהם. רק בהתחשב בכך שאין דרכו של ביהמ"ש שלערעור למצות את הדין בערעור יסתפק ביהמ"ש בגזירת עונש מאסר בפועל בן שבע שנים על ריפא ועונש מאסר בפועל בן שש שנים על אולגה. עונש המאסר-על-תנאי שנגזר על המערערים ישאר על כנו.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, ג'ובראן. החלטה - השופט חשין. עו"ד ג'ני גינזבורג למערערת, עוה"ד שלמה לוי, דוד ויצטום וג'ודי באומץ למשיבים. 16.2.04).

ע.פ. 9532/03 - מדינת ישראל נגד אלעצם אלגלי

*החמרה בעונש בעבירות של כניסה ללא היתר לישראל מהשטחים וביצוע שורה של גניבות רכב עבור סוחרים בשטחים (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב, מבית אולא, חברון, הודה בכך שבמספר רב של מקרים נכנס לישראל ללא היתר, ובחודשים פברואר ומרץ 2003, פרץ ל-11 כלי רכב. 3 מאותם כלי רכב נגנבו ונמכרו לשני סוחרים בשטחים שהמשיב בא בשליחותם. מ-6 כלי רכב נגנבו דברי ערך שונים. כל עבירות אלו נעברו בבית שמש, ונקל לשער מה אימה הטיל המשיב על כל סביבותיו באותם חודשים שפעל לגניבת כלי רכב ולפריצה לכלי רכב בבית שמש. הוא הורשע בעבירות של פריצות לרכב, גניבות רכב, פריצה וגניבה מתוך רכב, מסחר ברכב ושהות שלא כדין בישראל, ונדון ל-18 חודשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל.
תמיהה היא שבימ"ש קמא ראה להקל עם המשיב כפי שהקל. אם כך באשר לעבירות אלו כשהן לעצמן, לא כל שכן בהתחשב בהרשעותיו הקודמות של המשיב, שעניינן אף הן פריצות לרכב בכוונה לגנוב. זאת ועוד העבירות נושא הדיון עתה נעברו כבר באותו חודש שבו שוחרר מן המאסר שנגזר עליו. המשיב הוא בחור כבן 18, אלא שגם בגילו הצעיר הספיק לעבור עבירות שיש לעונשו עליהן כראוי למעשיו הקשים. גם מצבה הכלכלי הקשה של משפחתו אין בו כדי להצדיק את המעשים שעשה. לפיכך יועמד העונש על 40 חדשים מאסר בפועל ו-18 חדשים על תנאי.

(בפני השופטים: חשין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופט חשין. עו"ד יוסף רוזנברג למערערת, עו"ד ענאן עבד למשיב. 12.2.04).

ע.פ. 7899/03 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירה של התעללות אכזרית ותקיפה של קטין ע"י אביו (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע על-פי הודאתו בביצוע שורה של מעשי התעללות ותקיפה אותם ביצע בבנו הקטין לאורך שנים, מאז היה תינוק כבן חצי שנה. כמו-כן, הורשע על-פי הודאתו במספר מקרים של תקיפת אשתו.
במשך כחמש שנים וחצי, נהג המערער להתעלל בבנו הקטן ולהכותו באמצעות חפצים, תוך שהוא גורם לו חבלות. במספר מקרים רחץ המערער את בנו במי קרח, כשהוא שופך את המים על גופו הערום של הבן, למרות ניסיונותיה של אשתו למנוע את המעשה. ביום 28.11.2002 אחז בכף ידו של הבן והכניסה לאש בוערת, לאחר שהדליק את הכיריים וגרם לו לכוויה מדרגה ראשונה עד שנייה, שהצריכה חבישה. אם לא די בכל אלה, היטה המערער את בנו, בשלוש הזדמנויות לפחות, אל מעבר למעקה המרפסת שבחזית הדירה בה מתגוררת המשפחה בקומה השביעית, כשהוא מאיים להשליכו מטה וגורם לו פחד. בשל מעשיו אלה נגזרו על המערער שבע שנות מאסר לריצוי בפועל, וכן שלושים ושישה חודשי מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
טענה כי העונש הכולל שהושת על המערער מסתכם בעשר שנות מאסר, ובכך לשיטתה חרג בית-המשפט מן העונש המקסימאלי - תשע שנות מאסר - אותו ניתן להשית בגין עבירה של ההתעללות בקטין חסר ישע בידי מי שאחראי עליו. טענתה זו התבססה על כך שבית-המשפט לא ייחס את שנות המאסר שגזר באופן מופרד לכל אחד מן האירועים, אלא בחר לגזור עונש כולל על כל האירועים כאחד, ובכך, לשיטתה, גילה את דעתו כי מדובר ב"מעשה אחד", אשר לגביו ניתן לגזור את העונש המקסימאלי אך לא יותר. טענה זו דינה להידחות. קשה להבין כיצד ניתן לראות במסכת ההתעללויות במקרה שבפנינו "מעשה אחד" נוכח העובדה שזו נמשכה לאורך שנים והולידה עבירות שהופנו כלפי יותר מקורבן אחד. שאלה אחרת היא השאלה האם מדובר במעשים שיש לחפוף את העונשים בגינם או שמא מדובר במעשים נפרדים המצדיקים את צבירת העונשים. אחד הכללים המנחים המשמשים בעניין זה ככלי עזר, הוא הכלל הנוגע לחומרת המעשה ולשאלה האם לווה באכזריות מיוחדת, המצדיקה צבירת עונשים לשם מיצוי הדין. במקרה שלנו מדובר בשורה שלמה של מעשי התעללות ותקיפה אכזריים ו"מגוונים", שנמשכו לאורך שנים והופנו הן כלפי בנו הקטין של המערער והן כלפי אשתו. בנסיבות אלה, אין לומר כי העונש המקסימאלי המתאים למסכת האירועים המזעזעת שמגולל כתב האישום הוא העונש המקסימאלי הקבוע בחוק בשל מעשה התעללות אחד.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד גב' תמר אולמן למערער, עו"ד גב' דניאלה בייניש למשיבה. 2.2.04).

ע.א. 9775/01 + 9748/01 - אכרם מהאני ואח' נגד עזבון המנוח אבו ריא והחברה הערבית לביטוח בע"מ

*כאשר נקבעה ע"י המוסד לביטוח לאומי נכות למי שנפגע בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה, אין לנכות בתביעה בגין תאונת הדרכים "ניכוי רעיוני" בהנחה שאחוזי הנכות של המל"ל יועלו במשך הזמן (ערעורו של המערער 3 - מחמד חוג'רה - נתקבל). המערערים 4-1 נפגעו בתאונת דרכים שהוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי גם כתאונת עבודה. ביהמ"ש המחוזי הורה לנכות, ניכוי "רעיוני", את התגמולים המגיעים למערערים מן המוסד לביטוח לאומי, על יסוד הנכות שנקבעה לכל אחד מהם בביהמ"ש קמא. זאת, בעקבות התרשמותו כי המערערים נהגו בחוסר תום לב ובחוסר סבירות בפניותיהם למוסד לביטוח לאומי, וכי הכשילו במכוון את תביעותיהם שם. בערעור קודם הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי לברר את עניין הגמלאות של המוסד לביטוח לאומי. למערער 3 אושרה במוסד לביטוח לאומי קביעת נכות לצמיתות בשיעור של %5. ביהמ"ש המחוזי חזר וסבר כי בעניינו ראוי לנכות ניכוי "רעיוני" את גמלאות הביטוח הלאומי כפי שהיו משתלמות לו אילו הוכרה שם נכות בשיעור של 50 אחוז כפי שנקבע בביהמ"ש. הערעור נתקבל.
משנקבעה נכותו הרפואית של מערער זה לצמיתות, בפועל, על-ידי המוסד לביטוח לאומי, ונשתלמו לו בפועל, גמלאות, לא הושמה תשתית להנחה כי המשיבים צפויים
לתביעה מן המוסד לביטוח לאומי בסכום העולה על סכום הגמלאות שנשתלמו בפועל. אין במקרה זה עילה להתעלם מקביעות המוסד. האפשרות כי המערער ישוב במוקדם או במאוחר אל המוסד לביטוח לאומי, ויטען להחמרה במצב בריאותו, אינה מיוחדת לנסיבות של המקרה הזה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנישא אור, ריבלין. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד רדא אחליחל למערערים, עו"ד מוסא עותמאן למשיבים. 12.2.04).

בש"פ 997/04 - ראובן יעקובוביץ נגד מדינת ישראל ואח'

*החלטת ביניים בהליך פלילי (גילוי מסמכים) אינה ניתנת לערעור אלא בערעור על פסה"ד (הבקשה נדחתה).

במשפט הנוגע לעבירות על חוק התכנון והבניה, נדחתה ע"י בימ"ש השלום בקשתו של העורר לגילוי מסמכים בדבר הסמכת התובעת במשפטו על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה. על ההחלטה הנ"ל הגיש העורר ערר לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כי עיון במסמכים המבוקשים, אינם בבחינת עיון בחומר חקירה כאמור בסעיף 74 לחסד"פ. הערר נדחה.
ככלל, החלטת ביניים בהליך פלילי אינה ניתנת לערעור, אלא במסגרת הערעור על פסק הדין. קיימים מקרים חריגים, בהם קיימת זכות זו, אלא שהיא חייבת להיות מוקנית באופן מפורש על-ידי חיקוק, ובהעדר הוראה מפורשת אין היא קיימת. על-פי סעיף 74 לחסד"פ ועל-פי ההלכה הפסוקה נראה כי יש לראות בהיעדר קביעת זכות ערר מפורשת לביהמ"ש העליון בסעיף 74 לחסד"פ על החלטה של ביהמ"ש המחוזי בערר, כהסדר שלילי מצידו של המחוקק. העורר לא הצביע על הוראת דין המסמיכה את ביהמ"ש העליון לדון בערר, ועל כן דין הערר להידחות.

(בפני: השופט ג'ובראן. העורר לעצמו, עו"ד גב' מאיה חדד למשיבים. 11.2.04).

בש"פ 899/04 - מדינת ישראל נגד יהודה אוחיון

*בקשה שלישית להארכת מעצר ל-90 יום באישום של 3 רציחות ונסיון לרצח
(בקשה שלישית להארכת מעצר מעבר ל-9 חדשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם בביהמ"ש המחוזי בנצרת בשלוש עבירות של רצח בכוונה תחילה, ניסיון לרצח, ושורה של עבירות נוספות. בכתב האישום נטען כי בלילה שבין 22.9.01 ל-23.9.01 ארב המשיב לקבוצה של שלושה גברים ושתי נשים ששהו בפאב השוכן לחוף הכינרת, וכשיצאו ירה בשלושת הגברים בזה אחר זה מספר רב של קליעים וגרם למותם. לאחר מכן נמלט המשיב וירה לעבר אדם שניסה לרדוף אחריו. כשבועיים אחר כך נמלט המשיב מן הארץ כשהוא עושה שימוש בדרכון מזויף, ושב ארצה רק ביום 17.6.02. ביום 19.1.03 החליט בית המחוזי בנצרת על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. משחלפו תשעה חודשים הוארך המעצר בתשעים ימים בהסכמת המשיב. בתקופת ההארכה הראשונה לא הסתיים המשפט והוחלט על הארכה שנייה של המעצר ל-3 חדשים. עתה הגישה המבקשת בקשה שלישית להארכת המעצר. הבקשה נתקבלה.
למשיב מיוחסים שלושה מעשי רצח חמורים, אשר בוצעו על ידו, לכאורה, לאחר מארב מתוכנן ויזום, תוך שהוא נמלט מן הזירה באופנוע גנוב שהוכן מבעוד מועד, ולא לפני שניסה, על פי הנטען, להרוג אדם נוסף שרדף אחריו. נסיבות אלה יש בהן כדי להצביע על מסוכנותו המובהקת של המשיב, ואליה מצטרף החשש להימלטותו מאימת הדין, נוכח העובדה שהמשיב יצא את הארץ סמוך לאחר ביצוע המעשים המיוחסים לו, באמצעות דרכון מזויף, ושב אליה רק כעבור חודשים ארוכים. על כן יוארך המעצר כמבוקש.