תקציר סביר כרך ס"ד חוברת 13

ע.א. 5332/03 - רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נגד יהודה ושושנה שירן

*אימתי "זכרון דברים" מהווה הסכם מחייב. *ביטול זכרון דברים שנחתם עקב מצג שווא של מוכר דירה שלפיו הדירה נבנתה בהתאם להיתר בנייה בעוד שחלק מהדירה נבנה בחריגה מההיתר(מחוזי י-ם - ת.א. 2194/04 - הערעור נדחה).
א. ביום 30.7.99 נחתם זיכרון דברים בין המערערת לבין המשיבים, לפיו התחייבה המערערת למכור למשיבים קוטג' במבנה דו משפחתי ב"מצבו הנוכחי, si sa", תמורת $574,500 (להלן: הבית). מחיר הבית עמד על $620,000. ביהמ"ש לא קבע מה היו הסיבות להנחה במחיר של 45,500 דולר. הוא לא קיבל את הסבר המשיבים, לפיו ההנחה נבעה מתשלום מזומן בסך $45,500 במועד החתימה ללא חשבונית, ולא את הסבר המערערת, לפיו ההנחה משקפת את העלות שהיה על המשיבים לשלם כדי להשלים את הבניה. ביהמ"ש קבע כי במהלך המו"מ לקראת החתימה על זיכרון הדברים נהג מנהל המערערת, (להלן: פלוריאן), בחוסר תום לב והציג למשיב טופס 4 לנכס, בו נכתב כי הנכס נבנה על פי היתר, על אף שבנכס ישנם חללים שלא אושרו לפתיחה ואשר נבנו ללא רישיון (להלן: חריגות הבניה). יומיים לאחר החתימה על זכרון הדברים, העבירו המשיבים למערערת שיק על סך 600,000 ש"ח על חשבון התשלום הראשון. ביום 5.8.99 נפגשו הצדדים, בנוכחות עורכי דינם, לחתימה על הסכם. במהלך פגישה זו הודיעה המערערת למשיבים לראשונה על חריגות הבניה בנכס, ודרשו כי המשיבים יחתמו על מסמך בו הם מאשרים כי ידוע להם ששני חדרים נבנו ללא היתר ולא יהיו להם תביעות בקשר לכך. המשיבים סרבו לחתום ואז הכריז פלוריאן כי "אין הסכם" וקרע את ההסכם שאמור היה להיחתם. באותו יום נחתם הסכם בין המשיבים לבין קבלן בנוגע להשלמת הבניה בנכס. ביום 18.8.99, שלחו המשיבים מכתב למערערת בו הודיעו כי הם רואים בזיכרון הדברים הסכם מחייב ובר תוקף, אך העלו דרישה לקבל חשבונית עבור תשלום של $45,500 במזומן ביום החתימה על זיכרון הדברים. ביום 26.8.99 שלחה המערערת מכתב תשובה למשיב בו דחתה את הטענה לעניין התשלום במזומן. ביום 6.3.00 הגישו המשיבים תביעה בבימ"ש השלום בירושלים, נגד המערערת ונגד פלוריאן, הדורשת את השבת התשלום ששילמו במזומן. תביעה זו נדחתה. ביום 9.4.00 הגישה המערערת את התביעה נשוא הערעור, המבקשת את אכיפת החוזה. ביהמ"ש המחוזי קבע בפסק דינו כי זיכרון הדברים אינו בר אכיפה. ביהמ"ש נימק את החלטתו בשני נימוקים חלופיים: האחד, כי זיכרון הדברים היה למעשה שלב בדרך לחתימה על חוזה מחייב, שכן לא התקיימה בו גמירות דעת של הצדדים; השני, כי בטרם החתימה על זיכרון הדברים, הטעה המערער את המשיבים ולא סיפר להם על אי חוקיות הבניה, על אף שהיה מודע לה, ולאחר שגילו המשיבים את דבר ההטעיה ביטלו בהתנהגותם את זיכרון הדברים. הערעור נדחה.
ב. השופטת ארבל: על מנת שזיכרון הדברים יהיה מחייב וסופי, עליו למלא את דרישות חוק החוזים - קיום יסודות של גמירות הדעת והמסויימות. בענייננו, עיקר המחלוקת נוגעת לשאלת קיומה של גמירות דעת. קיימות ראיות המצביעות על כך שבמועד החתימה הצדדים לא ראו בזיכרון הדברים הסכם מחייב. העובדה שישנן ראיות, המצביעות על-כך שבמועד מאוחר למועד החתימה על זיכרון הדברים ראו הצדדים את זיכרון הדברים כמחייב, אינה מצביעה בהכרח על כך שבמועד החתימה עצמו ראו הצדדים את זיכרון הדברים כמחייב. יש לבחון את גמירות הדעת של הצדדים במועד החתימה, ובמועד זה לא היתה לצדדים גמירות דעת. גם בעניין ההטעיה והביטול, קביעתה העובדתית של השופטת המחוזית, לפיה מבוסס הביטול על ההטעיה, הנה קביעה מנומקת ומבוססת ואינה מצדיקה התערבות.
ג. השופטת פרוקצ'יה: מסכימה לפסק דינה של השופטת ארבל.
ד. הנשיא ברק: מסכים כי דין הערעור להידחות, אך זאת לא משום שזכרון הדברים אינו חוזה מחייב אלא בשל ביטולו כדין. פרט לשם המסמך - זכרון דברים - אין בו דבר המצביע על היותו אך חוליה במשא ובמתן ולא סופו של אותו משא ומתן. מספר אינדיקציות מצביעות על גמירת הדעת של שני הצדדים לכרות חוזה ביניהם: בחתימת זכרון הדברים העבירו הקונים למוכרים שיק על סכום של 600,000 ש"ח על חשבון התשלום הראשון. תשלום סכום נכבד כזה אינו מאפיין אך שלב ביניים במו"מ שאמור להימשך ששה ימים לאחר החתימה חתמו המשיבים על הסכם עם קבלן להשלמת הבניה בנכס. זאת ועוד, המשיבים עצמם שלחו (ביום 18.8.99) מכתב למערערת בו עמדו על כך כי הם רואים בזכרון הדברים הסכם מחייב ובר תוקף. אלא שבעת כריתתו של חוזה זה הטעתה המערערת את המשיבים בעניין רשיון הבניה. מכוחה של הטעיה זו נפל פגם בכריתת החוזה. פגם זה איפשר למשיבים לבטל את החוזה. זאת הם עשו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, והשופטות גב' פרוקצ'יה וגב' ארבל. עוה"ד א. סופר וב. שויגר למערערת, עו"ד ה. עודד למשיבים. 20.9.04).

ע.פ. 9372/03 - עמוס וייזל נגד מדינת ישראל

קבלת ערעור על הרשעה בעבירת סמים, כאשר ההרשעה התבססה על "ראיות נסיבתיות" בלבד. אימתי ניתן להרשיע בפלילים על יסוד "ראיות נסיבתיות" בלבד(מחוזי ת"א - ת.פ. 40365/02 - הערעור נתקבל ברוב דעות).

א. המערער הורשע בביהמ"ש המחוזי בסחר בסמים. על-פי ממצאי ביהמ"ש המחוזי קשרו המערער ואחד אביב עמיהוד (עמיהוד) - עם אחר, דן רווה (רווה), למכור סם מסוג קוקאין. במסגרת הקשר נפגשו בני הזוג ברק ועילית ילין עם רווה ועמיהוד, בדירתו של רווה, ברחוב בלפור בתל-אביב ביום 3.10.02, כדי למכור לבני הזוג 100 גרם קוקאין. בעת שהותם בדירה יצר עמיהוד קשר טלפוני עם המערער, אשר המתין בקרבת מקום כשברשותו הסם. בעקבות זאת יצא רווה אל המערער, הלה העביר לרווה את הסם והוא שב לדירה ומסר את הסם לבני הזוג, תמורת 25,000 ש"ח שאותם העביר עמהוד לידי המערער, שהמתין בקרבת מקום. עובדות אלו נקבעו על ידי ביהמ"ש יסוד מערכת של ראיות נסיבתיות. הראיה המרכזית היתה עדותה של עילית ילין, שסיפרה כי במהלך ביצועה של העיסקה התבצעו שיחות טלפון רבות בין עמיהוד לבין ספק הסם, שאותו לא ראתה. ביחס לזהותו של ספק הסם ציינה, כי נאמר לה שהוא "עו"ד, ילד שמנת". גם ברק ילין, בהודעותיו מסר פרטים על העיסקה האמורה, וציין כי נאמר לו שהספק הוא בן 26 וכי הוא "עורך דין שהגיע עם 6 קילו קוקאין מקולומביה". חיזוק לגירסתם מצא השופט המלומד ברישומי השיחות שבוצעו ממכשירי הטלפון הסלולאריים של המעורבים בפרשה ובאיכון שיחות הטלפון שקיימו המערער ועמיהוד ביום 3.10.02. מן הרישומים עולה כי בשעות הרלוואנטיות שהה המערער באזור לסמוך לדירתו של רווה, וכי במהלך פרק זמן זה התקשרו המערער ועמיהוד זה לזה כ-15 פעמים. המערער כפר במעורבות בעיסקת הקוקאין. על-פי טענתו - שנתמכה גם בעדויותיהם של עמיהוד ושל רווה - מטרת בואו למקום היתה לרכוש מרווה גרם אחד של סם מסוג MDMAלשימושו העצמי. ביהמ"ש המחוזי לא האמין לגירסה זו. הערעור נתקבל ברוב דעות מ"מ הנשיא מצא והשופט ג'ובראן נגד דעתה החולקת של השופטת פרוקצ'יה.
ב. מ"מ הנשיא מצא: ההרשעה התבססה, כאמור, על מערכת של ראיות נסיבתיות. שאלה היא אם ניתן, על סמך חומר הראיות לקבוע כי עיסקת הקוקאין עם בני הזוג ילין נערכה ביום ה-3.10.02, שבו נערכו השיחות הטלפוניות כאמור. אם יימצא שהתשובה לשאלה זו הינה בחיוב, יש לקבוע אם מכך עולה מעבר לכל ספק סביר, כי המערער הוא אשר סיפק את הסם שנמכר לבני הזוג ילין. התוצאה המרשיעה אינה התוצאה הסבירה האפשרית היחידה העולה מחומר הראיות. הראיות שהובאו אינן מוכיחות את מועדה
של עיסקת הקוקאין ברמת הוודאות הדרושה. איכון מיקומם של הטלפונים הסלולאריים של המערער ושל עמיהוד מהווה ראיה לכך כי ביום 3.10.02 שהו שניהם בקרבת דירתו של רווה. אך בשהייתם בסביבה זו, ובקשר הטלפוני האינטנסיווי שקיימו ביניהם, אין בהכרח כדי להעיד על מועד ביצועה של עיסקת הקוקאין. בניגוד לקביעת ביהמ"ש המחוזי שלפיה עיסקת ה- MDMA הינה עיסקה בדויה, הרי שהמדינה הגישה בגין עיסקה זו כתב אישום נגד רווה, אשר הורשע על יסוד הודאתו - בביצועה, והאפשרות כי עיסקה זו בוצעה ביום 3.10.02, וכי במסגרתה נערכו השיחות שנרשמו, לא נשללה. חיזוק לזיהוי המערער כמי שסיפק את הסם מצא ביהמ"ש המחוזי בדברי בני הזוג ילין, כי אמרו להם שספק הסם הוא "עו"ד, ילד שמנת". אולם השופט שגה בכך שייחס לדברים אלה כוח ראייתי שבכוחו לזהות את המערער כספק עיסקת הקוקאין. לכאורה, אין זה מן הנמנע, כי ביום 3.10.02 התקיימו בסמוך לביתו של רווה שתי עיסקאות סמים - עיסקת הקוקאין ועיסקת ה- - MDMA זו לצד זו.
ג. השופטת פרוקצ'יה (דעת מיעוט): לפנינו ראיות נסיבתיות אשר, בהצטברותן זו לזו, ועל דרך היסק הגיוני ומבחני שכל ישר, הן מצביעות על כך כי מעורבותו של המערער בעיסקת הקוקאין הינה האופציה הראייתית היחידה האפשרית בנסיבות הענין; אופציה אחרת - אין. אין זה מתקבל על הדעת, כהיקש הגיוני, כי נתקיימה עיסקת קוקאין רבת משתתפים, כתיאורם המהימן של עדי התביעה, על מאפייניה הייחודיים, ובצידה נתקיימה עיסקת MDMAבעלת סממנים ייחודיים דומים, בין אותם משתתפים, באותו מקום, ובצורה דומה, להוציא מספר נתונים. אין זה גם סביר להניח כי בעיסקת הקוקאין - כדברי הזוג ילין - ספק הסם ששהה מחוץ לדירה היה עורך דין ממשפחה טובה, ובה בעת נתקיימה עיסקה דומה במאפייניה שגם בה היה מעורב עורך-דין אלא שהפעם היה מדובר במי שרכש גרם אחד של MDMA. גירסת ההגנה הינה גירסה שיקרית, ובלתי מתקבלת על הדעת. בגירסה זו יש הודאה חלקית של המערער בדבר מעורבותו בעיסקת סם במועד הרלבנטי ביחד עם כל הדמויות הפועלות בדירת רווה. במובן זה מחזקת גירסתו את גירסת התביעה באופן ממשי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן. עו"ד ד. ארד-אילון למערער, עו"ד י. למברגר למשיבה. 23.9.04).

ע.א. 2170/03 - מרגריט שכנר ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*ניתן להגדיר נכס כ"דירה המיועדת למגורים לפי טיבה" לצורך פטור ממס שבח, גם כאשר אין בנכס מקלחת או אמבטיה והכל לפי נסיבות המקרה(הערעור נתקבל).

א. בבעלות המערערות חלק מנכס שנבנה בתחילת המאה העשרים כבית מגורים בשכונת הבוכרים בירושלים. הנכס כלל מספר חדרים, מטבח, שירותים, מים וחשמל, אך לא היתה בו מקלחת או אמבטיה. הנכס שימש בפועל למגורים עד שנות העשרים. בשנת 1941 החל הנכס לשמש כגן ילדים על ידי שוכרים שונים ובכללם עיריית ירושלים. במסגרת הליך משפטי הגיעו בעלי הנכס והעירייה, ביום 10.11.96, להסכם פשרה, לפיו, לא יתנגדו הבעלים להפקעת הנכס על ידי העירייה בתמורה לפיצויים שהוסכמו. העירייה פרסמה את הודעת ההפקעה בילקוט הפרסומים ביום 31.7.97. המערערות הגישו למשיב (ביום 3.1.98) את הצהרתן על אירוע הפקעת הנכס כאירוע מס לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (להלן: החוק). בהצהרתן דרשו, בין היתר, פטור ממס שבח על פי הוראות פרק חמישי 1 כנוסחן ביום 10.11.96, בהיות הנכס "דירת מגורים" על פי טיבו. לחילופין, טענו, כי אירוע המס בגין ההפקעה, חל במועד פרסום הודעת ההפקעה בילקוט הפרסומים ביום 31.7.97, ומשכך, הן הוסיפו, הפקעת הנכס פטורה ממס על פי פרק חמישי 1, כפי שתוקן בתיקונים 34 ו-36 לחוק. המשיב
דחה את ההצהרה והוציא שומת מס שבח. משנדחתה השגת המערערות, הן ערערו לוועדת הערר שליד ביהמ"ש המחוזי בירושלים ועררה נדחה. ועדת הערר קבעה כי הנכס איננו "דירת מגורים" לפי טיבו "בהיעדר מקלחת או אמבטיה". כן קבעה, כי תיקונים 34 ו 36 לחוק לא חלים על אירוע המס דנן. לטענת המערערות, יש לבחון את טיב הנכס כ"דירת מגורים" במועד בנייתו ולא במועד מכירתו. במועד הבנייה, כך נטען, על פי הסטנדרטים של תחילת המאה העשרים, היה הנכס "דירת מגורים" ואף שימש למגורים שנים רבות, ומכל מקום הנכס הוא "דירת מגורים" לפי טיבו גם על פי הסטדנדרטים של מועד המכירה. הערעור נתקבל.
ב. פרק חמישי 1 לחוק, כנוסחו ביום הסכם הפשרה על ההפקעה, העניק פטור ממס שבח במכירת "דירת מגורים". הגדרת "דירת מגורים" בסעיף 1 לחוק, כוללת בין היתר, את התנאי כי "הדירה משמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה". המועד הקובע לבחינת התקיימותם של יסודות אלה הוא מועד אירוע המס, כלומר, מועד "מכירת הזכות במקרקעין". על כן, אין לקבל את טענת המערערות כי יש לבחון את סיווג נכסן כ"דירת מגורים" במועד בנייתו ולא במועד מכירתו. השאלה, היא, איפוא, האם מתקיימים בנכס המערערות יסודות ההגדרה של "דירת מגורים" במועד אירוע המס.
ג. החלופה שעניינה "דירה שמשמשת למגורים", אינה מתקיימת בנכס, משלא שימש למגורים במועד מכירתו או בסמוך לכך. המבחן בחלופה השנייה שעניינה ב"דירה שמיועדת למגורים לפי טיבה". הוא המבחן האובייקטיבי. על פי מבחן זה, יש לבדוק קיומו של פוטנציאל ממשי להשתמש בדירה למגורים. יש לבדוק כל מקרה לגופו על פי כלל נסיבותיו. הנסיבות הרלבנטיות מגוונות ורבות. גם מועד הבנייה של הנכס הוא נסיבה שצריכה להילקח בחשבון בין יתר הנסיבות, ואין לצפות כי יש להחיל אותם סטנדרטים על נכס שנבנה לפני מאה שנה כמו נכס שנבנה זה עתה. גם השימוש שנעשה בפועל בנכס יכול ללמד במידה מסויימת על טיבו. בענייננו, הנכס כולל מתקנים חיוניים למגורים. הוא כולל מטבח, שירותים, מים וחשמל. אמנם, אין בנכס מקלחת או אמבטיה, אך אין בעובדה זו כשלעצמה, כדי לשלול את טיבו של הנכס כבעל פוטנציאל לשמש למגורים. המתקנים הקיימים בנכס יכולים לשמש תחליף למקלחת או אמבטיה ולמלא את הפונקציות שלהן. לכך יש להוסיף, כי די בשינוי קטן ועבודה מצומצמת בנכס כדי להכשיר בו גם מקלחת או אמבטיה. משקיים בנכס פוטנציאל ממשי לשמש למגורים על פי המבחן האובייקטיבי, חל פטור ממס שבח. משזו המסקנה, אין עוד צורך לדון במסלול החלופי שהעלו המערערות לפטור על פי פרק חמישי 1 לאחר תיקונו בתיקונים 34 ו-36 לחוק. מסלול זה מעלה שאלות לא פשוטות בדבר מועדים ותחולה בזמן של התיקונים, שאין זה המקום להכריע בהן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, עדיאל. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד ארנולד שפאר למערערות, עו"ד קמיל עטילה למשיב. 12.9.04).

ע.פ. 7752/03 - פהד חלאילה נגד מדינת ישראל

*זיכוי מהרשעה בעבירה של "שידול למעשה עבירה", כאשר הסיוע לעדות "עד המדינה" היה רק לעבירה של "סיוע לאחר מעשה" שגם בה הורשע המערער. *שקרי הנאשם בחקירה כסיוע(מחוזי חיפה - ת.פ. 139/01 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. בשנת 2001 הואשמו המערער ונאשם נוסף, אברהים אגבריה (להלן: אברהים), במעורבות ברצח כמאל עבדאללה עלי, אשר נעלם כחמש שנים קודם לכן. על פי כתב האישום, שידל המערער את בנו מנסור ואת אברהים שהוא אחי אשתו של מנסור, לתקוף ולדקור את המנוח. למחרת היום תקפו אברהים ומנסור את המנוח בסכינים ובגרזן עד שנפח את נשמתו, ואז שבו לביתם וסיפרו למערער על מעשיהם. המערער שכעס, כך נטען,
על כך שהשניים רצחו את המנוח בעוד שהוא כיוון לדקירתו בלבד, הורה להם לקבור אותו בשעת לילה מאוחרת. מנסור ואברהים קברו את המנוח, ולאחר מכן שרף המערער את בגדיהם ואת בגדי המנוח וכן שרף חלק מכלי הרצח. בכתב האישום יוחסו למערער, בין היתר, עבירות של שידול לחבלה בנסיבות מחמירות וסיוע לאחר מעשה. נגד מנסור לא הוגש כתב אישום בשל הסכם "עד מדינה" שנכרת עמו. ביהמ"ש המחוזי זיכה את המערער בחלק מן האישומים והרשיעו בשידול לחבלה בנסיבות מחמירות ובסיוע לאחר מעשה. את ההרשעה ביסס על עדותו של מנסור, וסיוע לעדות זו שמצא בנושאים שונים. ביהמ"ש היה ער לעובדה שכל התוספות הראייתיות אינן מתייחסות לעבירת השידול אלא לעבירת הסיוע לאחר מעשה, אך קבע כי: "אין צורך שראיית הסיוע תתייחס לכל העובדות שבמחלוקת ודי שתתייחס לאחת מהן או לאחדות מהן". בהתחשב בחומרת המעשה ובעברו של המערער גזר עליו ביהמ"ש 10 שנות מאסר, מתוכן 8 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. טענתו של המערער כי לא היה מקום להרשיעו בעבירת השידול דינה להתקבל. עדותו של מנסור, ניתנה כ"עד מדינה" ולכן היא טעונה סיוע. ראיית הסיוע הנדרשת צריכה לקשור את הנאשם לביצוע המעשים נשוא כתב האישום ולהתייחס לנקודה ממשית השנויה במחלוקת. במקרה שלפנינו, נמצא לעדותו של מנסור ה"סיוע" הנדרש לעבירה של "סיוע לאחר מעשה" ואולם, לא נמצאה ראייה מסייעת לעדות בעניין השידול. אכן, יתכנו מקרים בהם די בראיית סיוע התומכת במעורבותו של נאשם בעבירה אחת כדי להוות ראיית סיוע לעניין מעורבותו בעבירה אחרת. במה דברים אמורים? במקום שמיוחסת לנאשם סדרה של עבירות דומות הקשורות זו בזו, והראייה המסייעת שנמצאה לעבירה אחת תומכת בבירור במסקנה כי נעברו גם העבירות האחרות. במקרה שבפנינו, שתי העבירות שיוחסו למערער, לא ניתן להגדירן כסדרה של עבירות בעלות מאפיינים דומים, עד כי התוספת הראייתית שנמצאה לגבי העבירה של "סיוע לאחר מעשה" מהווה סיוע גם לצורך עבירת השידול לפני מעשה. בהחלט יתכן שהמערער היה מעורב במעשים שנועדו לכסות על הרצח לאחר ביצועו, אך לא היה מעורב כלל בשידולם של מנסור ואברהים לדקור את המנוח.
ג. אשר לשקריו של המערער בחקירה שביהמ"ש ראה בהם סיוע - אחד התנאים להסתמכות על שקרי נאשם כראייה מסייעת לחובתו הינו התנאי שהשקר קשור אל העבירה המיוחסת לו, ואינו נובע מעילה שונה כגון חששו של הנאשם מלהפליל את עצמו בעבירה אחרת. במקרה שבפנינו, קיימת אפשרות סבירה לכך ששקרי המערער הונעו מתוך רצונו שלא לקשור את עצמו לעבירת הסיוע לאחר מעשה, ולאו דווקא מתוך רצון להסתיר את מעורבותו בעבירת השידול. לפיכך יש לזכות את המערער מעבירת השידול לחבלה בנסיבות מחמירות בה הורשע.
ד. לעומת זאת, אין לקבל את הטענות שהעלה המערער לעניין הרשעתו בעבירת הסיוע לאחר מעשה. הסייג לאחריות פלילית הקבוע בסעיף 260(א) סיפא לחוק העונשין, בשל קירבת משפחה בין המסייע לעבריין העיקרי, שעליו סומך המערער - אינו חל, ככלל, מקום שהסיוע לעבריין קרוב המשפחה ניתן גם לשותפיו של הקרוב. הסייג לאחריות בגין סיוע לאחר מעשה לקרוב משפחה הוחל על סיוע לשותפו של קרוב רק במקרה אחד, בו ניתן הסיוע האמור על ידי אישה, בנוכחותו ובמרותו של בעלה.
ה. אשר לעונש - משבוטלה הרשעתו של המערער בעבירת השידול, יש צורך לגזור מחדש את דינו בגין עבירת הסיוע לאחר מעשה. העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירה זו הינו שלוש שנות מאסר, ובנסיבות המקרה יש להטיל על המערער עונש זה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, טירקל, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד וסאם עראף למערער, עו"ד דודי זכריה למשיבה. 28.9.04).

ע.א. 2602/01 - יהושע קפלן ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

* ע.א. 2602/01 - שומת שווי רכישה ומכירה של זכות במקרקעין, לפי מיטב השפיטה, למרות שהחוזה בין הצדדים מציין תמורה יותר נמוכה, כאשר שווי השוק הוא למעלה מכפליים מהמצויין בחוזה. *על מי נטל הראייה כי השווי המצויין בהסכם מכר הוא השווי הנכון של מקרקעין לעניין חיוב(מחוזי י-ם - עמ"ש 104/99 - הערעור נדחה).
א. המערער 1 (להלן: "המוכר") והמערערים 2 - 6 (להלן: "הקונים") (להלן יחד - "המערערים") עשו הסכם (להלן - "הסכם המכר") לפיו מכר המוכר לקונים 5/7 ממגרש שבבעלותו (להלן: "החלקה"). באותו יום, עשו המערערים - כבעלים במשותף בחלקה - הסכם עם קבלן (להלן - "הסכם הקבלנות") לבניית מבנים על החלקה, שיחולקו בין המערערים לפי חלקי הבעלות שלהם בחלקה: 2/7 למוכר ו- 5/7 לקונים. בהסכם המכר נקבע כי עבור 5/7 החלקה שמכר המוכר לקונים, יממנו הקונים את חלקו של המוכר בתשלום לקבלן. בהסכם המכר הצהירו המערערים כי לפי הסיכום עם הקבלן עלות הקמתם של המבנים היא $685 למ"ר. הואיל והשטח שהיה מיועד למוכר עמד על כ- 222 מ"ר, הרי ששווי התמורה החוזית הוא כ-152 אלף דולר. המוכר הגיש שומה עצמית לעניין מס שבח וכן הגישו הקונים שומה עצמית לעניין מס רכישה על בסיס הסכום האמור. מנהל מס שבח באזור ירושלים דחה את השומות העצמיות והוציא שומות בהן העמיד את התמורה החוזית על 2,794 מליון ש"ח. המערערים השיגו על השומות לפני המשיב, שהעמיד את שווי המכירה על 1,400,000 ש"ח. המערערים עררו על קביעות המשיב לפני ועדת הערר. בהחלטתה, קבעה הוועדה כי "יש להעריך הן את שווי הזכות לקונים [עלות 5/7 מהקרקע] והן את זו של המוכר [עלות 2/7 בנייה] על מנת לבחון את האיזון ביניהם". לפיכך, משמצאה כי השווי של 5/7 מהחלקה הוא $334,042 וכי שווי הבנייה על 2/7 מהחלקה הוא $305,454, העמידה את התמורה למוכר ולקונים, על דרך של מיצוע בין הסכומים, על סכום של $319,748 שהם 1,144,697 ש"ח". הערעור נדחה.
ב. בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין הוגדר "'שווי' של זכות פלונית" (להלן - "ההגדרה") כך: "הסכום שיש לצפות לו ממכירת אותה זכות על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון, ובלבד שבמכירות - (1) שנעשו בכתב ושבהן שוכנע המנהל כי התמורה בעד הזכות... נקבעה בתום לב ובלי שהושפעה מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה... התמורה כאמור;... ". לפי ההגדרה יחושב, איפוא, שוויה של זכות פלונית לפי התמורה הצפויה במכר בשוק החופשי, אלא אם כן יתקיימו התנאים שבסעיף (1) להגדרה שאז יחושב שווי הזכות לפי התמורה שקבעו הצדדים. המערערים טוענים כי המשיב היה חייב לאמץ את התמורה החוזית שקבעו בהסכם המכר הואיל ולא טען כי נקבעה בחוסר תום לב או עקב יחסים מיוחדים בין המוכר לקונים. טענה זאת דינה להידחות. נטל הראיה להוכיח כי נתקיימו הנסיבות המצדיקות את החלת סעיף (1) להגדרה - לאמור קביעת השווי על פי הנקוב בהסכם - הוא על שכמו של הטוען. בענייננו, מצא המשיב כי שווי השוק היה גדול ביותר מפי שניים מסכום השומה העצמית שבו נקבו המערערים וכבר נפסק כי: "אם קיים פער ניכר בין שווי הנכס בשוק לבין המחיר לפי ההסכם, יהיה זה מוצדק לקבוע שנתקיימו בנסיבות המקרה או חוסר תום לב או השפעה על המחיר בגין יחסים מיוחדים בין הצדדים".
ג. המערערים מכוונים טענותיהם גם נגד שיטת החישוב של התמורה החוזית. גם טענה זו דינה להידחות. שוויו של נכס מקרקעין הוא עניין שבעובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בו. לעצם העניין גם אין מקום להתערב בהערכותיה של ועדת הערר, שסמכה את ידיה על חוות דעת של שמאי מקרקעין. ההתערבות בהערכות כאלה מצומצמת למקרים חריגים בלבד, והמקרה דנן אינו נמנה עליהם.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, גב' חיות. החלטה - השופט טירקל. עוה"ד זאב טפרברג ואברהם אשכנזי למערער, עו"ד עמנואל לינדר למשיב. 8.9.04).

רע"א 6435/04 - רשות שדות התעופה בישראל נגד סולל בונה בע"מ

*מימוש ערבות בנקאית אוטונומית(מחוזי ת"א - בש"א 10252/04 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בשנת 2000 חתמו המבקשת והמשיבה על הסכם לפיו תבצע המשיבה עבודות שונות במסגרת פרוייקט "נתב"ג 2000". להבטחת קיום התחייבויותיה הפקידה המשיבה ערבות בנקאית אוטונומית בסכום של כ-8 מיליון ש"ח. לפי כתב הערבות די בדרישה בכתב של המבקשת על מנת שתחולט. לימים נתגלעו בין בעלי הדין חילוקי דעות כספיים, באשר כל אחד מהם טען לחוב שחב לו הצד שכנגד. במכתב ששלחה המבקשת למשיבה בחודש יוני 2003, היא טענה כי בגין האיחור של המשיבה בהשלמת העבודה עליה לפצותה בסכום של כ-14 מיליון ש"ח. המשיבה מצדה שלחה למבקשת מכתב בו פירטה את חובה הנטען של המבקשת כלפיה. ביום 8.1.04 הגישה המשיבה תובענה כספית נגד המבקשת, במסגרתה התבקשה גם השבת הערבות. מנגד פנתה המשיבה לבנק בדרישה לחילוטה של הערבות. לאור זאת הגישה המשיבה לביהמ"ש בקשה לסעד זמני למניעת מימושה של הערבות. בימ"ש קמא נעתר לבקשה, בנימוק שהמניע להגשת בקשת המימוש על ידי המבקשת היה הרצון לגמול למשיבה או להרתיעה בעקבות התביעה שהגישה האחרונה. לדברי ביהמ"ש, מסקנה זו מתבקשת לאור הזמן הרב שחלף מן המועד בו טענה המבקשת לראשונה לקיומו של החוב ועד להגשת בקשת המימוש. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בפסיקה הוכרו שני חריגים לעיקרון עצמאות ערבות אוטונומית והם חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. בענייננו, נראה, כי אליבא דבימ"ש קמא, המקרה נופל לגדר חריג הנסיבות המיוחדות. דא עקא, האופן שבו החיל ביהמ"ש את חריג הנסיבות המיוחדות אינו עולה בקנה אחד עם גישת הפסיקה. לא די בחוסר תום לב של המוטב על מנת למנוע את מימוש הערבות, אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו. טענת המבקשת בדבר חובה של המשיבה כלפיה לא נולדה לאחר הגשת התביעה על ידי האחרונה, אלא כבר בחודש יוני 2003. אף לעובדה שהמבקשת טרם סיימה לערוך את החשבון הסופי שבין הצדדים בעת מימוש הערבות, אין חשיבות, שכן מעצם טיבה של הערבות האוטונומית היא אינה תלויה בגיבוש חשבון סופי.
ג. זאת ועוד, התקופה בה השתהתה המבקשת למן המועד בו העלתה לראשונה את טענותיה ועד להגשת הבקשה למימוש הערבות - כעשרה חודשים - אינה ארוכה באופן בלתי סביר. בפרק זמן זה נוהלו מגעים בין הצדדים בנוגע לדרישותיהם ההדדיות. גישה הדורשת מן המוטב לממש את הערבות הבנקאית מיד עם התגבשות החוב כלפיו, עלולה לתת תמריץ שלילי לניהול מו"מ לפשרה. העמדה שנקט בימ"ש קמא עלולה גם לדרבן במקרים דומים את נותן הערבות למהר ולהגיש תביעת סרק נגד המוטב, על מנת שיוכל לטעון כי הדרישה למימוש הערבות באה כתגמול על הגשת התביעה.

(בפני: השופט גרוניס. עוה"ד מ. שפיגלמן, א. רונן, וי. אלדד למבקשת, עוה"ד ד. חמו וא. רנד למשיבה. 28.9.04).

עע"ם 7357/03 - רשות הנמלים נגד צומת מהנדסים... בע"מ ואח'

* עע"ם 7357/03 - ביטול החלטה לפיה זכייה במכרז לא היתה כדין ולפיכך יש לזכות את המתחרה ב"פיצוי צפייה". *אין פגם בשימוש ב"אמת מידה של שביעות רצון בעבר" מהמציעים במכרז, לצורך הכרעה בדבר הזוכה במכרז. *כשמוגשות שתי חוות דעת לביהמ"ש בדבר שיטת חישוב נקודות לצורך זכייה במכר(מחוזי ת"א - המ' 102/01 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. ביום 26.3.00 פנתה המערערת (להלן - הרכבת) אל מספר חברות בהזמנה להציע הצעות למתן שירותי ניהול, תיאום ופיקוח לפרוייקט מסילת רכבת באר-שבע - רמת חובב (להלן - המכרז). בסעיף 6 למכרז נקבע כי ההצעות ייבחנו על פי אמות מידה כלכלית ומקצועית כאשר לכל חלק יינתן משקל של %50 בציון הסופי. באשר לרכיב
הכספי נדרשו המשתתפים לציין מהו אחוז ההנחה שהם מציעים ביחס לתעריף ידוע של משרד הביטחון (להלן - התעריף), היינו, "הנחה כספית מוצעת". באשר לאמת המידה המקצועית נכתב במכרז כי היא תורכב משלושה חלקים: הרכב ורמת העובדים המוצעים לטיפול בפרוייקט, ניסיון מוכח בעבודות דומות, ושביעות רצון הרכבת וגופים אחרים. בטרם פורסם המכרז קבעה ועדת המכרזים של הרכבת את המשקל שיינתן לכל מרכיב (%20, %15, %15, בהתאמה) אך פירוט זה לא פורסם במסמכי המכרז. לאחר שקלול הנקודות ע"י ועדת המכרזים נמצא כי חברת ברן הקמת פרוייקטים בע"מ קיבלה את הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר ועל כן הוחלט כי היא הזוכה במכרז.
ב. המשיבה (להלן: צומת) שהשתתפה במכרז, הגישה תובענה מינהלית נגד הרכבת בגין נזקים שנגרמו לה בשל אי-זכייתה במכרז, בסכום של 2 מליון ש"ח. טענתה הראשונה של צומת נגעה לשיטת חישוב הניקוד בה השתמשה הרכבת ולפגמים שלכאורה נפלו בה. טענתה השניה נגעה לכשירותה של חברת ברן כמשתתפת במכרז, בהתחשב בקשר קודם שהיה לה עם הרכבת, כולל בניהול תכנון הפרוייקט נשוא המכרז. צומת הציעה את אחוז ההנחה הגדול ביותר ביחס לתעריף של משרד הביטחון. על פי שיטת החישוב של הרכבת, הצעתה של צומת, שהיתה זולה יותר, לא הספיק לה כדי לגבור על ברן בסיכום הכללי. כנגד שיטת החישוב של הרכבת, הגישה צומת חוות דעתו של פרופ' דרור צוקרמן, שלפיה, שיטת חישוב זו יוצרת תוצאה מעוותת. יחד עם זאת הגישה צומת שיטת חישוב שפורטה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן, שלפיה התוצאה של הניקוד המשוקלל של צומת היה צריך להיות גבוה מהניקוד של ברן.
ג. ביהמ"ש המחוזי התייחס לאמת המידה "שביעות רצון הרכבת" שנקבעה בחלק המקצועי במכרז. על אף שמתח ביקורת על השימוש שעשתה הרכבת באמת המידה של "שביעות רצון", שיש בה, לדעתו, הפרה של עיקרון השיוויון, לא ביטל ביהמ"ש את הניקוד שניתן לברן בחלק המקצועי של המכרז ואף לא שינה אותו. אשר לשיטות החישוב השונות שהציעו הצדדים - ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענותיה של צומת ביחס לפגם בשיטת החישוב של הרכבת, אך לא אימץ את שיטת החישוב החלופית שהוצעה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן. במקום זאת קבע שיטת חישוב חדשה משל עצמו, ולפי שיטת חישוב זו קבע כי צומת היתה צריכה לקבל ניקוד משוקלל גבוה יותר ולזכות במכרז. לאחר שדן בחישוב הנזקים שנגרמו לצומת, פסק לה "פיצויי ציפיה" של 700,000 ש"ח. הערעור נתקבל בעיקרו.
ד. באשר לשימוש באמת המידה של "שביעות רצון" - אכן, השימוש באמת מידה של "שביעות רצון" עורך המכרז מהמציע, אינו פשוט כלל ועיקר, אך על אף ההיבטים המורכבים הכרוכים בה, אין ניתן לוותר על אמת מידה זו ולבטלה מכל וכל. תקנה 22 לתקנות המכרזים המפרטת את אמות המידה שהרשות רשאית לקבוע במכרזיה, כוללת "המלצות אודות המציע... ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות". לכאורה, עלולה אמת מידה זו ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים שכבר עבדו עם עורך המכרז, אך לצד הקשיים, טמונים בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים. מכל מקום, פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי נסמך כולו על התוצאה שהתקבלה מהפעלתה של שיטת החישוב שקבע ביהמ"ש ולא על נושא שביעות הרצון.
ה. שיטת החישוב שקבע ביהמ"ש המחוזי לא היתה ידועה לצדדים לפני שפורסם פסק הדין. פסק הדין התבסס על עובדות שלא הוכחו, עובדות שלבעלי הדין לא ניתנה הזדמנות להפריכן, ועל שיטת חישוב חדשה שלא נדונה בהליך. כאשר בפני ביהמ"ש רשאי ואף חייב הוא להשתמש בשיקול דעתו השיפוטי על מנת להכריע בין חוות דעת
סותרות של מומחים, אך אין הוא משים עצמו במקום המומחים. יתירה מזאת, בפנינו הליך של ביקורת שיפוטית על שיקול דעתה של הרשות המינהלית אשר בחרה בשיטת חישוב מסויימת. על כגון דא חלים הכללים הרגילים של המשפט המינהלי וביניהם הכלל כי ביהמ"ש אינו מחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו.
ו. באשר לשתי שיטות החישוב של בעלי הדין - משלא הוכח כי הרשות המינהלית פעלה בחוסר תום לב, מתוך שיקולים זרים או באופן שרירותי, כל שנותר לבחון הוא האם נפל פגם בהחלטת הרשות והאם פגם זה יוצר חוסר סבירות כה חמור עד כי התוצאה היא שהחלטת הרשות אינה יכולה לעמוד. אין לומר כי שיטת החישוב שקבעה הרכבת היא כה בלתי סבירה עד שמוצדק יהיה להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ולהכריז על פסלותה של השיטה.
ז. אף כי לא נפל פגם בשיטת החישוב, הרי היה פגם בכך שהרכבת נמנעה מלפרסם מראש את השיטה אותה התכוונה להפעיל בבואה לנקד את הרכיב הכספי של ההצעות במכרז. פגם נוסף היה בכך שגם את חלוקת המשקל שקבעה הרכבת לרכיבים שהרכיבו את אמת המידה המקצועית נמנעה מלפרסם, על אף שחלוקה זו נקבעה על ידי ועדת המכרזים עובר לפרסום המכרז. ככלל, פרסום פרטים אודות אמות המידה מאפשר למשתתפים פוטנציאלים להעריך בצורה טובה יותר את סיכוייהם לזכייה במכרז וכך מונע מהם מלהוציא הוצאות שווא בהכנת הצעה למכרז, שסיכוייהם לזכות בו הם נמוכים. בשל הפרת החובה מצד הרשות והנזק שנגרם למציעים, מן הראוי לקבוע בנסיבות המתאימות כי יש לפצות את מי ממשתתפי המכרז שניזוק. בנסיבות הענין, אף כי לא הוכחה מידת הנזק, נכון לקבוע כי בגין ההוצאות שנגרמו לצומת כתוצאה מהפגמים האמורים, יש לפצות את צומת בסכום של 150,000 ש"ח.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גרוניס, רובינשטיין. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד משה בלטר וגב' אורית וינר למערערת, עו"ד דוד חמו למשיבה. 27.9.04).

ע.א. 1432/03 - ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נגד מאג'דה קרעאן

* ע.א. 1432/03 - החלת כללי המשפט הבינלאומי הפומבי והפרטי בתביעת נזיקין של עובדת מהשטחים שנפגעה בעבודתה במפעל של בעלים ישראלים בישוב הנמצא בשטחים. *החלת הדין הישראלי בתשלום הפיצויים לעובדת פלשתינית שנפגעה בעבודה במפעל של בעלים ישראלים בישוב הנמצא בשטחים. *(מחוזי י-ם - ת.א. 1169/97 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).
א. המשיבה, תושבת קלקיליה שבשטחים המוחזקים, נפגעה בתאונת עבודה בעת שעבדה במפעלה של המערערת, המצוי באלפי מנשה שבשטחים. השאלה העומדת להכרעה היא שאלה של ברירת הדין: האם יש לדון בתביעת הנזיקין של המערערת לפי הדין הירדני, המעניק לה, ללא צורך בהוכחת אחריות, פיצוי בסכום של 187,200 ש"ח? או שמא הדין הישראלי, אותו החיל ביהמ"ש המחוזי, אשר פסק למשיבה כ-1,400,000 ש"ח, משנקבע כי המערערת התרשלה. המערערת סבורה כי על עוולה אשר בוצעה בגדה המערבית, חל הדין הירדני, מבלי שתהא אפשרות, לדון בכללי ברירת הדין. לשיטתה, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ממשיך לחול, בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, הדין שנהג בו עובר לכיבוש. הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו.
ב. עצם עובדת היותם של שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה בבחינת שטחים מוחזקים, אינה מונעת את החלתם של חוקים ישראליים על הנעשה בהם, במידה שלפי כללי הפרשנות הנוהגים בישראל, יש לייחס לחוקים אלה תחולה אקסטריטוריאלית. בעוד שהמשפט הבינלאומי הפומבי קובע איזהו הדין החל במקום בו בוצעה העוולה, הרי שהמשפט הבינלאומי הפרטי קובע האם אותו דין, דין מקום ביצוע העוולה, יכריע בסכסוך הנתון. במקרה שבפנינו, קובעות הוראות המשפט הבינלאומי הפומבי - וגם הוראות
המפקד הצבאי - כי דין מקום ביצועה של עוולה, אם זו נתרחשה בגדה המערבית, הוא דין מדינת ירדן, כפי שהתקיים ערב תפיסת השטח על ידי כוחות צה"ל. אך בכך, אין כדי לקבוע כי אכן דין מקום ביצוע העוולה - דין מדינת ירדן - הוא הדין החל על המאורע המעוול. ההכרעה בדבר ברירת הדין, תתקבל על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ולא על סמך כללי המשפט הבינלאומי הפומבי.
ג. המחוקק בישראל הותיר את מלאכת עיצוב כללי ברירת הדין בנזיקין, לביהמ"ש. התפיסה המקובלת בדבר ריבונות טריטוריאלית, גוררת עימה את התפיסה לפיה הדין החל במקום בו בוצע המעשה, הוא שצריך להכתיב את תוצאותיו של אותו המעשה. עם זאת ראוי שיהיה חריג שיאפשר הימנעות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה, כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק. במקרה שבפנינו, ארעה העוולה בשטח עליו חל הדין הירדני. על מעשה העוולה שביצעה המערערת חל, ככלל, הדין הירדני. השאלה היא, האם יש מקום לסטות מכלל זה בענייננו. התשובה לשאלה זו היא בחיוב. אין מקום להחיל על תאונת עבודה, שארעה בשל התרשלותו של מעביד ישראלי, במפעל בבעלות ישראלית, הממוקם בשטחו של יישוב ישראלי בגדה המערבית, את הדין הירדני - אף אם הנפגע או הנפגעת הם תושבים פלסטינאים. על הישראלים המתגוררים בשטחים המוחזקים הוחלו חלקים נרחבים מהמשפט הישראלי באורח אישי וחוץ טריטוריאלי. המשטר המשפטי ביישובים הישראליים בשטחים המוחזקים הוא חריג לעקרון הטריטוריאלי, וחריג זה הוא העומד ביסוד הצורך להפעיל את החריג לכלל המחיל על עוולה את דין מקום ביצועה.
ד. המערערת טוענת כי אין להחיל את הדין הישראלי על תביעת המשיבה, בשל שרמת חייה, כתושבת השטחים, נחותה מרמת החיים הממוצעת של תושב ישראל. אולם בנתוניו של הנפגע הנתון - ובכלל זה בנתונים בדבר רמת חייו לפני התאונה וכושר השתכרותו - מתחשב ביהמ"ש, גם בעת שהוא מחיל את הדין הישראלי, בבואו להעריך את גובה הנזק. בעשותו כן, יתחשב ביהמ"ש גם במקום מושבו של הנפגע. אלא שעניין זה אין לו נגיעה לשאלה בדבר ברירת הדין - כי אם לדיון בהערכת גובה הנזק.
ה. טענה אחרת בפי המערערת, כי אין לחייבה לשאת בפיצוי המשיבה לפי אמות המידה המחמירות של הדין הישראלי, וזאת בשל העובדה שעובדים פלסטינאים לא בוטחו על ידה בביטוח מעבידים. ברם, אין אדם יכול להגביל את חבותו הנזיקית על ידי צמצום היקף הסיכונים כנגדם הוא מבטח עצמו.
ו. אשר לעניין גובה הנזק - את הפסד ההשתכרות של המשיבה בעבר, ביסס ביהמ"ש קמא על המשכורת לה זכתה אצל המערערת, אותה העמיד, לאחר שיערוך, על סך של 3,000 ש"ח לחודש. באשר להפסדי ההשתכרות בעתיד, פסק ביהמ"ש פיצוי גלובלי בסך 400,000 ש"ח, וזאת בשל הקושי בהערכת תנאי שוק העבודה העתידי בגדה המערבית בהתחשב בחוסר הוודאות המדיני. סכום זהה - 400,000 ש"ח - נפסק למשיבה בגין כאב וסבל. בגין עזרת צד ג' לעבר נפסקו לה 25,000 ש"ח, ולעתיד - 80,000 ש"ח, ובנוסף נפסקו לה פיצויים בראשי נזק נוספים. דין השגות המערערת על גובה הפיצויים להדחות. אין יסוד לטענה לפיה שגה ביהמ"ש כאשר פסק למשיבה סכום העולה על הסכום לו היתה זכאית לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. טענות כגון אלה נדחו כבר בעבר בפסיקת ביהמ"ש העליון. אף טענותיה של המשיבה אינן מגלות עילה להתערבות, למעט לגבי ראש הנזק של סיעוד. בהתחשב בנתונים עליהם סמך ביהמ"ש את החלטתו לגבי היקף הסיוע בעבר, ועל פי הנתונים האחרים שהובאו, ראוי להעמיד סכום זה, בעבר ובעתיד גם יחד (כולל ריבית) על סך 250,000 ש"ח נכון ליום מתן פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד אפרים ולדמן וליעד חורב למערערת, עוה"ד אהרון ברקאי, גב' אירית יפו, מחמוד חדיג'ה וראובן הלר למשיבים. 1.9.04).

ע.א. 4415/03 - יואל אהרנשטם נגד בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ ואח'

* ע.א. 4415/03 - אחריות של בעל מניות בחברה לחובות החברה, כאשר חתם על ערבות לחובותיה, ודחיית טענתו כי היה "איש קש" בחברה וכי הבנק ידע על כך ולא עמד בחובתו לגלות לו את מצב החשבון של החברה בעת שחתם על הערבות. *העובדה שלפי הוראות בנק ישראל חייב היה הבנק להחתי(מחוזי י-ם - ת.א. 1302/98 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נדחה).
א. בתחילת שנות ה-90 ניהל המערער במשותף עם אבא גליקמן (להלן: "גליקמן"), עסק של סוכנות נסיעות בשם ירושלים תור נסיעות ותיירות בע"מ. בתאריך 1.11.94 מכר המערער את זכויותיו בעסק המשותף, וגליקמן הקים חברת נסיעות חדשה, משיבה 3, (להלן: החברה). לצורך פתיחת עסקו החדש נדרש גליקמן לקבל רשיון להפעלת משרד נסיעות, רשיון המותנה בהמצאת ערבות בנקאית לארגון התעופה הבינלאומי (IATA). מאחר וגובה הערבות הנדרשת נקבע גם על פי הוותק של המשרד, ביקש גליקמן מהמערער להירשם כמנהלה של החברה, במטרה להקטין את סכום הערבות. המערער נעתר לבקשה זו, ובעקבות כך הוקצו לו 199 מתוך 200 מניות החברה. באוקטובר 1997 פנה גליקמן למערער וביקשו לחתום על כתב ערבות לחשבון שפתחה החברה אצל המשיב וגם לבקשה זו נעתר. בהמשך, נטלה החברה הלוואות רבות מהמשיב ובנוסף לוותה מהבנק הבינלאומי (המשיב 2) סכום של 200,000 דולר. עם תחילת פעילותה נקלעה החברה לקשיים. המשיב אשר חשש כי החברה לא תעמוד בפרעון חובותיה, שיגר לה דרישה לפרעון מיידי, כזכותו על פי החוזה הדביטורי, חרף העובדה כי טרם הגיע מועד פרעונן של חלק מההלוואות. החברה נכנסה להליכי פירוק, והמשיב פנה לערבים, המערער וגליקמן, בדרישה לתשלום החוב שהצטבר בחשבונה של החברה.
ב. בשנת 1998 הגישו המשיב והבנק הבינלאומי לביהמ"ש המחוזי תובענה נגד החברה, המערער וגליקמן. המערער בהגנתו טען כי חרף החזקתו במרבית מניותיה של החברה, הוא לא היה שותף בניהולה, ולמעשה שימש "איש קש" במטרה לסייע לגליקמן. הוא הוסיף וטען כי הוטעה על ידי המשיב כאשר זה לא גילה לו בעת החתימה על הערבות, כי חשבון החברה נמצא ביתרת חובה. כן טען, כי מקצת מחובה של החברה נובע מהתניית שירות בשירות, האסורה מכוח סעיף 7(א) לחוק הבנקאות. טענה נוספת התייחסה לעובדה כי הוחתם על כתב הערבות בסניף המשיב בירושלים ולא בחיפה שם נלקחו ההלוואות וזאת בניגוד להוראות המפקח על הבנקים. באשר לתביעתו של הבנק הבינלאומי טען המערער, כי הוא ערב לחובות החברה כלפי המשיב בלבד, ולא כלפי הבנק הבינלאומי. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענותיו של המערער מלבד הטענה לפיה לא ערב להלוואות החברה כלפי הבנק הבינלאומי. טענה אחרונה זו נתקבלה. המערער סבור כי ביהמ"ש המחוזי לא נתן את דעתו על מרבית טענותיו, והערעור הנגדי הוא על קביעתו של ביהמ"ש המחוזי לפיה אין המערער ערב לחובות החברה כלפי הבנק הבינלאומי הראשון בסך של 190,000 דולר. הערעור נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נדחה.
ג. מחומר הראיות עולה, כי המערער, על אף היותו רשום כבעל מניות עיקרי וכמנהלה של החברה, אכן, לא היה מעורב בעסקיה. עם זאת, אין באמור כדי לבסס ממצא לפיו ידע הבנק או שהיה עליו לדעת כי המערער הוא "איש קש בחברה". אדרבא, מטרת רישומו של המערער כבעל מניות ומנהל הרי נועד מלכתחילה כדי לטעת בלב הזולת את האמונה כי המערער נמנה על האורגנים בחברה, ובדרך זו להוסיף לתאגיד זה נופך של מהימנות. אין ממש אף בטענת המערער לפיה הוטעה לחשוב בעת חתימתו על הערבות, כי החשבון נמצא ביתרת אפס, בעוד שבפועל היה החשבון ביתרת חובה של 200,000 ש"ח. יתירה מכך, המסקנה שלפיה רשאי היה המשיב להניח כי המערער הוא בעל עניין בחברה, סותמת את הגולל גם על טענתו של המערער בדבר אי-ידיעת המצב בחשבון החברה ערב
חתימתו על כתב הערבות. באשר לטענה בדבר התניית שירות בשירות - היא נבחנה על ידי בימ"ש קמא ולא נמצא לה בסיס.
ד. באשר לעניין המקום בו חתם המערער על כתב הערבות - בחוזר של המפקח על הבנקים נאמר, כי "כאשר הערבות היא בלתי מוגבלת בסכום - ניתן לחתום על חוזה הערבות רק באותו סניף בו ניתן האשראי". אין ספק, כי תכליתה של הוראה זו היא הגנה על הערבים, ואין לומר כי פועלה של הוראה זו מצטמצם אך למישור היחסים בין הבנק למפקח על הבנקים. בתנאים מסויימים הפרתה עלולה להשליך על תוקף הערבות, ולעיתים אף עלולה להביא לבטלותה. באשר למקרה שבפנינו, אף שהתנהגות הבנק אינה ראוייה, אין בה, לבדה, כדי להביא לבטלות ערבותו של המערער. ב"כ המערער מבקש לבחון הפרה זו על רקע הטענה בדבר היות שולחו "איש קש", ברם משטענה זו נדחתה, נכון לקבוע כי הפרה זו של הבנק על רקע היות המערער בעל מניות, מנהל ובעל עניין בחברה, מפחיתה מחומרת ההפרה של הוראת המפקח עד כדי הגדרתה כזניחה.
ה. באשר להלוואה במטבע-חוץ שנטלה החברה מהבנק הבינלאומי הראשון - לבנק הבינלאומי ניתנה ע"י בנק ישראל, הרשאה לנהל עסקים במטבע חוץ בסניפי בנק פאג"י. יחד עם זאת, בהתאם להרשאה זו הלקוחות הנדרשים לשירות זה הם לקוחותיו של הבנק הבינלאומי ולא לקוחות בנק פאג"י. כתב הערבות עליו חתם המערער היה כלפי המשיב ולא בנק אחר זולתו, ומשכך הם פני הדברים, לא נמצאה בידי הבנק הבינלאומי עילה לתבוע את המערער. על כן יש לדחות את הערעור נגדו. מנגד יש לקבל את טענת המערער בדבר טעות שנפלה בפסה"ד, שם נקבע כי יש להפחית מסכום התביעה את הסכום של $190,000 בהתאם לשער היציג ביום מתן פסה"ד, בכל הקשור לחבותו של המערער. קביעה זו לוקה מטבע הדברים בחסר, הואיל ויש להפחית לא את סכום הקרן בלבד, אלא גם את סכומי הריבית שהתווספו לה.

(בפני השופטים: גב' בייניש, א. לוי, גב' נאור. החלטה - השופט לוי. עו"ד בועז סנג'רו למערער, עוה"ד יששכר בר הלל וי. גינצבורג למשיבים. 13.9.04).

רע"פ 6288/02 + ע.פ. 6333/03 - ע.פ. 6333/03 - מדינת ישראל נגד חיים יאנוס - רע"פ 6288/02 - מדינת ישראל נגד סוהיל מרג'יה

*ע.פ. 6333/03 - איסור פרסום שמות של מתלוננות בעבירות הטרדה מינית למרות שהנאשמים זוכו בדינם (הערעורים נתקבלו).

א. יאנוס שימש בתפקיד מזכיר מועצת הפועלים בטבריה. בשנת 1997 הוגש נגדו כתב אישום לבימ"ש השלום בטבריה, בו יוחסו לו, בין היתר, עבירות של סחיטה באיומים ומעשים מגונים. עם הגשת כתב-האישום ביקשה המדינה להורות על קיום הדיון בדלתיים סגורות במטרה להגן על המתלוננות. ביהמ"ש קבע כי נתקיימה עילה לסגירת הדלתות, אך דחה את בקשת המדינה בקבעו כי "המתלוננות סרבו להצעותיו של המשיב וממילא עדותן לא תתפרש כאילו הסכימו למעשים הללו". על-כל-פנים, קבע ביהמ"ש, אין צורך בצו איסור פירסום שכן האיסור על פירסום שמותיהן של המתלוננות נקבע בחוק גופו. לסופם של הליכים החליט ביהמ"ש לזכות את יאנוס, שכן "המתלוננות אכן חברו יחדיו על מנת לפעול להדחתו של הנאשם לאחר שסברו כי הוא עומד מאחורי פיטוריהן", וכולן העידו עדויות שקר. ערעור המדינה לביהמ"ש המחוזי נדחה. בעקבות זאת עתר יאנוס לביהמ"ש המחוזי לביטול צו איסור הפירסום של שמות המתלוננות. המדינה התנגדה לביטול הצו וביהמ"ש המחוזי החליט, ברוב דעות, לבטל את הצו ולהתיר את פירסום שמותיהן של המתלוננות. הרוב אף סברו, כי הואיל וביהמ"ש לא הורה על סגירת הדלתות, ממילא לא קנה, מלכתחילה, סמכות לאסור את פירסום השמות. ערעור המדינה נתקבל.
ב. מרג'יה שימש כמנהל אגף הגביה של רשות השידור באיזור נצרת, והוגש נגדו כתב אישום שלפיו, במהלך שנת 1994, עשה מעשים מגונים בגופן של שלוש מתלוננות, עובדות זמניות. עם הגשת כתב-האישום נתבקש ביהמ"ש לתת צו איסור פירסום וביהמ"ש לא מצא "עילה שתצדיק אלא איסור פרסום פרטים באשר למתלוננות". הדיון כולו התנהל בפועל בדלתיים סגורות, אך לא היה צו המורה על סגירת דלתיים. לסופם של הדיונים זיכה בימ"ש השלום את מרג'יה, וקבע כי המתלוננות, "העידו באופן מלאכותי, תיאור המעשים המגונים היה פלאקטי ובלתי אמין". מרג'יה ביקש כי יותר פירסום פרטי זהותן של המתלוננות ובקשתו נדחתה. מרג'יה ערער על ההחלטה, וביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור והורה לבטל את צו איסור הפירסום. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ג. עקרון פומביות הדיון המשפטי כרוך בחופש הביטוי, בזכות הציבור לדעת ובחופש התקשורת. עקרון פומביות הדיון השיפוטי פירושו גם הזכות והיכולת לפרסם ברבים אירועים שהיו באולם ביהמ"ש. עקרון פומביות הדיון המשפטי אינו עיקרון מוחלט. עקרון זה עשוי להתנגש בעקרונות אחרים המצדיקים לסטות מעקרון הפומביות. הוראת סעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט, מקנה לבימ"ש שיקול-דעת במערכים אלה ואחרים "לדון בעניין מסויים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות", ופיסקה (5) של אותה הוראה קובעת כי: "בימ"ש רשאי לדון... בדלתיים סגורות... לשם הגנה על עניינו של מתלונן מין או בעבירה על פי החוק למניעת הטרדה מינית". המחוקק מצא לנכון להגן על עניינה של מתלוננת בעבירת מין, אך למעשה מדובר גם בעניינו של הכלל, שאשה לא תהסס להתלונן על הטרדה מינית, מתוך חשש שמא יהא עליה לחשוף בפומבי את המעשים. סגירת דלתות ביהמ"ש לעת הדיון המשפטי באה להבטיח מראש כי אשה תתלונן במקום שראוי כי תתלונן.
ד. אלא שענייננו שונה מן המקרה הרגיל הואיל והנאשמים זוכו בדינם, ופירוש הדברים הוא שלא נעברה עבירת מין. אולם מתוך חשש שמא ביהמ"ש לא יאמין לה ויבוטל איסור הפרסום, היא עשוייה שלא להתלונן. אכן, יהיו מצבים שבהם יהיה זה נכון וראוי לגלות את שם המתלוננת, אלא שההחלטה על פירסום השם ראוי לה כי תתקבל ברגישות ובזהירות ראויות. בשתי הפרשות שלפנינו אך לא ידוע על תלונות שווא שהמתלוננות הגישו בעבר, ואין טעם להניח כי פירסום שמותיהן יביא לחשיפת מקרים אחרים של תלונות-שווא. בנסיבות העניין לא נמצא כל ערך חברתי מכריע לפירסום שמותיהן של המתלוננות, ויש להשאיר על כנו את צו איסור פירסום השמות וכל פרט אחר העשוי להביא לזיהויין של המתלוננות.
ה. יאנוס ומרג'יה טוענים, כל אחד מהם לעצמו, כי בימ"ש השלום לא היה מוסמך, מעיקרו של דין, לצוות צווים המחסים על שמותיהן של המתלוננות. טענה זו דינה דחייה. ראשית לכל, אין זה נכון כי בימ"ש השלום לא קנה סמכות - לצוות צו איסור פירסום. אלא שבימ"ש השלום לא ציווה מפורשות על סגירת הדלתות, והשאלה הנשאלת היא מה משמעות נודעת להליכים שהיו. התשובה היא כי ביהמ"ש מוסמך במקרים אלה לאסור על פרסום זהות המתלוננות.

(בפני השופטים: חשין, ריבלין, א. לוי. החלטה - השופט חשין. 28.9.04).

רע"פ 8472/01 - יוסף ויובל מהרשק נגד מדינת ישראל

*הרשעת בעלי שליטה ומנהלים בחברה בעבירות של "שימוש במידע פנים" ו"הקשר הסיבתי" הנדרש בין מידע הפנים ועשיית השימוש בו(מחוזי ת"א - ע.פ. 70672/02 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המערערים הינם בעלי השליטה והמנהלים של חברת התכוף, שמניותיה נסחרות בבורסה. במהלך השנים 1992 ו- 1993 עשו המערערים להרחבת פעילותה של החברה
(להלן: המיזם). מרכז ההשקעות הכיר במיזם כתוכנית מאושרת לצורך החוק לעידוד השקעות הון. האישור ניתן ליזמים ביום 13.12.1992, והובטחו בו למיזם הטבות בסך מיליוני שקלים. מידע זה נותר בסוד ולא דווח עליו לרשות ניירות-ערך, עד ליום 18.2.1993, בו דיווחה החברה לרשות על כריתת חוזה מיזם ועל הסכמתו של מרכז ההשקעות להעניק למיזם מענקים שונים. במקביל לפעילויות להקמת המיזם, ובטרם נודע דבר קיומו של המיזם ברבים, ביצעו המערערים עסקאות במניות החברה.
ב. המערערים הועמדו לדין בעבירות של אי-מתן דיווח כנדרש בסעיף 36 לחוק ניירות ערך והתקנות שלפיו, ובשתי עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים. בימ"ש השלום דחה טענות הגנה שהעלו המערערים, והרשיעם בעבירה אחת של שימוש במידע-פנים ובעבירות נוספות של אי-דיווח. המערערים ערערו לביהמ"ש המחוזי שקיבל את הערעור בעניינן של עבירות אי-הדיווח ודחה אותו בכל הנוגע להרשעה בעבירה של שימוש במידע-פנים. בדונו ביסוד השימוש נדרש ביהמ"ש לשאלת הקשר הסיבתי בין המידע לבין השימוש בו, (שאלה שלא נדונה בבימ"ש השלום), וקבע כי קשר סיבתי אינו יסוד מיסודות העבירה. משנדחתה טענת הצורך בקשר סיבתי, לא נדרש ביהמ"ש המחוזי לשאלה האם במקרה הנדון מתקיים קשר סיבתי כאמור. על פס"ד זה הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון והוחלט לדון בבקשה כבערעור "רק לעניין הטענה בדבר הצורך בקשר הסיבתי בין מידע הפנים ועשיית השימוש בו". הערעור נדחה.
ג. השופט חשין: בתי המשפט קמא לא דנו במפורש בנושא קיומו של קשר-סיבתי בפרשה שלפנינו, וממילא לא הכריעו בשאלה זו. יחד עם זאת, שתי הערכאות כאחת נדרשו לטענתם העובדתית של המערערים, כי רכישת המניות לא באה אלא כדי לשמר את שליטתם בחברה מפני השתלטות עויינת, ודחו גירסה זו בקבעם שהמערערים רכשו את המניות מתוך שצפו עלייה בשווי מניות החברה בעקבות המיזם. מימצאי הערכאות דלמטה ניתנים אך לפירוש אחד, והוא, שנתקיים קשר-סיבתי בין מידע הפנים שהיה למערערים לבין רכישת המניות. ואם נתקיים בענייננו קשר-סיבתי, אין עוד מקום לדון בשאלת הצורך המשפטי בקיומו. קביעות אלו מביאות את הדיון לסיום.
ד. בה-בעת, ומתוך שביהמ"ש המחוזי דן בהיבט המשפטי של נושא הקשר הסיבתי, ניתן לומר בנושא זה כי לשון החוק פשוטה וברורה על פניה: איש פנים ובידו מידע פנים אסור בעשיית עיסקה בנייר ערך החברה. אין בלשון החוק כל קישור של סיבה ומסובב בין מידע הפנים לבין עשיית העיסקה בנייר ערך החברה. מניעיו של איש הפנים אינם מיסודות העבירה. ממילא, וכמתבקש מכך, אין נדרשת הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין מידע הפנים לבין ביצוע העיסקה. אכן, אם איש הפנים גילה לאיש החוץ את מידע הפנים, הרי גם-אז עושה איש הפנים "שימוש" במידע הפנים, ואולם בהיעלם היתרון של ההחזקה במידע הפנים, בטל מאליו הטעם לאיסור העיסקה ולקיום העבירה.
ה. השופטת בייניש: על-פי הגדרתה של העבירה הקבועה בסעיף 52ג לחוק ניירות ערך, אין צורך בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין החזקתו של מידע פנים בידי איש פנים, לבין עשיית השימוש בו. השאלה האמיתית שעמדה בדיון אינה אם נדרש קיומו של קשר סיבתי, אלא אם נדרשת הוכחתו בידי התביעה. המחוקק הניח קיומו של קשר כזה, ובהתקיים תנאי הסעיף, התייתר הצורך בהוכחתו ע"י התביעה. במסגרת ההגנות הקבועות בחוק, אשר הנטל להוכחתן הוא על כתפי הנאשם, ניתן בנסיבות מסויימות לשלול את חזקת קיומו של הקשר הסיבתי באופן שיביא לזיכויו של נאשם מהעבירה של שימוש במידע פנים.