ע.א 8230/01 + 8195/01 + 8068/01 - ע.א. 8068/01 - איילון חברה לביטוח בע"מ נגד מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל ואח'
* ע.א. 8230/01 + 8195/01 + 8068/01 - חיובו של בנק לשפות לקוחות של עו"ד, כאשר עוה"ד, שמונה כמנהל עזבון, מעל בכספים בחשבון העזבון שפתח, וכאשר הבנק צריך היה לחשוד, בנסיבות המקרה, כי פעולותיו אינן כשרות. *כל פעולותיו של מנהל עזבון שלא לשם מילוי תפקידיו כמנהל ע.א. 8195/01 - מנהל עזבון אופלגר ז"ל, עו"ד דניאל שירן נגד בנק פועלי אגודת ישראל ואח'
ע.א. 8230/01 - בנק דיסקונט לישראל בע"מ נגד מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל ואח'
(מחוזי חיפה - ת.א. 10326/97 - ערעורו של מנהל העזבון נתקבל והערעורים של הבנקים ושל חברת הביטוח נדחו).
א. הגב' חיה אופלגר ז"ל (להלן: המנוחה) נפטרה בדצמבר 95. יורשיה על פי דין הם חמישה עשר בני דודים. בינואר 96 הורה ביהמ"ש המחוזי, לבקשת אחת היורשות, על מינויו של עו"ד פנחס נרקיס כמנהל עיזבון המנוחה. עם מינויו פתח נרקיס חשבון בבנק פועלי אגודת ישראל על שם "עו"ד פנחס נרקיס- בנאמנות עבור עיזבון המנוחה אופלגר חיה ז"ל", ואליו העביר כספים במט"ח ובשקלים מחשבונות שניהלה המנוחה בבנקים אחרים. העיזבון כלל גם את דירת מגוריה של המנוחה בחיפה. חודשים ספורים לאחר מכן, מעל נרקיס בתפקידו בסכומים של מליוני שקלים, כדלהלן: ביום 3.4.1996 הורה לבנק פאג"י להעביר 40,000 ש"ח מתוך חשבון העיזבון לחשבונו האישי באמתלה כי מדובר בתשלום על חשבון שכר טרחתו כמנהל עיזבון; במהלך חודש אפריל 1996 העביר כשני מיליון ש"ח מחשבון העיזבון לחשבון בבנק דיסקונט על שם "נרקיס פנחס (פקדון)" (להלן: חשבון הפקדונות), ובסמוך להעברת הכספים אל חשבון הפיקדונות, לעיתים בו ביום ולעיתים ביום שלמחרת, הועברו רובם אל שני חשבונות אישיים אותם ניהל בבנק דיסקונט. כמו כן נטל נרקיס הלוואות בחשבון העיזבון, וכנגדן שיעבד את יתרת פיקדונות המט"ח. בעת ביצוע הפעולות האמורות, ציין נרקיס בפני בנק פאג"י כי ההעברות דרושות לצורך חלוקת כספי העיזבון בין היורשים. בפועל לא ניתן היה באותה עת לחלק את כספי העיזבון משום שטרם ניתן צו ירושה. עם חשיפת הפרשה בחודש אוקטובר 1996 מונה מנהל העזבון הנוכחי, ולאחר מינויו קיזז בנק פאג"י את יתרת פיקדונות המט"ח מיתרת החובה אליה נקלע חשבון העיזבון.
ב. מנהל העיזבון הגיש תביעה כספית נגד נרקיס, נגד שותפו עו"ד בנימין ויניק ז"ל, וכן נגד בנק פאג"י ובנק דיסקונט. בתביעתו טען מנהל העיזבון, בין היתר, כי הפעולות שביצע נרקיס בחשבון העיזבון בוצעו בחוסר סמכות ועל כן הן בטלות. עוד טען כי שני הבנקים התרשלו כלפי היורשים משאיפשרו לנרקיס לבצע את הפעולות שביצע, וכן כי קמה לבנקים אחריות כלפי היורשים מכוח סעיף 14 לחוק הנאמנות. את עילת התביעה נגד ויניק ביסס מנהל העיזבון על דיני השותפות וכן על העובדה שויניק, על פי הוראותיו של נרקיס, הפקיד את הכספים שנתקבלו תמורת דירת המנוחה בחשבונו האישי של נרקיס בבנק דיסקונט. ויניק שלח הודעת צד שלישי לחברת הביטוח איילון (להלן: איילון), כמי שביטחה אותו בביטוח אחריות מקצועית. נגד נרקיס ניתן פסק דין בהיעדר התייצבות. באשר לנתבעים האחרים קבע ביהמ"ש כי נרקיס פעל כנאמן של היורשים וכי הבנקים חבים בחובת זהירות כלפי היורשים כנהנים, אף כי לא נמנו עם לקוחותיהם. כן קבע כי פעולותיו של נרקיס בחשבון העיזבון, היו צריכות להעלות חשדות כבדים בלב אנשי בנק פאג"י והיה עליהם להימנע מלהעמיד אשראי נוסף ומוגדל בחשבון העיזבון. לעומת זאת קבע ביהמ"ש כי העברת הכספים אל חשבון הפיקדונות בבנק דיסקונט לא היתה צריכה לעורר את חשדם של אנשי בנק פאג"י משום שנרקיס סיפק הסבר הגיוני לכך. כמו כן קבע כי אין קשר סיבתי בין
התרשלותו של הבנק בהעמדת האשראי ובין מכלול נזקי המעילה, משום שניתן היה לבצעם גם ללא נטילת האשראי. עוד קבע ביהמ"ש כי בנק פאג"י רשאי היה להניח שהסכום של 40,000 ש"ח אותו העביר נרקיס לחשבונו הפרטי בבנק הוא אומנם שכ"ט.
ג. בכל הנוגע לאחריותו של בנק דיסקונט קבע ביהמ"ש המחוזי כי מדובר באחריות "ברורה וחד משמעית" הן מכוח עוולת הרשלנות והן מכוח סעיף 14 לחוק הנאמנות. עוד קבע בימ"ש קמא כי בנק דיסקונט התרשל ועליו לשלם למנהל העיזבון את מלוא הסכומים שהועברו על ידי נרקיס מחשבון הפיקדונות לחשבונות האישיים. אשר לויניק קבע ביהמ"ש המחוזי כי הוא אחראי מכוח עוולת הרשלנות, בגין הפקדת כספי מכירת הדירה בחשבון האישי של נרקיס בבנק דיסקונט. לבסוף קבע ביהמ"ש כי על איילון לשפות את ויניק, כמי שביטחה אותו בביטוח אחריות מקצועית. הערעורים של איילון, של בנק דיסקונט וערעור נגדי של בנק פאג"י נדחו, וערעורו של מנהל העזבון נתקבל.
ד. כל פעולותיו של מנהל העיזבון, בין שהן טעונות אישור ביהמ"ש ובין שמנהל העיזבון מוסמך לעשותן ללא אישור כזה, חורגות מגדר סמכותו אם נעשו שלא לשם מילוי התפקידים המוטלים על מנהל העיזבון. במקרה שבפנינו, ביצע נרקיס את פעולות נטילת האשראי ושעבוד כספי העיזבון לתועלתו האישית וכחלק ממעשה המעילה. מכאן כי מדובר בפעולות החורגות כולן מסמכותו של נרקיס כמנהל עיזבון. העובדה שנרקיס ביצע בחשבון העיזבון פעולות בלא אישור ביהמ"ש, ככל שאישור כזה נדרש, יש לה השלכה על שאלת התרשלותו של בנק פאג"י בנסיבות העניין, ולא לעצם הקביעה אם חרג נרקיס מסמכותו. התוצאה הטבעית של חריגה מסמכות היא בטלותה של הפעולה אותה ביצע הנציג. חוק הירושה אינו קובע בהוראה כללית מה מעמדן ומה תוצאתן של פעולות שביצע מנהל עיזבון תוך חריגה מסמכות. אלא, שהשאלה מה דין הפעולות שביצע מנהל עיזבון בחריגה מסמכות לתועלתו האישית, לא זכתה להתייחסות בהליך נשוא הערעור, ועל כן ייבחנו, הטענות העולות בערעורים על פי המתווה הנזיקי בו התמקדו הצדדים ובו התמקד בימ"ש קמא.
ה. ברוח המגמה המרחיבה את חובת הזהירות המוטלת על הבנקים, קבע בימ"ש קמא כי בנק פאג"י ובנק דיסקונט חבים בחובת זהירות ליורשים אף כי אלה לא היו לקוחותיהם בחשבון העיזבון או בחשבון הפיקדונות. נראה כי מן הראוי הוא כי גבולותיה של החובה יהיו מצומצמים מאוד. אין להטיל על הבנק חובה לבלוש, לדרוש, לחקור ולפשפש בפעולות השונות שמבצע מנהל עיזבון בחשבון העזבון או שמבצע עורך דין בחשבון פיקדונות. יש לצמצם את חובתו של הבנק רק מקום שמתקיימות נסיבות מחשידות, חריגות ויוצאות דופן במידה כזו שהבנק אינו רשאי להישאר אדיש אליהן ולהעלים מהן עין. סמכויותיו של מנהל עיזבון מוגבלות מכוח הדין. הפיקוח על פעולותיו של מנהל עיזבון בחשבון עיזבון, מקום שהפעולות הינן חריגות וחשודות, הוא פשוט יחסית ואינו מטיל על הבנק מעמסה רבה מדי. שונה ממנו באופן מהותי הוא חשבון פיקדונות שמנהל עורך דין עבור לקוחות בלתי מזוהים, שכן הוא נהנה מחופש פעולה רחב יחסית לצורך ביצוען של פעולות בחשבון הפיקדונות. על כן, בניגוד לחשבון עיזבון, נדירים מאוד המקרים אשר בהם יש לייחס לבנק חובה לדעת כי נעשות בחשבון כזה פעולות בלתי מורשות וכן לנקוט באמצעי זהירות למניעת פעולות אלה.
ו. המקרה שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי הדופן אשר לגביהם היה על בנק דיסקונט לחשוד כי הפעולות המתבצעות בחשבון אינן כשרות. מסקנה זו מתבקשת נוכח ההיקף הכספי הניכר של הפעולות שבוצעו (כשני מיליון ש"ח), והעיקר - העובדה שההעברה המאסיבית והתכופה של הכספים, בוצעה מחשבון הפיקדונות אל חשבונותיו האישיים של נרקיס באותו בנק, שהיו מצויים ביתרות חובה חריגות בסדר גודל של מאות אלפי שקלים ואף יותר, מיד לאחר שהכספים הועברו מחשבון העיזבון בבנק
פאג"י אל חשבון הפיקדונות בבנק דיסקונט. המסקנה באשר לאופן התנהלותו של בנק פאג"י אינה שונה. עצם פתיחת מסלול דביטורי בחשבון העיזבון, היא פעולה חריגה. על אחת כמה וכמה כך הוא מקום שמנהל העיזבון מבקש לשעבד כנגד קבלת אשראי בחשבון את כספי העיזבון המופקדים בו. "מתן ערובה", כל ערובה, מתוך כספי העיזבון על ידי מנהלו, טעונה אישור ביהמ"ש מכוח סעיף 97(4) לחוק הירושה. הבנק לא ביקש להציג בפניו אישור כלשהו מאת ביהמ"ש למהלך יוצא דופן זה בחשבון העיזבון, ולא ביקש להציג בפניו מסמך בסיסי כגון צו ירושה או הסכם בין היורשים המהווים תנאי לחלוקת כספי העיזבון. אשר להעברת הסך של 40,000 ש"ח מחשבון העיזבון לחשבונו האישי של נרקיס - על-פי סעיף 91 לחוק הירושה כנוסחו אז, היה שכרו של מנהל העיזבון נקבע בצו ביהמ"ש. כל שהיה על הבנק לעשות בנסיבות העניין הוא, לבקש מנרקיס להציג בפניו צו של ביהמ"ש בעניין שכר הטרחה כאסמכתא להעברה.
ז. בימ"ש קמא סבר כי בכל מקרה לא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של בנק פאג"י בהעמדת האשראי ובין מכלול נזקי המעילה משום שנרקיס יכול היה לבצע את המעילה גם ללא נטילת אשראי. גישה זו אין לקבלה. כדי לקבוע האם התקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של הבנק ובין הנזק שנגרם, יש לבחון את מעשיו ומחדליו של הבנק על פי מציאות הדברים כפי שהתקיימה הלכה למעשה ולא על פי אפשרויות היפותטיות אשר לא התרחשו ואשר ספק אם היו מתרחשות אילו נהג הבנק כבנק סביר בנסיבות העניין. שנית, בנק פאג"י נושא במקרה הנדון.
ח. אשר לחיוב של ויניק - טענת המבטחת לפיה ויניק פעל לפי הוראותיו של נרקיס ולא הרהר אחריהן בשל אופי היחסים ביניהם, מתארת, אולי, את המצב המצוי, אך אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות המוטלת על עורך דין כלפי מי שהוא מטפל בענייניו.
(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד ישראל באומהקר לאיילון, עוה"ד עופר אטיאס ועו"ד רון רוגין למנהל העזבון, עו"ד דן כהן לבנק פועלי אגודת ישראל, עוה"ד יגאל שפירא, גב' אפרת שפירא וחנן מלצר לבנק דיסקונט. 4.11.04).
רע"פ 11160/03 - סלימאן זכריא נגד מדינת ישראל
*בתיקים פליליים אין להסתפק בהגשת סיכומים בכתב(הבקשה נדחתה).
א. המבקש עמד לדין פלילי בפני בימ"ש השלום בנצרת. בתום שמיעתן של ראיות הצדדים, זוכה המבקש מהעבירות שיוחסו לו, אולם ביהמ"ש החליט להרשיעו בעבירת תקיפה. לאחר שנגזר דינו, הגיש המבקש ערעור לביהמ"ש המחוזי בנצרת. הדיון בערעור היה קצר כאשר בא-כוחו של המבקש, הודיע: "אני מסתפק בהודעת הערעור, אני חוזר על המפורט בה". בתגובה הודיעה באת-כוח המשיבה כי היא מבקשת להגיש את תשובתה בכתב תוך 21 ימים. בא-כוח המבקש לא התנגד לכך, ועתירתו היתה אחת - לאפשר לו להגיש תשובה לטענות המדינה. משהוגשה תשובת המדינה לערעור, הגיש בא-כוח המבקש לבימ"ש קמא "בקשה לקיום דיון בעל-פה בערעור". ביהמ"ש המחוזי דחה בקשה זו מבלי לנמק את החלטתו, ובהמשך דחה את הערעור לגופו. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. השופט לוי: העיקרון המנחה בהליכים פליליים, הוא כי הדיון יתקיים בנוכחות הנאשם. סעיף 126 לחסד"פ קובע כי "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפליליים אלא בפניו". נהוג לעיתים בהליך פלילי להורות לצדדים לסכם את טענותיהם בכתב, בעיקר בתיקים פליליים מורכבים ובעלי היקף רחב. אולם, הסיכומים בכתב (ולעתים יהיו אלה עיקרי טיעון) לא נועדו לבוא במקומו של הטיעון על-פה. לפיכך, אם השתרש בערכאה זו או אחרת נוהג לפיו הטיעון בערעור פלילי מתקיים בדרך של סיכומים
בכתב בלבד, אזי מדובר בנוהג שאין לו אחיזה בחסד"פ, ועל כן יש להימנע ממנו כדי לא להביא לפסלותו של ההליך כולו. חרף האמור, אין בכך כדי לסייע למבקש. כאמור, הסתפק המבקש בהפניה לנימוקיה של הודעת הערעור שהגיש מבלי להוסיף עליה דבר. העולה מכך הוא, שעל פני הדברים נראה כי ביהמ"ש המחוזי מילא אחר הוראת החוק, ועל כן לא נפל פגם בהליכים שהתקיימו בפניו. יתירה מכך, מתכונת הטיעון היתה על דעת הצדדים. מבא-כוח המבקש לא נמנעה הזכות להגיב על תשובתה של המשיבה לערעור, ובימ"ש קמא אף קצב מועד לכך. אולם בא-כוח המבקש, מטעמים השמורים עמו, בחר שלא לעשות זאת. לפיכך אין עילה למתן רשות ערעור.
ג. השופטת פרוקצ'יה: ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה, שאינה צריכה הכרעה במקרה זה, האם בהסכמה מוקדמת של בעלי הדין בהליך פלילי לטעון לערעור על דרך סיכומים בכתב ובלא טיעון על פה, יש כדי להכשיר הליך דיוני כזה ולמנוע, בבחינת החלת כללי תום הלב והמניעות בסדרי דין, טענה מאוחרת מטעם הנאשם כי ההליך לוקה בפגם דיוני; וכל זאת, משום שההליך הדיוני על דרך סיכומים בכתב לא הסב לנאשם פגיעה או עיוות דין.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. עו"ד סלימאן איברהים למבקש, עו"ד גב' דפנה ברלינר למשיבה. 3.11.04).
ע.א. 9654/02 - חב' האחים אלפי בע"מ ואח' נגד בנק לאומי לישראל
*הסיכוי להצליח בהגנה נגד תביעה הנדרש לצורך מתן רשות להתגונן. *התניית מתן רשות להתגונן במתן ערובה שהמבקש יכול לעמוד בה(מחוזי י-ם - ת.א. 1577/99 - הערעור נתקבל).
א. המשיב הגיש תביעה בסדר דין מקוצר בביהמ"ש המחוזי בירושלים נגד המערערת 1, (להלן - "החברה"), ונגד המערערים 2-10 (להלן - "הערבים"), לשלם לו סכום של כ - 3,240 מליון ש"ח. המערערים ביקשו להרשות להם להתגונן מפני התביעה. אחרי החלפתו של עורך דינם, נערכה לפי בקשתם של המערערים בדיקה חלקית של חובות החברה על ידי חברת שגיא. זו בדקה שלוש תכניות חסכון שנפתחו בחשבון בנק הנלווה, לטענת המערערים, לחשבון של החברה אצל המשיב. בעקבות תוצאות הבדיקה הגישו המערערים תצהיר משלים בו טענו, לראשונה, כי בתחילת הקשרים בין המשיב לבין המערערים, בשנות ה- 70, התנה המשיב את מתן ההלוואה לחברה בפתיחת עשרות תכניות חסכון בחשבונות בנק שייפתחו לערבים, ובהחתמתם כערבים לחובות החברה. לטענתם, ההתניה שהתנה המשיב היתה שלא כדין, בשל האיסור על התניית שירות בשירות. עוד טענו המערערים כי המשיב חישב באופן שגוי את הריבית בתכניות החיסכון שנבדקו. ביהמ"ש המחוזי נעתר באופן חלקי לבקשת המערערים להרשות להם להתגונן, וקבע כי טענת המערערים בדבר התניית שירות בשירות עומדת להם רק לגבי שלוש תכניות החיסכון שבדקה חברת שגיא. כמו כן נעתר ביהמ"ש לבקשת המערערים להרשות להם להתגונן לגבי אופן חישוב הריבית בשלוש תכניות החיסכון שנבדקו, ונדחתה בקשתם לגבי יתרת סכום התביעה. ביום 26.9.02 ניתן פסק דין על יתרת הסכום שתבע המשיב. הערעור נתקבל.
ב. מטרתו של סדר הדין המקוצר היא למנוע דיון בתובענה רק אם ברור הדבר ונעלה מספק, שאין לנתבע כל סיכוי להצליח בהגנתו. לעניין זה, די לו למבקש רשות להתגונן, אם יראה כי בפיו הגנה אפשרית, ולו בדוחק, כדי שביהמ"ש ייעתר לבקשתו, שכן גם מי שסיכוייו להצליח בטענותיו מועטים ורחוקים זכאי ליומו בביהמ"ש, להבדיל ממי שהגנתו "הגנת בדים". ברוב המקרים שבהם מבקש נתבע רשות להתגונן, מצוייה הגנתו באחד מצידיו של קו הגבול; לאמור, האם יש בפיו הגנה אפשרית, אם לאו. אולם, יש מקרים המצויים על קו הגבול, אלה הם המקרים ש"בהם היה 'כמעט' בטוח,
שהנתבע לא גילה הגנה הראויה להתברר בביהמ"ש". אלה הם המקרים הדחוקים שבהם עושה ביהמ"ש חסד עם הנתבע ונותן לו את הרשות בתנאים. סיכויי ההצלחה של הנתבע הם שיקול חשוב אם להתנות את הרשות בתנאים או בערובות, אך אין לסכל את מטרת התקנה על ידי קביעת תנאים או ערובות, שאין בכוחו של הנתבע לעמוד בהם. לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב בעניין זה, ובדרך כלל אין בימ"ש שלערעור מתערב בשיקול דעתה, אלא במקרים יוצאים מן הכלל.
ג. בפרשה שלפנינו נעתר ביהמ"ש המחוזי לבקשת המערערים להגיש תצהיר משלים, הואיל ולדבריו התצהיר "מעלה לדיון טענות שלכאורה יש בהן כדי להוות הגנה". אף על פי כן, נעתר רק באופן חלקי לבקשת המערערים, וזאת משום ש"הבקשה לא עמדה בחובת הפירוט הנזכרת, לגבי יתר תכניות החסכון". אכן, קיים ספק בדבר רצינותן של טענות ההגנה שהעלו המערערים, אך אי אפשר לקבוע כי הגנתם היא "הגנת בדים" ביהמ"ש מצא שיש ממש בטענות המערערים לגבי שלוש תכניות החסכון שנבדקו על ידי חברת שגיא, ויש בכך, לפחות, כדי לעורר ספקות גם לגבי יתר החשבונות. במצב דברים זה ראוי להתנות את הרשות להתגונן בערובה.
ד. הואיל והמערערים הציעו כי נכס מקרקעין שבבעלותם, ששוויו נאמד לדבריהם ב- $965,000, ישמש ערובה, כתנאי למתן הרשות להתגונן, הוחלט, "לא בלי היסוסים", כי יבוטל פסק הדין ותינתן למערערים רשות להתגונן בתנאי שיעמידו את הערובה שהציעו. הדיון יוחזר אל ביהמ"ש המחוזי על מנת שיקבל לידיו חוות דעת שמאית בדבר שווי הנכס המוצע כערובה. היה וביהמ"ש ימצא כי שווי הנכס האמור אינו תואם את הנטען על ידי המערערים או שהנכס אינו יכול לשמש ערובה להבטחת החוב נשוא ההליכים מטעם אחר, יחזור על כנו פסק הדין נשוא הערעור.
(בפני השופטים: טירקל, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופט טירקל. עוה"ד נדב העצני ות. גזיאל למערערים, עו"ד מ. ירס למשיב. 1.11.04).
בג"צ 10243/03 - גלעד ארדן נגד היועץ המשפטי לממשלה ניצב משה מזרחי
*דחיית עתירה להורות ליועהמ"ש להעמיד לדין את ניצב מזרחי בגין האזנות סחר ותמלולן שלא כדין. *הזהירות המתחייבת בהפעלת שיקול דעת אם להעמיד לדין חוקר משטרה(העתירה נדחתה).
א. במשך מספר חודשים, בשנים 1998 ו - 1999 (שבחלקם התנהלה מערכת בחירות לכנסת ולראשות הממשלה), ניתנו צווים שהתירו האזנת סתר לטלפונים בבתיהם של מי שהיה בעבר מנכ"ל משרד ראש הממשלה אביגדור ליברמן; עוזרו דאז של ליברמן (וכיום חבר-הכנסת) מיכאל גורולובסקי; ואיש העסקים דוד אפל. בצווים צויינה מגבלה ולפיה לא יתומללו שיחות אלא בנושאי החקירה. בפועל תומללו או "תוקצרו" שיחות רבות שאינן רלוואנטיות לחקירה. הדבר נעשה על-פי הנחיית ניצב משה מזרחי, שביקש להעביר לעיונו שיחות שלגביהן מתעורר ספק אם הן בנושאי החקירה אם לאו. חלק מן השיחות הללו עסקו בנושאים פוליטיים או אישיים רגישים, או שהיו כפופות לחסיונות מסוגים שונים. במסגרת חקירה אחרת נעשה שימוש בצו האזנת סתר לטלפונים ציבוריים בכלא, שניתן ע"י ביהמ"ש למטרת חקירתם של שני אסירים אחרים, לתמלול שיחותיו של פלוני באופן שוטף ויומיומי, וזאת לצורכי "מודיעין". בשנת 2002, נערכה חקירה במחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (מח"ש), מנהל מח"ש וסגנו המליצו להעמיד את מזרחי לדין משמעתי. פרקליטת המדינה דאז עדנה ארבל, ופרקליטות אחרות סברו כי דין התיק להיסגר, הן במישור הפלילי והן במישור המשמעתי. ביום 23.10.2003 פירסם היועהמ"ש את החלטתו, בה קבע כי יש לסגור את התיק במישור הפלילי מחוסר ראיות מספיקות להעמדה לדין. בהיבט המשמעתי מתח היועהמ"ש ביקורת חריפה על אופן התנהלותו של מזרחי, עם זאת סבר כי לא נמצאה ראיה לכך שתנ"צ
מזרחי פעל מתוך מניעים זרים. בשולי החלטתו התייחס היועהמ"ש לשלושה ליקויים נוספים בהתנהלותו האישית של מזרחי, והסיק כי "נוכח הממצאים כאמור לעיל... יש מקום... להסקת מסקנות פיקודיות-מינהליות במישור האישי עד כדי סיום התפקיד [של מזרחי] בכפוף לשימוע". העותר סבור כי החלטת היועהמ"ש שלא להעמיד את מזרחי לדין "לוקה בחוסר סבירות קיצוני". העתירה נדחתה.
ב. אכן, אין יסוד לחלוק על צדקת הביקורת שמתח היועץ המשפטי על דרך התנהלותו של מזרחי בפרשה נשוא העתירה ועל האופן בו הפעיל את שיקול-דעתו המינהלי. ואולם, מישור שיקול-הדעת המינהלי לחוד והמישורים הפלילי והמשמעתי לחוד. אשר למישור הפלילי - ההחלטה של היועהמ"ש מצויה במתחם הסבירות ואין יסוד להתערב בה. המדובר בהחלטה שהתקבלה על דעת כל ראשי התביעה הכללית ומח"ש, ולפיה אין ראיות מספיקות להוכחת היסוד הנפשי הנדרש להרשעתו של מזרחי בעבירה פלילית. אשר למישור המשמעתי - ספק, אם יהיה זה מדוייק לומר כי אין די ראיות המאפשרות להעמיד את מזרחי לדין, לכל הפחות בעבירה של התרשלות במילוי תפקיד. ואולם, מקובלים הסבריו של היועהמ"ש, כי בגיבוש החלטתו בהקשר זה התחשב גם בשיקולים כלליים שאינם שיקולים ראייתיים. המבחן העיקרי לפתיחה בחקירה פלילית או משמעתית כנגד איש חקירות טמון בשאלה האם היה שימוש לרעה בסמכות ובכח התפקיד בדרך הפעולה שננקטה, או האם שיקול-הדעת ביסוד הפעולה שנעשתה הופעל בתום לב ובהגינות. ניהולה של חקירה פלילית או משמעתית נגד חוקר משטרה הוא צעד רב משמעות, שהשלכותיו על המערכת הציבורית ועל היחיד מחייבות זהירות רבה בהפעלת שיקול-הדעת של הגורם המוסמך להחליט על פתיחת החקירה. שיקולים אלה, היפים לשלב ההחלטה אם לפתוח בחקירה, יפים מקל וחומר גם לשלב ההחלטה אם להעמיד לדין - פלילי או משמעתי. בענייננו, השיקולים הלא-ראייתיים שפורטו בתגובה מטעם היועץ המשפטי, הם שיקולים ראויים.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, טירקל, גב' נאור. החלטה - המשנה לנשיא מצא. עו"ד ד. אבי יצחק לעותר, עוה"ד ש. ניצן, ח. ברוכי, א. פנסו ושי. קופרמן למשיבים. 1.11.04).
רע"א 2826/04 - רשם הפטנטים נגד detimiL dnalerI itadroceR
*שיקול הדעת של רשם הפטנטים שלא להאריך את המועד להגשת בקשה להאריך את מועד פקיעתו של פטנט שנרשם לגבי תכשיר רפואי(מחוזי ת"א - בע"ש 1168/03 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המשיבה הגישה לרשם הפטנטים בקשה להארכת מועד להגשתה של בקשה להאריך תוקף פטנט לגבי תכשיר רפואי לפי חוק הפטנטים. הבקשה לרישום הפטנט הוגשה ביום 4.2.85. על פי הוראת סעיף 52 לחוק תוקפו של הפטנט הוא 20 שנה ממועד הגשת הבקשה לרישומו. תוקף הפטנט יפוג, איפוא ב-4.2.05. רק ב-1.4.98 העניק משרד הבריאות למשיבה רשיון לשיווקה של התרופה, ובנסיבות אלה נותרה למשיבה תקופה של 6 שנים בלבד לניצול הפטנט. על פי תיקון בחוק מפברואר 1998, לבעל פטנט בתחום הרפואה עומדת אפשרות לבקש להאריך את תוקף ההגנה על הפטנט באמצעות "צו הארכה" לתקופה של עד חמש שנים נוספות, אם יציאתו לשוק התעכבה בשל הליכי הרישוי. אלא שהמשיבה לא עשתה כן במועד הקבוע בחוק, היינו תוך 60 יום מיום רישום התכשיר, אלא כעבור 5 שנים, ואז הגישה גם את הבקשה להארכת המועד. סגן רשם הפטנטים ציין בהחלטתו כי הארכת המועד לתקופה כה ארוכה תהיה בלתי סבירה לחלוטין, ועל כן החליט לדחות את הבקשה. בערעור לביהמ"ש הוחלט כי יש להאריך את המועד. לדעתו יש להתחשב, הן בבעל הפטנט והן באינטרסים של צדדי ג', העשויים להיפגע בשל הארכת המועד - החברות הגנריות, "שיתכן והן שוקדות "ברגעים אלה" על ההכנות לשיווקו של
המוצר". המשיבה הציעה, כי רשם הפטנטים יתנה את מתן צו ההארכה בכך שצד ג', אשר יוכיח כי במועד שקדם להגשת בקשת הארכה הסתמך בתום לב על מחדלה של המשיבה, לצורך ביצוע פעולות נסיוניות מתוך כוונה לנצל את הפטנט עם תום תקופתו - לא יחול לגביו צו ההארכה. ביהמ"ש החליט להאריך את המועד ולהחזיר את הדיון לסגן רשם הפטנטים כדי שידון בבקשה לגופה, ויפעל על פי סמכותו להתנות את מתן הארכה בתנאים שימצא לנכון למניעת פגיעה בחברות הגנריות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בהקנותו לרשם סמכות להתנות "תנאים" להארכת מועד לא התכוון המחוקק לקביעת תנאי מסוג זה שהציע ביהמ"ש המחוזי. ע"י התניית תנאי, כאמור, נוצר למעשה מעין "פטנט חלקי", שהפרתו לכאורה ע"י פלונים ואלמונים (שיוכיחו לרשם שהסתמכו על כך שהמשיבה לא ביקשה הארכת מועד) - אינה הפרה. הכוונה מאחורי האפשרות הניתנת לרשם להאריך מועד "בתנאים" הנה "צנועה" הרבה יותר. מדובר בסמכות שבסדרי דין ו"התנאים" צריכים אף הם להיות תנאים שבסדרי דין, כגון תשלום הוצאות (בהליכים "על ריב").
ג. אשר לעצם הארכת המועד - אם לא תיענה הבקשה להארכת המועד לא יוכל בעל הפטנט לזכות בהארכת הפטנט, והאפשרות שתהיה קיימת בידו לנצל בישראל את השקעותיו בפיתוח - תיפגע. מן הצד האחר, אין להתעלם מכך שפרט לאי ידיעת הדין בישראל, דהיינו למעשה - אי בירורו, אין הסבר ממשי למחדלה של המשיבה לבקש במועד להאריך את תוקף הפטנט. המחוקק ייחס חשיבות ללוחות הזמנים בעניין צווי הארכה. בענייננו חרגה המשיבה מכל מתחם סבירות, ולא היה מקום להאריך את המועד.
ד. אשר לטענת המשיבה בדבר פגיעה בזכות הקניין שלה - למשיבה לא התגבשה זכות קניין לניצול של הפטנט לתקופה שמעבר ל-20 שנה. זכות קניין זו מתגבשת רק עם הגשת בקשה לצו הארכה ואישורה. לכל היותר היתה למשיבה זכות קניינית בכוח, אך נוכח מחדלה לבקש במועד צו הארכה - לא התגבשה הזכות.
(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' נאור, עדיאל. החלטה - השופטת נאור. עו"ד תמיר אפורי למבקש, עו"ד מתי ברזם למשיבה. 28.10.04).
ע.פ. 9508/03 - אחמד נבואני נגד מדינת ישראל
*פרשנות גז"ד של ביהמ"ש כי הנידון ירצה מאסר חדש כמצטבר למאסר שהוא מרצה בעת גזירת דינו(הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בעבירות סמים וביהמ"ש גזר את דינו "לארבע שנות מאסר, שמניינן יחל מיום מעצרו. המאסר ירוצה במצטבר לעונשים אותם מרצה הנאשם עתה". בשעה שנגזר-דינו ריצה המערער מאסר בן 4 שנים שנגזר עליו בהליך פלילי אחר. אף שנקבע בפסה"ד כי עונש המאסר בפועל ירוצה במצטבר לעונש המאסר הנוסף, סבר פלוני בשירות בתי-הסוהר כי סך כל ימי מאסרו של המערער בשני התיקים גם יחד עומד על 4 שנים וחודשיים וכך אף נרשם במירשמי השירות. המדינה הגישה בקשה לביהמ"ש להבהרת פס"ד היינו כי "העונש בן 4 שנות מאסר [שנגזר בתיק נושא הערעור] ירוצה במצטבר לעונש אותו ריצה [המערער] במועד מתן גזר הדין ולפיכך יחל מניינו עם תום עונש זה, בניכוי ימי מעצרו בתיק הנוכחי". ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת המדינה. המערער מסכים כי ביהמ"ש המחוזי התכוון לקבוע כי שני עונשי המאסר ירוצו במצטבר, אלא שלטענתו, לשון גזר הדין מגלה דבר והיפוכו: ברישה נקבע, שתחילתו של עונש המאסר תהא ביום המעצר הלא הוא יום 30.4.01; ואילו בסיפה נקבע, כי העונש ירוצה במצטבר לעונש קודם, דהיינו: כי תחילתו תהא ביום 26.2.05, היום בו יסיים לרצות את עונש המאסר בתיק הנוסף. לדעתו, אף שביהמ"ש כיוון לגירסה המחמירה דווקא, הנה
משהוסיף (בטעות) את הגירסה המקלה, פועלת הטעות - כמיצוות הדין הפלילי - לטובתו. אשר להחלטתו של בימ"ש בבקשת ההבהרה: המערער סבור כי החלטה זו החלטה נעדרת-תוקף היא. הערעור נדחה.
ב. אין ספק שביהמ"ש המחוזי ביקש לקבוע כי עונשי המאסר שנגזרו על המערער בשני התיקים ירוצו במצטבר. לעת הדיון טענו באי-כוח הצדדים לעניין זה מפורשות, וביהמ"ש בחר לקבל את עמדת המדינה, וגזר על המערער עונשי מאסר מצטברים. לא ניתן לפרש את גזר הדין אלא בדרך אחת - הדרך שביהמ"ש נתכוון לה - קרא: כי המערער ירצה שתי תקופות מאסר מצטברות (שאורכן שמונה שנים) בניכוי ימי מעצרו. פירוש המילים ברור למדי, ולא נמצא כיצד ניתן לפרש את דברו של ביהמ"ש כמורה - במפורש או מכללא - על ריצוי עונשי המאסר בחופף. אשר להחלטתו של ביהמ"ש בבקשת ההבהרה: משנמצא כי לשונו של גזר הדין אינה משתמעת לשני פנים, אין צורך לדון בתוקפה של החלטה זו.
(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, ג'ובראן. החלטה - השופט חשין. עוה"ד אביגדור פלדמן ועאמר יוסף למערער, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 28.10.04).
רע"א 2094/04 - בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נגד מוחמד מושלב ואח'
*בהתחייבות לווה לשלם חוב בתשלומים, מקים כל תשלום שלא שולם, עילת תביעה נפרדת. *תביעת בנק בגין שיעורי התשלומים שלא נפרעו עד מועד הגשת התביעה, אינה מונעת הגשת תביעה נוספת על שיעורי התשלומים שמועדם חל לאחר הגשת התביעה הקודמת(מחוזי חיפה - ע.א. 2337/02 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל בהסכמה).
א. עזאם האני, (להלן - "החייב העיקרי"), קיבל מהמבקש, (להלן - "הבנק"), הלוואה והמשיבים ערבו לו. החייב העיקרי והמשיבים נתבעו על ידי הבנק בשנת 1991 בגין חוב פיגורים שנצבר בהלוואה, לאחר שהחייב העיקרי לא עמד בפרעון התשלומים החודשיים. לאחר קבלת פס"ד, נפרע החוב נשוא אותה תביעה (להלן - "התביעה הראשונה"). לאחר שהחייב העיקרי לא עמד בפרעון יתר תשלומי ההלוואה, הגיש הבנק נגדו תביעה לפרעון מלוא חוב ההלוואה וזכה בתביעתו. החוב לא נפרע ובשנת 2001 הגיש הבנק תביעה נגד המשיבים - הערבים. המשיבים ביקשו לסלק על הסף את התביעה בטענת "מעשה בית דין" של פסה"ד בתביעה הראשונה. בימ"ש השלום קבע כי בתביעה הראשונה תבע הבנק את מלוא החוב המגיע לו, ודחה את התובענה על הסף.
ב. בערעורו לביהמ"ש המחוזי טען הבנק כי התובענה הראשונה התייחסה לסילוק חוב הפיגורים באותה עת ולא ליתרת החוב הכוללת, ויש לראות בעילת התביעה החדשה על תשלומים אחרים שלא נפרעו, עילה שונה. ביהמ"ש המחוזי, בדעת הרוב, קבע כי יש לראות את שתי התביעות כנובעות מחוזה ההלוואה כמקור משפטי אחד, ולכן כמשתייכות לעילת תביעה אחת. לפיכך חל על התביעה השניה מעשה בית דין. עוד נפסק כי ניתן לדחות את הערעור גם על יסוד תקנת סדר הדין הקובעת כי סעד שלא נכלל בתביעה לא תוגש בגינו תובענה נוספת, אלא אם ניתן אישור בית המשפט לפיצול סעדים, והבנק לא עמד בתנאים אלה. כן נקבע כי לבנק עומדת זכות להעמיד את מלוא חוב ההלוואה לפרעון מיידי בכל שלב ושלב, ולכן אין הוא רשאי, מצד אחד, לרכוש זכות מיידית לפרעון כלל ההלוואה בכל שלב, ובד בבד לטעון בעת התביעה הראשונה בגין חוב הפיגורים כי טרם התגבשה בידיו עילת תביעה בגין יתרת חוב ההלוואה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בהסכמה.
ג. עילת תביעה אשר שימשה בסיס לפסק דין נבלעת בו, ושוב לא יוכל בעל דין לבסס עליה תביעה משפטית נוספת. אולם, מקום שאותו מעשה או אותה עיסקה חוזית מצמיחים עילות תביעה נפרדות, רשאי תובע להגיש בגינן תביעות נפרדות, וכלל השתק-עילה לא יחול. התחייבות לווה לפרוע הלוואה שנטל מהמלווה בתשלומים עיתיים
קבועים מראש, מקימה דרך כלל מספר עילות תביעה כמספר התשלומים שנקבעו, ואין פסק דין שניתן לגבי שיעור אחד מונע את התובע מלממש את זכותו לתבוע בעתיד בגין אי פרעונם של שיעורים נוספים. יצויין כי שיעורי תשלום שכבר הגיע מועד פרעונם ערב הגשת התביעה, רואים אותם כמתמזגים לעילת תביעה אחת לצורך כללי השתק עילה, ועל התובע לכלול בתביעתו את כל שיעורי התשלום שמועדם הבשיל עובר להגשת התביעה.
ד. תקנות 44 ו - 45 לתקנות סדר הדין האזרחי עוסקות בחובתו של תובע לכלול את כל הסעדים העומדים לרשותו בגין עילת התביעה שביסוד תובענה שהגיש. אין תקנות אלה גורעות מהכללים באשר להשתק עילה ביחס לעיסקה חוזית הכוללת חיובים חוזיים נפרדים המקימים עילות תביעה עצמאיות. הזכות החוזית העומדת לבנק בהסכם ההלוואה, להעמיד את סכום יתרת ההלוואה הבלתי משולמת לפרעון מיידי, בהתקיים הפרה של הלווה הנוגעת לתשלום עיתי כלשהו, נתונה כאופציה בידי הבנק: רצה - יממש אותה במקרה של הפרה כאמור ויתבע את הלווה על מלוא סכום ההלוואה שלא נפרעה, ואז תתמצה עילת תביעתו ביחס לכל יתרת ההלוואה שטרם נפרעה; רצה - לא יממש אופציה זו ויתבע את הלווה רק בגין התשלומים העיתיים שמועדם חלף ולא נפרעו, ואז לא יחול כלל השתק העילה לגבי אותם תשלומים, ואם לא ייפרעו, יוכל המלווה לתבוע בגינם בעתיד.
ה. בענייננו טוען הבנק כי התביעה הראשונה נגד החייב העיקרי והערבים התייחסה רק לחוב פיגורים שעמד אותה עת לפרעון ולא נפרע, והתביעה הנוכחית אינה כוללת את חוב הפיגורים נשוא התביעה הראשונה, אשר בינתיים נפרע בעבר. אם טענה זו נכונה, כי אז אין התביעה הנוכחית כלפי הערבים נחסמת מחמת השתק-עילה בשל פסק הדין שניתן בתביעה הראשונה. אם, לעומת זאת, התביעה הנוכחית כוללת הן את חוב הפיגורים נשוא התביעה הראשונה והן את יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת, כי אז ככל שהתביעה נשוא ענייננו נוגעת לסכום הראשון, חל עליה מעשה בית דין, ויש לבררה ביחס לסכום הנותר בלבד. אלה הן שאלות שבעובדה שיש לבררן בפני הערכאה הדיונית במסגרת טיעוני הצדדים וראיות שיובאו, וכך אכן הוסכם על הצדדים.
(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, גרוניס, רובינשטיין. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד מ. לפלר וי. גל-אור למבקש, עו"ד ע. עאסי למשיבים. 20.10.04).
על"ע 1364/04 - הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א נגד יוסף סלוביק, עו"ד
*החמרה בעונש משמעתי של עו"ד בשל מעילה בכספי לקוחה שגבה בהוצל"פ. *על לשכת עוה"ד לדבר "בלשון אחת" ולא לבקש בערעור עונש יותר חמור משביקשה בביה"ד המחוזי. *בערעור על קולת העונש יש להתחשב בכך שבביה"ד המשמעתי ביקשה הלשכה עונש קל יותר(ערעור על קולת העונש המשמעתי - הערעור נתקבל).
א. במסגרת הסכם גירושין בין המתלוננת לבעלה נפסקו לה בשנת 1994 דמי מזונות, אשר שולמו לה באופן סדיר. בשנת 2001 הסמיכה המתלוננת את המשיב לייצגה בתיק הוצל"פ לתשלום דמי המזונות. במהלך התקופה שבין פברואר 2001 לאוגוסט 2001 גבה המשיב באמצעות לשכת ההוצל"פ שמונה תשלומים חדשיים של כ- 1,357 ש"ח ולא העביר את הכספים למתלוננת עד להגשת התלונה על ידה לוועד המחוזי במרס 2002. כאשר שאלה המתלוננת לסיבת השיהוי בתשלום המזונות, הסביר לה המשיב כי בעלה לשעבר מסרב לשלם את דמי המזונות. המתלוננת פנתה ללשכת ההוצל"פ ואז התברר לה כי המשיב גבה את כל הסכומים ששולמו. לאחר דין ודברים, נתן המשיב למתלוננת שיק על סך של 4,071 ש"ח המכסה תשלום דמי מזונות לשלושה חודשים בלבד. המשיב קיבל סכומים נוספים לאחר הגשת התלונה וגם אלה לא הועברו למתלוננת. המשיב הורשע על-פי הודאתו, הביע חרטה על מעשיו והחזיר את הסכומים שעיכב תחת ידו
למתלוננת. ביה"ד המשמעתי המחוזי גזר עליו עונש של השעיה על-תנאי לתקופה של ששה חודשים, וכן חייב אותו בתשלום פיצויים של 5,000 ש"ח למתלוננת ו-5,000 ש"ח ללשכת עורכי הדין. הוועד המחוזי הגיש ערעור על קולת העונש, ובית הדין הארצי החליט להגדיל את תקופת ההשעיה על תנאי מששה חודשים לתשעה חודשים, והורה על הגדלת סכום הפיצויים למתלוננת ב-3,000 ש"ח נוספים. שאר חלקי גזר-הדין נשארו בעינם. אחת הטענות שבפי המשיב היתה כי עו"ד בר חיים, שייצג את הלשכה בביה"ד המחוזי ובבית הדין הארצי, השאיר את תקופת ההשעיה לשיקול דעתו של ביה"ד ומכל מקום לא ביקש תקופת השעיה ממושכת. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. עבירות של עיכוב ושליחת יד בכספי פקדונות ואי דווח על פקדונות הן מהעבירות החמורות בהן עלול עורך-דין להיכשל. חמור הדבר שבעתיים כאשר מדובר בכספי מזונות ששולמו לאשה ולילדיה ולא הגיעו ליעדם. גם כשהשיב כספים למתלוננת עשה זאת רק לגבי חלק מהכספים ואת היתרה שילם, כאמור, רק לאחר שהוגשה התלונה. בערעור טען המשיב שאין לו הרשעות נוספות מאוחרות לקובלנה, אך לא הזכיר שהורשע בעבר על פי הודאתו בעבירות שונות ונדון לנזיפה ולקנס בסך 5,000 ש"ח. העונש ההולם את התנהגותו של המשיב הוא ללא ספק השעיה לתקופה ממושכת. אלא, שכאמור, בא-כוח הלשכה טען להשעייה לתקופה של ששה חודשים בפועל בלבד ועל כן אין הוועד המחוזי יכול לבקש בשלב הערעור פסילה מעיסוק במקצוע, ולחלופין השעיה לתקופה ארוכה.
ג. שתיים הן השאלות המתעוררות בעניין: השאלה הראשונה - האם היה מקום שהוועד המחוזי בערעורו יסטה מעמדת נציג הלשכה כפי שהוצגה בפני בית הדין המשמעתי. אם התשובה לשאלה זו חיובית, עולה השאלה השניה - האם מוצדקת התערבות בעונש שהוטל על המשיב בנסיבות העניין. באשר לשאלה הראשונה - לא יכול להיות ספק שהלשכה מחוייבת לדבר בלשון אחת, ולהבטיח שמדיניותה, עמדותיה ובקשותיה תוצגנה בפני בית הדין ובפני בית המשפט באמצעות נציגיה. בית הדין אימץ את עמדת לשכת עורכי הדין. אך גישת האיזון מחייבת במקרה דנן סטייה מעמדתו של הוועד המחוזי כפי שהוצגה על-ידי עורך-דין בר חיים בבית הדין.
ד. אשר לשאלה אם מוצדקת התערבות בעונש שהוטל על המשיב? - התשובה היא חיובית. ככלל אין ביהמ"ש העליון מתערב בשיקול דעתם של בתי הדין המשמעתיים באשר לעונש המוטל על ידם. במה דברים אמורים? בשיקול דעת המבטיח שהעונש שהוטל נמצא בתחום הענישה הראויה. אין זה המצב בענייננו. המעשה חמור, וזו אינה מעידתו היחידה של המשיב. יש חשיבות להרתיעו כמו גם לשדר מסר מרתיע לאחרים, במיוחד כאשר מדובר באמצעי משמעת. העונש צריך לבטא את החומרה שבה ביהמ"ש רואה את שליחת היד בכספי המתלוננת וילדיה. כאמור, אין ביהמ"ש צריך לראות עצמו מחוייב לעמדתו של נציג הלשכה עורך דין בר חיים, ועם זאת לא ראוי להתעלם מכך לחלוטין. לפיכך יועמד ענשו של המשיב על 12 חודשי השעיה בפועל. זאת, בנוסף להשעיה על-תנאי של תשעה חודשים, וכן תשלום פיצויים למתלוננת וללשכה.
(בפני השופטים: חשין, גב' ארבל, גב' חיות. החלטה - השופטת ארבל. עו"ד עמוס ויצמן למערער, המשיב לעצמו. 27.10.04).
ע.א. 2975/04 - שושנה בן חמו ואח' נגד מרגנית אריאל מרכז צבי 88 בע"מ ואח'
*דחיית ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו, כאשר השופט סבור שיתקשה לשבת בדין לאור התרעומת על התנהלות בעל הדין בבקשה לפסילתו (ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו - הערעור נדחה).
חלק מהמשיבים הם עורכי-דין, אשר נתבעו ע"י המערערים לפצותם בגין הוצאות שהוציאו בפעולות שביצעו ואשר היה על עורכי הדין לבצעם. לאחר הליכים שונים נקבע מועד לשמיעת הוכחות בפני
השופט צרפתי. המשיבים ביקשו את פסילתו, בטענה כי כאשר השופט צרפתי עבד כעורך-דין, הוא ייצג צד לבוררות, בעוד אחד המשיבים, עורך דין, ייצג את הצד שכנגד. מאוחר יותר בוטל פסק הבורר, בין היתר, לאור קשר בין הבורר לשופט צרפתי. כך לטענת המשיבים. עוד טענו המשיבים, כי לכל אורך המשפט מתייחס בית המשפט באופן סלחני למערערים, ולעומת זאת מפגין יחס נוקשה כלפי המשיבים. בית המשפט קיבל את בקשת הפסילה ופסל עצמו מלדון בתיק. בנימוקי הפסילה דחה בית המשפט ב"שאט נפש" את כל טענות המשיבים, בציינו כי הטענות אודות ביטול פסק הבוררות בשל היכרות עם הבורר אינן נכונות. למרות זאת, נעתר לבקשת הפסילה בציינו כי נתן משקל לכך שהתביעה היא בעיקרה תביעה אישית נגד עורך- דין, כאשר יש לתת משקל לתחושותיו הסובייקטיביות, על אף שהן משוללות כל בסיס אובייקטיבי. בערעור נתבקש השופט להעיר את הערותיו, והוא ציין כי הנימוק המרכזי לקבלת בקשת הפסלות היה החשש, שנולד רק עקב הגשת בקשת הפסלות, כי יתקשה לשבת בדין "נקי מתרעומת". נכתב בהבהרה כי ה"בקשה על פי תוכנה כללה הערות מרושעות, חסרות יסוד ותוך עיוות עובדתי, אשר כוונו אישית כנגד המותב". הערעור נדחה.
לכאורה יש טעם בטענת המערערים כי לא נתקיימו עילות שהצדיקו הגשת בקשת פסלות. כלל הוא כי אין בהגשת בקשת פסלות בלתי מוצדקת כדי לבסס עילת פסלות. שאם לא כן, יתאפשר לכל בעל דין המעוניין לפסול את השופט לעשות כן בבקשת פסלות חסרת יסוד. בענייננו, פסל השופט עצמו לאחר שחש כי יתקשה לשבת בדין נקי מתרעומת. במצב דברים זה אין לכפות עליו להמשיך ולדון. מדובר בפסילה עצמית, ובמקרים כאלה יש "ליתן משקל נכבד לתחושת השופט הסובר כי לא ראוי הוא שידון בתיק". לא הרי צו המורה לשופט, המבקש להמשיך לדון בתיק, להימנע מכך, כהרי צו המורה לשופט להמשיך ולשבת בדין, חרף החלטתו שלא לעשות כן. למרות היותה של בקשת הפסלות חסרת יסוד, לא ניתן להתעלם מדבריו של השופט כי יתקשה לישב בדין, לאור התרעומת על אופן התנהלות המשיבים.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד מ. זנטי למערערים. 25.10.04).
ע.פ. 3894/04 - סברי אבו מיאלה נגד מדינת ישראל
*הקלה בענשו של מי שהסכים להלין מחבל מתאבד בביתו בירושלים, כאשר המחבל עצמו נעצר לפני שהגיע לירושלים ונדון לעונש יותר קל מזה שהוטל על המערער (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).
במועד כלשהו, בספטמבר 2002 התגייס המערער תושב ירושלים, לארגון הטרור, החזית העממית לשחרור פלסטין, וקשר קשר עם פעיל אחר בארגון, בקשר לסיוע למחבל שאמור היה לבצע פיגוע בתחנה המרכזית בירושלים. המערער הסכים להלין בביתו את המחבל המתאבד ערב לפני הפיגוע. התכנון לא יצא אל הפועל, באשר המחבל שהיה בדרכו לקבל עליו את המשימה, נעצר ברמאללה. בגזר דינו עמד ביהמ"ש על החומרה הרבה שיש בהצטרפותו של המערער לארגון טרור ובהבעת הנכונות מצידו לסייע לבצע פיגוע התאבדות בירושלים. ביהמ"ש ציין את היות המערער תושב ירושלים. עם זאת נתן ביהמ"ש משקל לעובדה שהקשר לא נתממש, וגזר למערער 6 שנים לריצוי בפועל, ושנה מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
אמת-המידה לעונשים המוטלים על מי שמעורב בפעילות טרוריסטית ובסיוע לה, או בפעילות בנשק אינה צריכה להיות על-פי אותם גזרי דין בהם הוטלו עונשים נמוכים מהעונש שנגזר על המערער. בעבירות מסוג זה, על בתי המשפט להעביר מסר חד-משמעי של החמרה והרתעה. כך גם ניתן לקבוע כי העונש שנגזר על המערער אינו חמור יתר על המידה בשים לב לחומרת המעשים אשר הודה בהם. לפיכך, לא היה מקום להתערב גם בעונשו של המערער, אלמלא העובדה שביהמ"ש הצבאי גזר על המחבל שהיה אמור
לבצע את הפיגוע עונש של 5 שנות מאסר בפועל. ביהמ"ש התחשב אמנם בגילו הצעיר של המחבל, אך מדרג העונשים בין המעורבים בתכנית לביצוע הפיגוע מצדיק שמירה על יחס מסויים בין עונשו של המפגע העתידי לבין מי שהבטיח ליתן לו מחסה. בהתחשב בכך בלבד, יועמד עונשו של המערער על 5 שנים מאסר בפועל.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, גב' בייניש, א. לוי. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד יונס חוסאם למערער, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 18.10.04).
בג"צ 9087/04 - אביטל אטלס ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש ואח'
*סמכותו ושיקול דעתו של מפקד כוחות צה"ל ביו"ש להכריז על "שטח מתוחם" האוסר כניסה למאחז בלתי חוקי (העתירה נדחתה).
המשיב חתם, מכוח סמכותו לפי הצו בדבר מבנים בלתי מורשים (הוראת שעה), על "הכרזה על שטח מתוחם (מצפה אסף)" (להלן - ההכרזה). בהכרזה נקבע כי בתוך שמונה ימים ממועד ההכרזה, חל איסור כניסה ושהייה במאחז וכל אדם השוהה בשטח זה חייב לצאת אל מחוץ לשטח ולהוציא מהשטח כל רכוש המצוי בו שבבעלותו. העותרים מבקשים למנוע מהמשיב לפנות את תושבי המאחז ואת רכושם מהמקום. העתירה נדחתה.
המאחז הוא בלתי חוקי בכל היבט אפשרי: במישור המדיני - אין כל החלטה של הדרג המדיני להקים את המאחז; מבחינת הזכויות בקרקע, הוקם המאחז על קרקע פרטית מוסדרת הנמצאת ברובה בבעלות פלסטינית; במישור התכנוני - לא אושרה כל תכנית להקמת המבנים בשטח המאחז ולא ניתן היתר בניה למבנים אלה על-ידי מוסדות התכנון המוסמכים. באשר לטעם העיקרי שביסוד העתירה, שעניינו באי מתן החלטת אלוף הפיקוד בהשגה שהגישו העותרים - עולה מהודעת הפרקליטות שהיועץ המשפטי של האזור השיב להשגות בשם אלוף הפיקוד עוד ביום 12.8.2004. אולם, הואיל וכל ההשגות הוגשו במרוכז באמצעות מכשיר הפקסימיליה של המועצה המקומית בית אל, והן לא כללו מספרי פקס למשלוח מכתבי תשובה, הועברה ההחלטה בהשגות ליו"ר המועצה המקומית בית אל באמצעות מכשיר הפקסימיליה של המועצה על מנת שזה יביאה לידיעת המשיגים (ששמותיהם פורטו במכתב התשובה). מכאן כי המשיב עשה את שנדרש, באופן סביר, כדי להביא את החלטתו לידיעת המשיגים. אין ממש גם בנימוק לפיו לא התקיים במקרה זה התנאי שבצו לפיו ההכרזה נדרשת לקיום ממשל תקין ולשמירה על הסדר הציבורי. שיקול הדעת לביצוע הנדרש להבטחת הממשל התקין באזור ולשמירה על הסדר הציבורי בו נתון בידי המשיב, ואין בעתירה בסיס לטענה כי זה הוציא את הצו שלא במסגרת סמכויותיו.
(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' נאור, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. 12.10.04).
בש"פ 8626/04 - סמואל צו'סקין נגד מדינת ישראל
*חילוט כספי ערבות כאשר הנאשם הפר את תנאי השחרור בערובה (הערר נדחה).
לעורר ולאדם אחר מיוחסת עבירה של רצח בכוונה תחילה. עם הגשת כתב האישום, התבקש מעצרם של השניים עד לתום ההליכים, וביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע החליט לשקול חלופת מעצר. ביום 15.4.03 הורה ביהמ"ש על שחרורו של העורר למעצר בית מלא בבית אחותו ובעלה, בכפוף להפקדת מזומן או ערבות בנקאית בסך 75,000 ש"ח, ערבות עצמית בסך 250,000 ש"ח, וחתימת הערבים - אחותו של העורר ובעלה - על ערבות צד ג' בסך 200,000 ש"ח. העורר שהה תקופת מה בבית אחותו, אולם על רקע גירושיה, עבר על דעת עצמו להתגורר בבית הוריו. ביום 7.7.04 נעצר העורר במרכז המסחרי הסמוך לבית הוריו. העורר הפר את תנאי חלופת המעצר, בכך ששינה על דעת עצמו את מקום מעצר הבית, ובכך שיצא גם מבית הוריו ונמצא מסתובב בעיר.
ביהמ"ש המחוזי נענה לבקשת המדינה והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. נוכח ההפרה של תנאי השחרור, הורה על חילוט 5,000 ש"ח מכל אחת מהערבויות שניתנו על ידי אחות העורר ובעלה. כן הורה על חילוט 40,000 ש"ח מתוך הסכום שהופקד על ידי העורר. העורר טוען כי הפרת חלופת המעצר על ידו לא היתה חמורה במידה כזו המצדיקה חילוט סכום כה גבוה, וכי לגבי שותפו לעבירה, שגם הוא הפר את תנאי השחרור שהוטלו עליו, חילט ביהמ"ש סכום נמוך בהרבה. הערר נדחה.
להיקף הערבויות הכספיות המוטלות בשחרור בערובה, קשר ישיר לטיב העבירות בהן מואשם הנאשם ולמסוכנות הנובעת משחרורו, בין לביטחון הציבור, ובין להיקף החשש הנובע מכך לתקינות ההליך השיפוטי הצפוי. באותה מידה, סכום החילוט הסופי עליו מחליט ביהמ"ש, במקרה של הפרת תנאי השחרור, גם הוא תלוי בנסיבות. בענייננו, הואשם המשיב בעבירה החמורה מכל - רצח בכוונה תחילה. שחרורו חייב, בין היתר, תנאי ערבות ופיקדון גבוהים כנגזר מטיבה החמור ביותר של העבירה. העורר, לא רק שהפר את תנאי מעצר הבית בעוברו מבית אחותו לבית הוריו, אלא גם עזב בלא רשות את בית הוריו, בלא טעם מוצדק. הפרה בוטה זו של תנאי השחרור מחייבת החמרה בהיקף מימושן של ערבויות השחרור, כדי שלא תיהפכנה לכלי שמשמעותו הינה תיאורטית בלבד.
(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד גב' אסתר בר ציון וויקטור אוזן לעורר, עו"ד שאול כהן למשיבה. 10.10.04).
בג"צ 8955/04 - התנועה לאיכות השלטון בישראל נגד המשנה לנשיא ביהמ"ש העליון ואח'
*הוצאת צע"ת והמשך דיון בהוצאת צו ביניים אינם בגדר "תחילת דיון" בשאלה למי מסורה הסמכות להרחיב את ההרכב ושלא לכלול בהרכב המורחב את השופטים שישבו בדיון על הוצאת הצע"ת וצו הביניים (העתירה נדחתה).
הרכב שלושה שופטים של ביהמ"ש העליון הוציא, ברוב דעות, בישיבה ביום 22.9.2003, צו על-תנאי בעתירה שבבג"צ 8192/04. ההרכב נמנע מלהוציא צו ביניים. בישיבה נוספת שהתקיימה ביום 26.9.2004 דן אותו הרכב, על פי בקשת הפרקליטות, במשמעות העובדה שלא הוצא צו ביניים והחליט את אשר החליט. ביום 3.10.2004 החליט המשנה לנשיא מצא, כי הדיון בעתירה יישמע לפני הרכב של שבעה שופטים. העותרת טוענת כי המשנה לנשיא פעל בחוסר סמכות עת שהחליט על הרחבת ההרכב. היא סומכת טענותיה על סעיף 26 לחוק בתי המשפט, וטוענת כי הסמכות להרחיב הרכב מסורה לנשיא או למשנה רק לפני תחילת הדיון; ואילו לאחר תחילת הדיון רק המותב הדן בתיק מוסמך להרחיב את ההרכב, וזאת, בתנאי שישתתפו בו השופטים שהחלו בדיון. לטענת העותרת, בניגוד לסעיף האמור, בענייננו לא המותב החליט על הרחבת ההרכב, ובהרכב החדש שנקבע אינם נכללים השופטים גרוניס ועדיאל שהיו בהרכב המקורי. העתירה נדחתה.
סעיף 26 הנ"ל קובע: "ביהמ"ש העליון ידון בשלושה, אולם - נשיא ביהמ"ש העליון... רשאי להורות, לפני תחילת הדיון... שהדיון בו יהיה לפני מספר... גדול יותר של שופטים; מותב שהחל לדון בענין מסויים רשאי להורות שהמשך הדיון בו יהיה לפני מספר... גדול יותר של שופטים, ובהם השופטים שהחלו בדיון". הוצאת צו על-תנאי וכמותה המשך דיון בשאלת צו הביניים לאחר הוצאת הצו על-תנאי אינם בגדר "תחילת דיון" לפי סעיף 26. המבחן לענין "תחילת הדיון" הוא מבחן "היחידה הדיונית" הנפרדת. "היחידה הדיונית" הראשונה היא דיון בהוצאת צו על-תנאי; יחידה דיונית נפרדת היא הדיון בעתירה גופה. מעשה שבכל יום הוא שלאחר הוצאת צו על-תנאי, הרכב אחר (או הרכב שחלקו אחר) דן בעתירה גופה. אשר לטענה שההחלטה בענין קביעת הרכב השופטים שאינו כולל את השופטים גרוניס ועדיאל מהווה "התערבות
בלתי ראויה" בהחלטות של ההרכב "הדן בענין מסוים" - ה"הרכב" המקורי חדל להתקיים עם הוצאת הצו על-תנאי ואין הוא דן עוד בעתירה, וממילא יש לקבוע הרכב אחר לדון בעתירה גופה, הרכב של שלושה או הרכב שבו מספר בלתי זוגי גדול יותר של שופטים.
(בפני השופטים: חשין, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופטת נאור. עוה"ד אליעד שרגא וברק כלב לעותרת. 5.10.04).
בג"צ 10338/03 + 6962/03 - חברת מדיה מוסט בע"מ ואח' נגד המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין ואח'
*היקף האיסורים על שידורי פרסומת בערוצי הכבלים והלוויין (העתירות נדחו).
העותרות 2 ו - 3 הינן חברות זרות המפיקות בארצות הברית ערוץ המשדר בשפה הרוסית, להלן: ערוץ RTVIערוץ זה מועבר מארצות הברית באמצעות לוויין, ובישראל הוא נקלט על ידי חברות הכבלים והלוויין ומועבר למנוייהן. ככלל, אין מפעילות הערוץ גובות תשלום מחברות הכבלים והלוויין עבור שידורי הערוץ, והמימון לשידוריהן, רובו ככולו, מקורו בפרסומות. בעתירה שהגישו תוקפות מפעילות הערוץ את חוקיותם של הכללים שהתקינה המועצה בשנת 2002 בהם אסרה, בסייגים מסויימים, על בעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין, לשדר פרסומת בערוצים משניים, דוגמת ערוץ .RTVIהעתירות נדחו.
סעיף 6 כד לחוק התקשורת, אוסר שידור פרסומת במסגרת שידורי הכבלים והלוויין, ומסמיך את שר התקשורת להתיר לבעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין לשדר פרסומת בתנאים מסוימים. מועצה שהוקמה מכוח חוק התקשורת הופקדה, בין היתר, על קביעת מדיניות בכל הנוגע לסוגי השידורים. מתוקף סמכותה התקינה המועצה את כללי התקשורת (בזק ושידורים). סעיף 4 לאותם כללים קבע כי בעל זיכיון לא יכלול פרסומת בשידוריו העצמיים לרבות בתשדירי שירות או חסות. האיסור בנוסחו המקורי לא כלל שידורים בערוצים משניים, אשר אינם משודרים מאולפנו של בעל הזיכיון אלא נקלטים על ידו באנטנות לוויין ומועברים למנוייו באמצעות התשתיות העומדות לרשותו. הגדרת המונח "שידורים עצמיים" תוקנה על ידי המועצה בשנת 2002 ולאחר תיקון זה כולל המונח "שידורים עצמיים", גם שידורים של ערוצים משניים. מפעילות ערוץ iRTVטוענות כי האיסור הקבוע בסעיף 6כד לחוק התקשורת על הכללת פרסומת "בשידוריו" של בעל רישיון לשידורי כבלים או לוויין, חל רק על השידורים שאותם משדר בעל הרישיון ממוקד השידור שלו, ואין להחילו על שידורים בערוצים משניים. אכן, מבחינה לשונית ההוראה האוסרת על בעל רישיון לכלול פרסומת "בשידוריו" יכולה להתפרש, כגישת העותרות, באופן מצמצם, בה במידה, ניתן לפרש הוראה זו באופן רחב יותר, כגישת המשיבות. תכליתו הספציפית של סעיף 6כד לחוק התקשורת, ככל שהדבר נוגע לשידורי הטלוויזיה, היא לשמר את הפרסומות כמקור מימון של הערוצים המסחריים. תכלית זו מחייבת את שלילתו של הפירוש המצמצם לפיו האיסור לשדר פרסומות לא יחול על שידורי ערוצים משניים, שכן פירוש כזה יאפשר לשדר פרסומות המכוונות אל הציבור הישראלי במסגרת שידורי הכבלים והלוויין ויערער את ההגנה שביקש המחוקק להעניק לערוצים המסחריים בכך שייחד להם את הפרסומת כמקור למימון שידוריהם.
(בפני השופטים: חשין, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עוה"ד דוד ליבאי, גב' דפנה ליבאי ואוהד גורדון לעותרות, עוה"ד אבי ליכט, דב אברמוביץ, גב' שלומית אגמון, גלעד שר, דעואל פלאי ואסתר שטרנבך למשיבים. 28.10.04).