תקציר סביר כרך ס"ד חוברת 21

ע.א. 9303/03 - עו"ד יעקב מוסל נגד מנהל מס ערך מוסף

*זכות להתגונן" בישראל מהווה "נכס המצוי בישראל" לצורך חיוב עו"ד ישראלי במע"מ על שכ"ט שהוא מקבל מחברה גרמנית עבור ייצוג נגד תביעת פיצויים בישראל(מחוזי ת"א - ע"ש 2583/99 - הערעור נדחה).

א. המערער נתן שירותים משפטיים לשתי חברות גרמניות, אשר צורפו להליכים משפטיים שהתנהלו בישראל, מכוח הודעות צד שלישי שנשלחו אליהן. את שירותיו של המערער שכרה חברת הביטוח הגרמנית "קולוניה", אשר ביטחה את אחריותן של החברות הגרמניות. המשיב חייב את המערער בתשלום מע"מ בשיעור רגיל על שכה"ט שקיבל מ"קולוניה". בערעורו לביהמ"ש המחוזי טען המערער כי שיעור המס בו הוא חב הינו אפס, נוכח הוראת סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ, הקובעת מס בשיעור אפס על "מתן שירות לתושב חוץ, למעט שירות ששר האוצר קבע לעניין זה...". המשיב סבור כי עניינו של המערער נופל לגדרה של תקנה 12א(א) לתקנות מע"מ (כנוסחה במועד הרלוונטי), לפיה: "לא יחול שיעור אפס על שירות שניתן לגבי נכס המצוי בישראל...", אף אם השירות ניתן לתושב חוץ. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שירותיו של המערער ניתנו בגין נכס המצוי בישראל ולכן התשלום חייב במע"מ. הגדרתו של "נכס" בחוק ובתקנות הוא "טובין או מקרקעין", ו"טובין", עפ"י הגדרתם כוללים "זכות". לפירוש המונח "זכות" פנה ביהמ"ש לפס"ד בע"א 418/86 (פ"ד מג(1) 837 - להלן: הלכת רוזין). באותו עניין, ערער עו"ד אשר ייצג תושבי חוץ בתביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו להם בתאונת דרכים בישראל. נפסק שם, כי המונח "זכות" כולל גם עילת תביעה לפיצויים לפי דיני הנזיקין. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין להבחין בין שירותים הניתנים לצורך מימוש זכות תביעה, לבין שירותים שניתנו למימוש הזכות להתגונן, וכי דין אחד צריך להיות לשניהם. הערעור נדחה.
ב. אין מקום להבחין בין הלכת רוזין לבין המקרה שלפנינו. גם הזכות להתגונן אשר עומדת לנתבע היא זכות בעלת משמעות כלכלית, שנועדה למנוע את חיובו בחיובים בהם מבקש התובע לחייבו. בעניין רוזין נקבע, כי הזכות מצויה במקום בו ניתן לאכוף אותה באופן אפקטיבי. בענייננו, הן הזכות להתגונן והן הזכות לפיצוי הן זכויות שמקום אכיפתן בישראל, וממילא השירות הניתן בקשר אליהן הוא שירות "שניתן לגבי נכס המצוי בישראל" כמשמעותו של ביטוי זה בתקנה. לעניין זה אין נפקות לכך שהשירות ניתן לקולוניה ולא לחברות הגרמניות הנתבעות בהודעת צד ג'. קולוניה אמנם לא היתה צד להליכים המשפטיים. ואולם, היה לה אינטרס כלכלי בהדיפת ההודעה לצד ג' נגד מבוטחיה.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' חיות, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. המערער לעצמו, עו"ד אלעד פרסקי למשיבה. 10.11.04).

ע.א. 1103/04 - רמי רוזנצוויג נגד מפרק גדרם שמנים בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים)

* ע.א. 1103/04 - "סעד זמני" של עיכוב יציאה מהארץ שניתן בתיק של "פירוק חברה" בשל חוב כספי, ניתן לבקש את ביטולו שלא במסגרת תיק הפירוק. *בקשה לביטול "סעד זמני" של עיכוב יציאה מהארץ ניתן להגיש ישירות לביהמ"ש שלערעור מבלי שהבקשה הוגשה תחילה לערכאה הדיונית. *בי(מחוזי ת"א - תיק פש"ר 203/95 - הערעור נתקבל).
א. בשנת 1995 נקלעה חברת גדרם שמנים (להלן: החברה) להליכי פירוק. המפרק דאז קיים חקירה פרטית נגד נושאי משרה בחברה ובהם המבקש. לאחר שביהמ"ש המחוזי בתיק הפירוק אישר נקיטת הליכים נגד המבקש ונגד אחרים, הוגשה ע"י המפרק תובענה נגד המבקש ו-4 אחרים (להלן: הנתבעים), לתשלום חובות החברה, בסכום של כ- 17 מיליון ש"ח. עם הגשת התובענה עתר המפרק למתן צו עיכוב יציאה והרשמת הורתה ביום 29.5.1997 על עיכוב יציאתם של הנתבעים מן הארץ. לבסוף נקבע ע"י ביהמ"ש כי לא הוצגו ראיות נגד הנתבעים, להוציא סכום של כ-859 אלף ש"ח אשר בגינו,
הוכחה חבותם האישית, וביהמ"ש חייב את המערערים לשלם לקופת הפירוק את הסכום הנ"ל. המבקש הגיש ערעור לביהמ"ש העליון ועם הגשת הערעור עתר לעיכוב ביצועו של פסה"ד וביהמ"ש העליון קיבל את הבקשה. או אז הגיש המבקש את הבקשה דנא לביטול צו עיכוב היציאה. המשיב התנגד לביטול הצו והעלה טענה מקדמית לפיה אין ביהמ"ש העליון מוסמך לדון בבקשת הביטול, שכן צו עיכוב היציאה ניתן במסגרת תיק הפירוק ועל כן, יש לדון בביטולו במסגרת הכוללת של אותו תיק, ומכל מקום, אין להעלות בקשה לביטול הצו בפני ערכאת הערעור בטרם נדונה והוכרעה ע"י הערכאה הדיונית שנתנה את הצו. לגופו של עניין מתנגד המשיב לביטול צו עיכוב היציאה. הבקשה נתקבלה.
ב. באשר לטענות המקדמיות - מבחינת המסגרת הדיונית אמנם ניתן הצו בתיק הפירוק, אך במהות הדברים, מדובר בסעד זמני אשר הוצא במסגרת תובענה כספית נגד המבקש. על כן, אין מקום להבחנה בין הצו שבביטולו עסקינן ובין צו זמני מאותו סוג הניתן בתביעה כספית רגילה, עליה חלות ההוראות הקבועות בתקנות סדר הדין האזרחי. אשר לטענה כי יש לברר תחילה את בקשת הביטול בפני הערכאה הדיונית שנתנה את הצו - הוראת תקנות 467 ו- 468 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעות כי ביהמ"ש אשר נתן החלטה הוא שידון תחילה בבקשה לעיכוב ביצועה, הוא הסדר ספציפי שנתייחד לבקשות בעניין עיכוב ביצוע. לעומתו, ההסדר הכללי הקבוע בתקנה 471, מבחין בין בקשות המועלות לפני הגשת הערעור - המובאות בפני הערכאה הדיונית - לבקשות המועלות לאחר הגשתו המובאות בפני ערכאת הערעור. הסדר זה הוא ההסדר שראוי לאמצו גם במקרים כגון זה שלפנינו, אשר אינם באים "בדרך המלך" בגדר אותה תקנה.
ג. אשר לעצם הבקשה לבטל את צו עיכוב היציאה - בעת שניתן הצו, עמדה לנגד עיניה של הערכאה הדיונית תובענה בסכום של כ- 17 מיליון ש"ח. מצב הדברים כיום שונה בתכלית. חלק הארי של אותה תובענה נדחה והמשיב לא הגיש ערעור בעניין זה. זאת ועוד, החיוב שנתחייב בו המבקש הוטל עליו ביחד ולחוד עם שניים אחרים ויש למשיב אמצעים יעילים לגבייתו. לא זו אף זו, נראה כי לכאורה יש בפי המבקש טענות של ממש כנגד חיובו האישי אף בסכום החלקי שבו חויב ובגין טענות אלה הוחלט כאמור לעכב את ביצועו של פסה"ד. בנסיבות אלה, באיזון שבין זכותו של המבקש לחופש תנועה ובין זכותו של המשיב להבטיח את גביית החוב הפסוק, ידו של המבקש על העליונה.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד אביתר אנגלרד למבקש, עוה"ד ספי שמש וישי בית-און למשיבים. 9.11.04).

בע"מ 4808/04 - פלונית נגד פלוני

* בע"מ 4808/04 - סמכותו של ביהמ"ש להאריך תקפו של צו מניעה זמני, כאשר מבקש הצו לא מילא במועד שנקבע ע"י ביהמ"ש, תנאי, שאי מילויו יביא, לפי הצו, לביטולו של הצו. *הצורך בקיום דיון במעמד שני הצדדים לאחר שהוצא צו זמני במעמד צד אחד. *תקפו של צו מניעה זמני שהוארך(הבקשה נדחתה).
א. ביום 11.11.01 הגיש המשיב, בעלה לשעבר של המבקשת, לביהמ"ש לענייני משפחה בנצרת, תביעה לפירוק שיתוף בדירה בבית שאן, ובמסגרתה ביקש להורות כי הדירה היא רכוש משותף. עם הגשת התביעה ביקש המשיב צו מניעה זמני, לפיו ייאסר על המבקשת למכור את הדירה. ביהמ"ש נעתר לבקשה ונתן את הצו הזמני, תוך שנקבע כי הצו "ייכנס לתוקף ויימסר למבקש (המשיב בענייננו) רק לאחר שהמבקש יחתום על ערבות... צו זה יפקע אם לא יפקיד המבקש תוך 7 ימים... את הערבות...". בצו לא נקבע מועד לדיון במעמד הצדדים ואין אינדיקציה כי דיון כזה קויים. למזכירות ביהמ"ש ניתנה הוראה לשלוח את ההחלטה בדואר רשום לצדדים. המשיב, שלטענתו כלל לא היה מודע למתן הצו, פנה ביום 29.11.01 לביהמ"ש בבקשה להאריך
את המועד בו יוכל למלא את התנאים שבצו. בא כוח המשיב טען כי רק משבדק ישירות במזכירות ביהמ"ש, התברר לו, לראשונה, דבר קיומה של ההחלטה, לאחר שבמוקד המידע הארצי של בתי המשפט נאמר לו כי לא ניתנה החלטה בתיק. בקשת ההארכה לא לוותה בתצהיר. ביום 3.12.01 נענה ביהמ"ש לבקשה והאריך את המועד כמבוקש. לאחר הליכים שונים, ובכללם מכירת הדירה ע"י המבקשת, הטוענת שלא ידעה על דבר מתן צו המניעה, העלתה המבקשת את הטענה כי משחלפו שבעה ימים מיום מתן הצו לראשונה ב-14.11.01 פקע תוקף הצו, ולפיכך לביהמ"ש לא היתה סמכות להאריכו. כן נטען כי בקשת ההארכה לא היתה מלווה בתצהיר. בקשת המבקשת לביטול הצו נדחתה לבסוף. המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי ובקשתה נדחתה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. לכאורה, משחלפו שבעת הימים שנקבעו בצו והמשיב לא נקט ולוא באחת מן הפעולות הקבועות בצו, פקע הצו. ברם, לביהמ"ש היתה סמכות להאריך את תוקפו של הצו. האם טופלה בקשת ההארכה כדין? - לפי תקנה 365 לתקנות סדר הדין האזרחי בקשה לסעד זמני תוגש בכתב עם תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. במקרה שלפנינו הבקשה להארכה מיום 29.11.01, נשענה על טענה שכל כולה עובדתית, ולא לוותה בתצהיר. בתקנה 367 בנוסחה כיום נקבע כי בכל מקרה שבו ניתן סעד במעמד צד אחד, קיימת חובה לקבוע את הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים. דבר זה לא נדרש בצווים זמניים שניתנו לפי תקנה 244. על פי תקנה 244 לא היתה חובה לקבוע דיון במעמד שני הצדדים, אך בעל הדין רשאי היה לעתור לביטול הצו תוך 30 יום. היה על המבקשת, שעל פי קביעת ביהמ"ש ידעה על הצו, לעתור לביטול הצו - אם חפצה בכך - בתוך 30 יום; ומשלא עשתה כן, גם אם שגגה נפלה מלפני ביהמ"ש בקבלת הבקשה בלא תצהיר, באי פירוט טעמים מיוחדים להארכת המועד ובאי קביעת דיון במעמד שני הצדדים, נותר הצו בעינו.

(בפני: השופט רובינשטיין. עו"ד עותמאן הריש למבקשת, עו"ד יונס כעביה למשיב. 16.11.04).

ע.א. 8561/03 - חברת חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נגד עיריית ראשון לציון ואח'

* ע.א. 8561/03 - הסכם עם ועדה מקומית של העיריה, משתכלל גם אם לא חתמו עליו ראש העירייה והגזבר כנדרש לגבי הסכם עם העיריה. *הפרה יסודית המצדיקה ביטול של הסכם בין בעלי מקרקעין לוועדה המקומית לתכנון ובניה בדבר הפחתה בחיוב היטל השבחה, כאשר לא קויים תנאי שהסכום (מחוזי ת"א - ה.פ. 1676/00 - הערעור נדחה).
א. המערערת היא בעלת 16 מגרשים בראשון לציון. ביום 21.8.1997 אושרה תכנית לשינוי תב"ע הנוגעת למקרקעין האמורים. בטרם אושרה התכנית, נערכה למקרקעין שומת היטל השבחה מוסכמת, בסך של כ- 8,110 מליון ש"ח (נכון ליום 19.01.1997). בחודש מאי 1999 ביקשה המערערת להוציא היתר בנייה לאחד המגרשים שבבעלותה. באותה עת עמד החיוב, לאור הצמדת השומה למדד, על כ- 9,318 מליון ש"ח. במגעים שקויימו בין הצדדים, סוכם כי המערערת תפרע מיד את מלוא ההיטל, ועקב כך היא תזכה בהפחתת החיוב, לשמונה מיליוני ש"ח בלבד. המערערת ביקשה והמשיבה הסכימה, לפצל את התשלום לשניים. חלק מן הסכום שולם מייד, ועל החלק הנותר מסרה המערערת למשיבה שיק על סך 4,050,000 ש"ח ליום 02.09.1999.
ב. בהסכם שבין הצדדים הותנה כי: "לא שולמו התשלומים במזומן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית בשיעור %0.5 לחודש, מיום חתימת ההסכם ועד לפרעונם בפועל". ביום 1 בספטמבר 1999, התקשר אחד ממנהלי המערערת לגזבר העירייה וביקש לדחות בשבועיים, את הפקדת השיק שמועדו 2.9.99. הגזבר סירב לבקשה וביום 2 לספטמבר שלח למערערת מכתב כי מבחינתה של העירייה היתה חשיבות עליונה לתשלום ההיטל המופחת בזמן שנקבע, ולכן "ההסדר החריג שהוצע בעבר - מבוטל".
ג. לאחר כשנה, שלחה המערערת לעירייה שיק חדש על יתרת החוב המופחת בצירוף ריבית של %0.5 לחודש, והודיעה למשיבה שהיא פורעת בכך את כל חיוביה. המשיבה הפקידה את השיק, והודיעה למערערת כי יתרת חובה בגין ההיטל המלא עומד, לאחר
הפקדת השיק, על למעלה ממיליון ש"ח. בביהמ"ש המחוזי טענו המשיבות כי בין הצדדים כלל לא נכרת הסכם, ולחלופין, ההסכם בוטל כדין עקב הפרתו היסודית ע"י המערערת. את הטענה כי ההסכם לא השתכלל, השתיתו המשיבות על שני אדנים: ראשית, הן טענו, שכל הסכם בכגון דא, שיש בו התחייבות כספית, חייב להיחתם בידי ראש העיר והגזבר, מכח סעיף 203 לפקודת העיריות; לחלופין, טענו כי מדובר בהסכם עם תנאי מתלה, שסכום ההיטל במלואו ישולם מיד, ומכיוון שתנאי זה לא התקיים, ההסדר לא השתכלל לכלל הסכם מחייב. בימ"ש קמא קבע כי אף שסעיף 203 לפקודת העיריות, אינו חל על הוועדה המקומית, ניתן ללמוד ממנו, "כי... מחוייבותה של הועדה תקום אך ורק כאשר המוסמכים לחייבה יחתמו על ההסכם", ומכיוון שראש העיריה והגזבר לא חתמו אין תוקף להסכם. כן קבע כי ההסכם היה מותנה בהקדמת התשלום ומשהתנאי לא התקיים, אין תוקף להסכם. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ד. אשר לחתימות על ההסכם - סעיף 203 לפקודת העיריות מציב דרישות צורניות נוקשות כתנאי לתוקף התחייבויות שהעירייה נוטלת על עצמה. אולם, דינה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אינו כדין העירייה. הדין הכללי הוא כי ניתן לעשות חוזה בכל צורה שהיא. כדי לקבוע חריג לדין הכללי, נדרשת הוראת דין מפורשת. באין הוראת דין כזאת, אין לשלול, מסיבה זו, תוקפם של חוזים שעושה הוועדה המקומית. המסקנה היא שבין הצדדים נכרת חוזה. גם אין לקבל את הטענה כי החוזה הותלה בתנאי. אין לראות בהתחייבות להקדים את התשלום כתנאי מתלה, שכן, מדובר באירוע הניצב בלב ליבו של החוזה, המבטא את ההתחייבות העיקרית של המערערת שקיומה תלוי במערערת לבדה. תנאי מסוג זה, אינו בגדר תנאי מתלה.
ה. מאידך, החוזה שנכרת הופר הפרה יסודית בידי המערערת והמשיבה היתה זכאית לבטלו. הצדדים הסכימו ביניהם כי תשלום ההיטל יוקדם. תנאי זה לא קויים ובכך הופר החוזה. המערערת טוענת כי סעיף 5 לחוזה אשר קובע, כי "לא שולמו התשלומים במזומן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של %0.5 לחודש...", מבטא ויתור על זכות הביטול בשל איחור בביצוע התשלומים. אין לקבל טענה זו. הריבית הנקובה בסעיף האמור, מעגנת רק את אחת התרופות למקרה של איחור בביצוע התשלומים, אך אין בה משום ויתור על תרופות אחרות, בכלל זה, תרופת הביטול. משהופר החוזה, הנפגע חופשי לבחור בין אכיפה לבין ביטול.
ו. אשר לשאלה המהותית האם הוועדה המקומית היתה זכאית לבטל את החוזה? ככלל, איחור לא משמעותי בביצוע החיוב, בין אם מדובר בחיוב כספי ובין בחיוב לביצוע בעין, לא ייחשב להפרה יסודית. אולם, בנסיבות העניין שלפנינו, למועד התשלום היתה חשיבות מיוחדת. חשיבותה של הקדמת התשלום היתה נהירה למערערת. הקדמת התשלום היתה בבחינת הרציונל הכלכלי של החוזה. בנסיבות העניין, החריגה ממועד התשלום המוסכם עלתה כדי הפרה יסודית של החוזה, שהעמידה למשיבה זכות לבטל את החוזה.
ז. העובדה שהוועדה המקומית פדתה את השיק שנשלח ע"י המערערת ביום 6.9.00, למרות שהמערערת ציינה במכתבה באופן מפורש, שסכום זה נועד לסילוק החוב בגין ההיטל המופחת, אינה מצביעה על כך שהמשיבות המשיכו בביצוע ההסכם. כאמור, בוטל ההסכם, עוד שנה קודם לכן. ההלכה היא, שביטול חוזה הנו צעד בלתי הדיר, שלא ניתן לחזור ממנו, אלא בדרך של ביטול מוסכם של הביטול. בפירעון השיק לא היה
כדי להחיות את ההסכם שבוטל. אמנם, ספק אם בנסיבות אלה המשיבה היתה רשאית לגבות את השיק. אולם, גם אם המשיבה לא היתה זכאית לעשות זאת, אין בגבייה כדי להקים לחייה את ההסכם שבוטל.

(בפני השופטים: טירקל, ריבלין, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. עוה"ד ע. פלס ור. יצחק למערערת, עוה"ד י. טומשין ור. בר למשיבים. 22.11.04).

דנ"פ 600/02 + 9384/01 - 9384/01 - מוחמד אל נסאסרה נגד לשכת עורכי הדין ואח'. + דנ"פ 600/02 - לשכת עורכי הדין נגד אלכסנדר קוסטין ואח'

*ביטול החלטות לשכת עוה"ד לפסול מועמד להתמחות בשל עבירה שהורשע בעבר, ולא לחדש רשיון של עו"ד שנשלל רשיונו לצמיתות, כאשר עברה תקופת ההתיישנות לפי חוק המרשם הפלילי, אך המבקשים מסרו בבקשותיהם ללשכה מידע על ההרשעות(ברוב דעות נתקבלה עתירת אל נסאסרה, ונדחתה עתירת לשכת עוה"ד).
א. לשכת עוה"ד סירבה לרשום את אל נסאסרה, (להלן: העותר), כמועמד להתמחות, על אף שהרשעה שהיתה לו בפלילים התיישנה בחלוף פרק הזמן הקבוע לכך בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים; במקרה של קוסטין (להלן: המשיב), סירבה הלשכה לחדש את חברותו בלשכה לאחר שהוצא משורות הלשכה לצמיתות בגין הרשעתו בפלילים, על-אף שבינתיים נמחקה הרשעתו ע"י נשיא המדינה מכוח סמכותו לפי חוק המרשם הפלילי. בשני המקרים, טענה לשכת עוה"ד כי העותר והמשיב הם שמסרו לידיה מידע על הרשעתם שהתיישנה או נמחקה, ולפיכך מותר היה למוסדות הלשכה להביא מידע זה בגדר שיקוליהם. ביהמ"ש העליון דן בערעורים כנגד החלטותיה האמורות של לשכת עוה"ד. ערעורו של העותר נדחה בדעת רוב, ואושרה החלטת הלשכה לדחות את בקשתו להירשם להתמחות. מאידך, במקרה של המשיב קיבל ביהמ"ש את הערעור ופסק כי הלשכה נהגה שלא כדין כאשר דחתה את בקשתו לחידוש חברותו בלשכה על-אף שהרשעתו נמחקה. סעיף 20(ב) לחוק המרשם הפלילי קובע כי "ראיה שיש בה גילוי הרשעה שנמחקה לא תהיה קבילה... אלא אם מסר אותה ביודעין מי שהרשעתו נמחקה". עניינו של דיון נוסף זה הוא בחריג הקבוע בסיפא של הסעיף שלפיה הראיה תהא קבילה "אם מסר אותה ביודעין מי שהרשעתו נמחקה". הוחלט ברוב דעות לקבל את עתירת נסאסרה ולדחות את עתירה הלשכה בפרשת קוסטין.
ב. השופטת בייניש: "התוכנית לצדק בפלילים" המורכבת מסטודנטים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת"א, הגישה בקשה להצטרף כידיד ביהמ"ש לעתירה לדיון נוסף בפרשת העותר ונדחתה. ככלל, המוסד של "ידיד בימ"ש" נועד לאפשר למי שאינו צד ישיר לסכסוך להציג בפני ביהמ"ש אינטרס או מומחיות מיוחדים שהוא מייצג מתוקף תפקידו או עיסוקו, כאשר הדבר רלוונטי ועשוי לתרום תרומה ממשית להכרעה בסכסוך הספציפי שבפני ביהמ"ש. בנסיבות העניין שלפנינו, לא יהיה בהצטרפותה של "התוכנית לצדק בפלילים" כדי לתרום תרומה מחדשת בעלת משמעות לסוגיות המתבררות, שכן היועץ המשפטי לממשלה ראה להצטרף להליכי הדיון הנוסף, ועמדתו היא כי ראוי לאמץ את הפרשנות שניתנה ע"י שופט המיעוט בפרשת העותר וע"י ההרכב בפרשת המשיב.
ג. העותר, סיים את לימודי המשפטים ופנה אל הלשכה בבקשה להירשם כמתמחה. בטופס הבקשה נדרש לצרף לבקשתו: "...תצהיר על כך שלא היתה לך עבירה פלילית (בהתאם לתצהיר הרצ"ב)... פרטים על הרשעה בעבירה פלילית...". העותר צירף לבקשתו תצהיר כנדרש, ובו הצהיר: "אין לי כל הרשעות קודמות פרט להרשעה יחידה בגין גניבה משנת 1990. העתק מכתב האישום ומפסה"ד מצורפים בזאת". אין חולק כי לפי חוק המרשם הפלילי, הרשעתו האמורה של העותר התיישנה, עת פנה ללשכה בבקשה להירשם כמתמחה. הוועד המרכזי של הלשכה החליט כאמור כי העותר "אינו ראוי להיות עו"ד ולכן לא יירשם כמתמחה", בשל עברו הפלילי, וערעורו של העותר נדחה כאמור ברוב-דעות. זמן קצר לאחר מתן פסה"ד בפרשת העותר, הוכרע הערעור בפרשת המשיב, ששימש בעברו
כעו"ד ובשנת 1985 הורשע בשורת עבירות שיש עמן קלון אשר בוצעו בקשר עם עיסוקו כעו"ד, ובהן עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עושק, זיוף מסמכים ושבועת שקר. בעקבות הרשעתו בפלילים, פסק ביה"ד של הלשכה על הוצאתו של המשיב מן הלשכה לצמיתות. סעיף 52 לחוק לשכת עוה"ד קובע כי: "...מי שנידון להוצאה מן הלשכה לא יבקש חידוש חברותו לפני שעברו 10 שנים מהוצאתו, והלשכה רשאית לפי שיקול דעתה להסכים לחידוש החברות או לסרב לו". בחלוף פרק הזמן הקבוע בסעיף 52 הנ"ל פנה המשיב לנשיא המדינה בבקשה לקצר את תקופת המחיקה של הרשעתו והרשעתו נמחקה מיום 1.10.98. בהסתמך על מחיקת הרשעתו, ביקש המשיב לחדש את חברותו בלשכה. במכתבו ללשכת עוה"ד, ציין בא-כוחו את מספר התיק הפלילי בו הורשע המשיב ואת עובדת המחיקה של הרשעתו. נוכח עברו הפלילי של המשיב נדחתה בקשתו לחידוש חברותו בלשכה וערעורו לביהמ"ש העליון נתקבל. נוכח קיומם של חילוקי-דעות בין שופטי ביהמ"ש העליון בנוגע לפרשנותו של סעיף 20(ב) לחוק המרשם הפלילי הוחלט על קיומו של ד"נ. זמן קצר לאחר מכן נענתה בקשתו של אלנסאסרה לקיומו של דיון נוסף.
ד. באשר לפירוש הדיבור "ביודעין" בסעיף 20(ב) - שופטי הרוב בפרשת העותר סברו כי על המוסר ראיה שיש בה גילוי על הרשעתו שנמחקה להיות מודע למטרה לשמה הוא מתבקש למסור את הראיה, ולכך שהמידע עשוי לשמש בשיקול-דעתה של הרשות. לפי גישה זו, אין הכרח כי מוסר הראיה יהיה מודע לזכותו שלא לגלות את עברו הפלילי שנמחק. מנגד, סבר שופט המיעוט כי הדיבור "ביודעין" מחייב ידיעה סובייקטיבית של המורשע בדבר ההשלכות המשפטיות של מסירת הראיה. לפי גישה זו, אין די במודעות לטיב הפעולה ולנסיבותיה ויש צורך בויתור מודע על הזכות שלא לגלות הרשעה שנמחקה. מבחינה לשונית, שתי הגישות הפרשניות אפשריות הן. עם זאת, מבין שני הפירושים האפשריים ברמה הלשונית, המשמעות המשפטית היא זו המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה, ובענייננו, התכלית הינה התפיסה השיקומית של העבריין. בהתאם לכך, על-מנת שראיה שיש בה גילוי הרשעה שנמחקה תהא קבילה, אין די כי מוסר הראיה יהיה מודע לטיב פעולתו ולנסיבותיה. על מוסר הראיה להיות מודע לזכותו שלא לגלות את הרשעתו שנמחקה, ולכך שמסירת מידע כאמור תכשיר ראיה שאלמלא כן היתה פסולה. יחד עם זאת אין לקבל את הדעה המגבילה את תחולתו של החריג הנדון לנסיבות בהן הגשת הראיה תפעל לטובתו של המורשע.
ה. לפיכך, בפרשת העותר נוכח מכלול נסיבות העניין, ובהתחשב בנוסח הבלתי מסוייג של טופס הבקשה לרישום להתמחות, נראה כי המערער לא היה ער לזכותו לפי סעיף 19(ב) לחוק המרשם הפלילי שלא לגלות את הרשעתו שהתיישנה. על כן יש לקבל את עתירתו, ולהורות על רישומו להתמחות. אשר לעניינו של המשיב - הוא היה מודע להסדרים הקבועים בחוק המרשם הפלילי. אך אין לראות במשיב כמי שויתר על זכותו לחסות בצל המחיקה. לפיכך, מתבקשת המסקנה כי לשכת עורכי-הדין לא היתה רשאית להתחשב בהרשעתו בדונה בבקשה לחידוש חברותו בה.
ו. השופט חשין (דעת מיעוט): העותר והמשיב ידעו היטב כי לעת הדיון בבקשתם תשקול לשכת עוה"ד את עברם הפלילי, ומסקנה נדרשת מכאן כי מסרו "ביודעין" מידע על-אודות עברם הפלילי. פירוש המושג "ביודעין" הוא, שבעל הדבר מוסר מידע לרשות ביודעו "ביודעין" לשם מה מתבקש הוא למסור מידע זה ובהיותו מודע לכך שהמידע יכול שישמש בשיקול דעתה של הרשות. לפיכך, בשני המקרים צדקה הלשכה בהחלטותיה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא מצא, חשין, טירקל, גב' בייניש, ריבלין, גב' פרוקצ'יה, גב' גרוניס וגב' נאור. עו"ד ציון אמיר לעותר, עו"ד אבנר מנוסביץ למשיב, עו"ד משה עליאש ללשכה, עו"ד גב' אורית קורן ליועץ המשפטי לממשלה. 15.11.04).

רע"א 6209/04 - ייבגני בורקובסקי נגד כלל חברה לביטוח בע"מ ואח'

*דחיית בקשה בתביעת פיצויים בגין תאונת דרכים, למינוי מומחה פסיכיאטר שיתן חוות דעת למומחה בתחום השיקום שמונה ע"י ביהמ"ש (הבקשה נדחתה).

המבקש נפגע בתאונת דרכים, אשר הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן המוסד) גם כתאונת עבודה. ועדה רפואית של המוסד קבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור של %100, מתוכם %20 בתחום הנפשי. המבקש הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בתל אביב לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים וביהמ"ש מינה מומחית בתחום השיקום. המומחית ביקשה להסתייע בחוות דעת פסיכיאטרית לצורך מתן חוות דעתה שלה והמבקש עתר לביהמ"ש למנות פסיכיאטר שייתן חוות דעת למומחית. ביהמ"ש דחה את הבקשה והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הבקשה למנות פסיכיאטר שיבדוק את המבקש, היא בקשה למינוי מומחה לפי סעיף 6א' לחוק. דרך זו אינה פתוחה בפני המבקש: משנקבעה לו, על ידי המוסד לביטוח לאומי, דרגת נכות בתחום הפסיכיאטרי, מחייבת קביעה זו, כאמור בסעיף 6ב' לחוק הפיצויים, וניתן לתקוף אותה רק באמצעות הגשת בקשה להבאת ראיות לסתירתה. בקשה כזו לא הוגשה. המבקש אינו יכול להיבנות אף מתקנה 9 לתקנות הפיצויים. תקנה 9 קובעת, אמנם, כי "המומחה רשאי לדרוש מהנפגע לעמוד לבדיקה רפואית או אחרת..."; אולם אין בה כדי להקנות למומחה סמכות לדרוש בדיקה שאינה קשורה לתחום מומחיותו או קבלת חוות דעת של מומחה רפואי אחר. על פי התקנות המומחה אינו רשאי להיחשף לחוות דעת רפואית אחרת (תקנה 8(א) לתקנות הפיצויים), קל וחומר שאין הוא רשאי לדרוש חוות דעת כזו. אין גם למנות פסיכיאטר לקביעת צרכי השיקום של המבקש. צרכיו השיקומיים של המבקש נקבעו בהתאם לחוות הדעת הפסיכיאטרית של המומחה מטעם הביטוח הלאומי, שהועברה, בהסכמת המשיבים, לידי המומחית, ולא נמצאה בחוות דעתה של זו כל תיעוד לקושי לאמוד את צרכיו של המבקש.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד עידו אמגור למבקש, עו"ד מ. עבדי למשיבות. 4.11.04).

ע.פ. 6791/04 - גדי טויזר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירה של התפרצות בשעת לילה לדירת אשה ופציעתה תוך כדי מאבקה להמלט מהדירה (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

באחד הלילות של חודש נובמבר 2003, בשעה 4 לפנות בוקר, פרץ המערער לדירה שכנתו, סטודנטית צעירה. זו פרצה בצעקות וניסתה להמלט, אולם המערער מנע זאת ממנה והדף אותה, וכתוצאה מכך נחבלה בחלקי גופה השונים, ופונתה לחדר מיון. המערער הודה, הורשע בעבירה של ניסיון לשוד, ונדון ל- 30 חודשי מאסר בפועל ושנה מאסר על-תנאי, ופיצוי המתלוננת בסכום של 15,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נדחה.
העבירה בה חטא המערער אינה עוד עבירת רכוש בהן נתקלים בתדירות גוברת, באשר היא לוותה הפעם בחדירה גסה ואלימה לביתה-מבצרה של אישה צעירה בעת שישנה לתומה. אירוע מסוג זה מותיר את רישומו הקשה על הקרבן במשך תקופה ארוכה, לעתים שנים. אכן, יש לתת את הדעת גם לשיקומו של המערער, כהמלצת שירות המבחן, אולם מנגד ניצב עניינם של הקרבן ושל אחרים דוגמתה המחייב את רשויות החוק לעשות הכול כדי להרתיע את הרבים, ובדרך זו לאפשר לבריות לעלות על יצועם מבלי לחשוש שפורץ יחדור לביתם ויתקוף אותם.

(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, ג'ובראן. החלטה - השופט לוי. עו"ד גב' מאיה ז'ולסון-גלעדי למערער, עו"ד שאול כהן למשיבה. 10.11.04).

בש"פ 9086/04 - אברהם בן ניסן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות רכוש שעניינן הוצאת מליוני שקלים במרמה באמצעים מתוחכמים מבנקים שונים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר ואדם נוסף בשם קובי זוארץ פנו לבנקים שונים, בעצמם או באמצעות אחרים שהצטרפו לקשר, התחזו בפני נציגי הבנקים לאחרים, באמצעות תעודות זהות מזוייפות, ופתחו מספר רב של חשבונות בבנקים "לצרכי עסקים". לאחר פתיחת החשבונות הפקידו השניים שיקים דחויים, על מנת לקבל, במרמה, מסגרת אשראי גבוהה. לאחר קבלת מסגרת האשראי, משכו שיקים מהחשבונות בסכומים גבוהים. בשיטה זו קיבלו למעלה ממיליון וחצי שקלים. במהלך שנת 2001, ולאחר מעצרו של זוארץ, קשר העורר קשר עם נאשמים נוספים והמשיך באותן שיטות מרמה ועל-פי כתב האישום הוציאו כמיליון וחצי שקלים נוספים. עוד נטען, כי כאשר עצרו שוטרים את העורר, הציג תעודת זהות מזוייפת. עם הגשת כתב האישום, ביקשה המשיבה לעצור את העורר עד תום ההליכים. לאחר הגשת תסקיר מבחן הורה בימ"ש השלום על שחרורו של העורר למעצר בית, המשיבה ערערה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ביצוען של עבירות רכוש אמנם אינו מקים חזקת מסוכנות. אולם, הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות מיוחדות יכול שאף עבירות רכוש תצבענה על מסוכנותו לביטחון הציבור של מבצען. העבירות המיוחסות לעורר הנן עבירות מרמה בהיקף רחב, של כשלושה מיליון שקלים. הן בוצעו באמצעים מתוחכמים, במסגרת מאורגנת של מספר אנשים, באופן שיטתי ועל-פני זמן ממושך. העורר אף לא נרתע מלהמשיך בביצוע העבירות גם לאחר ששותפו נעצר. לאלה מצטרף עברו הפלילי של העורר. עילת מעצר נוספת אשר קמה נגד העורר, נעוצה בחשש להימלטות, שכן העורר נמלט מהמשטרה במשך כשנתיים, תוך שהוא משתמש בתעודות זהות מזוייפות. לעניין טענת ההפליה, הנוגעת לשחרורו של הנאשם השני בחלופת מעצר - עניינו של העורר שונה מזה של הנאשם השני. אמנם, גם נגד נאשם זה עומדים ותלויים 17 אישומים חמורים, אולם, נאשם זה לא נעלם מהמשטרה במשך כשנתיים, הוא לא התחזה לאחר, ואף אין לו עבר פלילי.

(בפני: השופט עדיאל. עו"ד אילן מזרחי לעורר, עו"ד גב' דפנה ברלינר למשיבה. 7.11.04).

רע"פ 9460/04 - גבריאל פרץ עו"ד נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות זיוף כאשר עו"ד הוסיף לטופס מש"ח חתום תאריך מזוייף כדי לזכות בפטור ממס שבח על נכס שרכש ומכר וחומרת העונש (הבקשה נדחתה).

המבקש וגיסו הואשמו בכך שבין השנים 1992 ל- 1994 רכשו בנין דירות בתל-אביב מבלי שהצהירו על כך בפני רשויות המס. לאחר מכן מכרו את דירות הבנין כשהם מציגים את עצמם כבאי כוח הבעלים ומבלי לדווח על הכנסותיהם. המבקש הואשם שדיווח לרשויות המס ביחס לנכסים שרכש, או שהיה שותף לרכישתם דיווחים שקריים, זייף בקשות לפטור ממס שבח שהכין, לכאורה, עבור אחת מבעלי הדירות בבנין כאשר בקשות הפטור הוגשו כשהן נושאות תאריכים משנת 1994, בעוד שבעלת הדירה החתומה עליהן נפטרה עוד בשנת 1993. בימ"ש השלום הרשיע את המבקש במרבית האישומים שיוחסו לו. באשר לאישום הנוגע "להחתמת" האשה כשכבר נפטרה קבע ביהמ"ש כי בעלת הדירה הוחתמה על הבקשות לפטור "על החלק" ובמועד מאוחר יותר מולאו שאר פרטי העיסקה כך שחתימת המוכרת לא זוייפה. לפיכך הרשיע את המבקש בעבירה של שימוש במסמך מזוייף ולא בזיוף מסמך. עם הרשעתו גזר ביהמ"ש למבקש 12 חודשי מאסר בפועל, 10 חודשי מאסר על תנאי וכן הטיל עליו 150,000 ש"ח קנס. לביהמ"ש המחוזי הוגשו ערעור של המדינה על הזיכוי מעבירה של זיוף וערעור המערער על הרשעתו ועל חומרת העונש. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה של המדינה והרשיע את המבקש בשלוש עבירות של זיוף ובשלוש עבירות של שימוש במסמך מזויף וזאת בגין שלוש בקשות לפטור ממס שבח שזייף המבקש. בענין זה דחה ביהמ"ש המחוזי
את טענת המבקש לפיה לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן כראוי מפני ההרשעה בזיוף וקבע כי המבקש הוזהר מפני הרשעה בענין זה. באשר לערעורו של המבקש על גזר הדין - ערעור זה נתקבל ברוב דעות, כך שעונש המאסר הועמד על 6 חודשי מאסר שיבוצעו בעבודות שירות, ומנגד, הקנס הוגדל והועמד על סך של 400,000 ש"ח. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הלכה היא כי לא תנתן רשות לערער על פסק דין ולהביאו בפני ערכאה שלישית, אלא אם יש בבקשה כדי להצביע על שאלה משפטית או ציבורית מהותית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים. הבקשה דנא, איננה עונה על החריג האמור ומטעם זה דינה להידחות. מעבר לדרוש יצויין כי משערך המבקש את הבקשות לפטור ממס על מנת שייראו כאילו הן נחתמו בפניו על ידי המוכרת המנוחה בתאריכים שצויינו בהן, הרי שבכך יצר מסמך ה"דובר שקר על עצמו", דהיינו מסמך מזויף - בכוונה לרמות את רשויות המס - ובכך עבר את עבירות הזיוף שבהן הורשע. כמו כן, המבקש הוזהר מפני הרשעה בעבירת הזיוף ביחס לטופסי הבקשה לפטור בעת ההליך שהתנהל בבימ"ש השלום, ואזהרה זו היתה רלוונטית לכל הפעולות שעשה המבקש באותם טפסים. באשר לטענות ביחס לעונש - ההלכה הקובעת היא כי טענות בעניין העונש אינן מהוות בדרך כלל עילה מספקת למתן רשות ערעור. בנוסף, יש לציין כי ביהמ"ש המחוזי הקל עם המבקש עד מאוד וחרף ההחמרה בהרשעה הוא הפחית בגזר דינו. בנסיבות אלו, המסקנה היא כי גם לענין העונש אין מקום ליתן רשות ערעור.

(בפני: השופטת בייניש. 16.11.04).

רע"א 8000/04 - רשות הנמלים והרכבות ואח' נגד גמליאלי עמיקם

*פסילת חוו"ד של מומחה רפואי שנתמנה בתביעת פיצויים בגין תאונת דרכים (הבקשה נדחתה).

המשיב נפגע בתאונת דרכים, אשר הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי גם כתאונת עבודה. הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה למשיב נכות אורטופדית צמיתה בשיעור של %10. המשיב הגיש תביעת פיצויים בבימ"ש השלום, והמבקשים עתרו לביהמ"ש למנות מומחים רפואיים בתחומי האורטופדיה, הקרדיולוגיה וא.א.ג "לבדיקת המשיב לשם קביעת נכותו ומגבלותיו שאינם קשורים לתאונה נשוא התביעה". ביהמ"ש דחה את הבקשה לנוכח קביעת נכות מחייבת מכוח סעיף 6ב' לחוק הפיצויים. עם זאת, החליט למנות מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית "שיחווה דעתו באשר לכושרו של המשיב עובר לתאונה... (ו)יחווה דעתו גם באשר להפחתת הכושר התפקודי, כתוצאה מהתאונה". מתוך טעות, נשלח ע"י ביהמ"ש למומחה טופס סטנדרטי, שלא תאם את החלטת המינוי, ובו נתבקש המומחה לקבוע, בין השאר, "האם לוקה התובע כיום בנכות, ואם כן, לאיזו תקופה ומה שיעור הנכות". המומחה התייחס בחוות דעתו לשאלת נכותו של המשיב, וקבע כי הלה אינו סובל מנכות כלשהי כתוצאה מהתאונה. המשיב ביקש לפסול את חוות דעת המומחה, מן הטעם שזו כוללת התייחסות לשאלת עצם נכותו, אשר נקבעה ע"י המוסד לביטוח לאומי, ומחייבת לפי סעיף 6ב' לחוק הפיצויים. בימ"ש השלום נענה לבקשה, והורה על מינוי מומחה אחר בתחום הרפואה התעסוקתית. ביהמ"ש המחוזי דחה בקשת רשות לערער על ההחלטה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אכן, ככלל לא יתייחס ביהמ"ש באהדה לבקשה להמרת מומחה באחר, שבאה לאחר שנתגלה תוכנה של חווה"ד למבקש לפסול אותה. בקשת פסילה כזו תיבחן במשנה זהירות. עם זאת מתקיימות במקרה זה נסיבות מיוחדות המצדיקות את פסילת חווה"ד כולה. המומחה קבע, מחוץ לסמכותו ובניגוד לקביעה המחייבת של המוסד לביטוח לאומי, כי המשיב אינו סובל כיום מנכות. זו היתה "הנחת העבודה" שלו, נקודת המוצא לשאר תשובותיו.
במצב דברים זה, לא ניתן לחלוץ מתוך חוות הדעת את אותן תשובות הנופלות, לכאורה, בגדר החלטת ביהמ"ש.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד שלמה ברקוביץ' למבקשות, עו"ד ד. סירוטה למשיב. 4.11.04).

ע.א. 8800/04 - אוה שטיינר נגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח'

*דחיית בקשה לסעד זמני בערעור לעיכוב כינוס נכסים על דירת מגורים (בקשה לסעד זמני בערעור - הבקשה נדחתה).

המבקשת הינה רעייתו של המשיב 3 ורשומה כשותפה המחזיקה %25 ממניות חברה שבבעלות בעלה והיא משמשת כמנהלת החברה יחד עמו. בינואר 1997 חתמה על שטר משכנתא על דירת מגוריה בתורת ערובה לחובות החברה כלפי הבנק. משלא עמדה החברה בהתחייבויותיה כלפי הבנק, ביקש הבנק לממש את המשכנתא בהליכי הוצאה לפועל. המבקשת עתרה לפסק הצהרתי לפיו המשכנתא בטלה, ולחילופין, כי היא כפופה להגנות העומדות לה מכח דיני הגנת הדייר ודיני ההוצל"פ. המבקשת טוענת כי בחתימתה על המשכנתא הוסבר לה ע"י בעלה כי מדובר בהליך פורמלי בלבד. לטענתה, הבנק לא הסביר לה את משמעותה האמיתית של חתימתה זו, ולדבריה, לא ידעה שהחברה מצויה ביתרת חוב של כ-8 מליון ש"ח. ביהמ"ש דחה את התובענה. על פסה"ד הוגש ערעור ע"י המבקשת ובמקביל לכך היא מבקשת סעד זמני לעכב את הליכי כינוס הנכסים על דירתה. הבקשה נדחתה.
שיקול הדעת הנתון לביהמ"ש לעכב את ביצוע פסק הדין או ליתן סעד זמני בערעור מותנה בהוכחת שני תנאים מצטברים: כי ישנם סיכויים טובים לזכייה בערעור; כי מבחינת מאזן הנוחות, פעולה על פי פסה"ד בטרם הכרעה בערעור תקשה באופן ממשי על החזרת המצב לקדמותו אם יזכה המבקש בערעורו. בענייננו, מדובר אכן במימוש משכנתא על בית מגורים, אשר אי מתן צו לעיכובו עלול להביא למצב בלתי הפיך, עם זאת, אין להורות על מתן סעד כאמור, וזאת נוכח סיכוייו הקלושים של הערעור. ביהמ"ש המחוזי קבע קביעות עובדתיות חד משמעיות, תוך דחיית גירסתה של המבקשת ביחס לנסיבות חתימתה על המשכנתא. קשה לראות כיצד תוכל המבקשת לפתוח בערעור את הסוגיה העובדתית בדבר חבותה על פי המשכנתא, ולכאורה, אין קצה חוט הנראה לעין שניתן להיאחז בו כנימוק ערעור בר-סיכוי להתקבל.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד ע. פלס למבקשת, עוה"ד ש. סלפוי ול. גורן-קרן למשיבים. 11.11.04).

בר"ם 8482/04 - אהרון חמו בע"מ נגד חברת החשמל לישראל בע"מ והתכוף בע"מ

*הענקת "סעד זמני" נגד התקשרות לפי מכרז עד בירור הערעור על ההחלטה בדבר הזוכה במכרז (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור הערעור נתקבל).

חברת החשמל פרסמה מכרז לביצוע עבודות שונות באחד ממתקניה. למכרז הוגשו מספר הצעות. ההצעה הזולה ביותר היתה מטעם המשיבה 2 (להלן: התכוף). ההצעה השניה מבחינת המחיר היתה של המבקשת. בבדיקת ההצעות ע"י הגורמים המקצועיים בחברת חשמל התעוררו ביחס להתכוף שני נושאים אשר דרשו בירור נוסף. האחד נגע לטיבו והיקפו של ניסיונה הקודם של התכוף בביצוע עבודות דומות, והשני לספקות שהתעוררו ביחס לאיתנותה הפיננסית. נציגי חברת התכוף נקראו לשימוע בחברת החשמל. ביחס לניסיונה הקודם של חברת התכוף נמסרו הבהרות לפיהן ביצעה התכוף עבודות דומות לעבודה נשוא המכרז. ביחס האיתנות הפיננסית, הובהר לחברת החשמל כי השליטה בחברת התכוף נרכשה על ידי חברת סולאור (להלן: חברת האם) וכי כתוצאה מכך נחלצה התכוף מהמשבר
הפיננסי בו היתה נתונה. נציגי חברת החשמל הסכימו כי חברת האם תתן ערבות לביצוע העבודה בנוסף לערבות הביצוע של חברת התכוף, וזו נתנה את הערבות. כתוצאה מכן הכריזה ועדת המכרזים על התכוף כעל הזוכה במכרז. המבקשת הגישה עתירה לביהמ"ש המחוזי נגד החלטת ועדת המכרזים ועימה בקשה למתן סעד זמני. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לסעד זמני. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
באשר לנושא ביצוע "עבודה דומה" ע"י התכוף - לא נקבע בתנאי המכרז שהתנאי "עבודה דומה" פירושו "עבודה זהה" לזו שנדרשת במכרז הנוכחי. השאלה אם התכוף עמדה בתנאי של "עבודה דומה" נתונה לשיקול דעתה המקצועי של הוועדה ומשהפעילה זו את שיקול דעתה באופן ראוי אין מקום להתערבות שיפוטית. המצב שונה בכל הנוגע לטענתה השניה של המבקשת. אכן, ועדת המכרזים פעלה באופן אחראי כאשר בדקה את איתנותה הפיננסית של התכוף. יחד עם זאת, ומבלי להביע דעה לגופו של ענין, נראה שנוכח העובדה שניתנה להתכוף האפשרות לשפר את הצעתה על ידי מתן ערבות נוספת של חברת האם לביצוע העבודה - ולכאורה ניתן לה בכך יתרון - מן הראוי לאפשר בירור העתירה לגופה בטרם תיקבע תוצאה בלתי הדירה. על כן יש להעניק למבקשת סעד זמני למניעת ההתקשרות עם התכוף עד למתן פס"ד ע"י ביהמ"ש.

(בפני: השופטת בייניש. 31.10.04).

ע.א. 4080/04 - אורנה גילת נגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח'

*היענות לבקשה לצו מניעה זמני נגד מימוש משכנתא של דירת מגורים עד לשמיעת הערעור (בקשה למתן צו מניעה זמני - הבקשה נתקבלה).

בשנת 1994 רכשו המבקשת ובעלה (להלן: החייבים) דירה מחברת שיכון ופיתוח (להלן: שו"פ), אשר דרשה מהם לחתום בעת הרכישה על ייפו"כ לטובת שו"פ לעשות בשמם פעולות שונות במקרקעין. לצורך רכישת הדירה נזקקו החייבים להלוואה מובטחת אותה נטלו מבנק משכון (להלן -המשכנתא הראשונה). בשנת 1999 חתמו החייבים על שטר משכון נוסף לטובת המשיב (להלן - הבנק) ועל מסמכים נלווים, כדי להבטיח ערבות שחתמו לטובת שתי חברות משפחתיות. עם רישום הזכויות בדירה על שמם של החייבים, התאפשר רישום המשכנתא לטובת הבנק. שטר המשכנתא נחתם ע"י נציג שו"פ עפ"י יפוי הכח. משלא החזירה אחת החברות את חובותיה לבנק ומונה לה כונס נכסים, פנו החייבים לביהמ"ש המחוזי בבקשה שיצהיר כי כונס הנכסים אינו רשאי למכור את הדירה, באשר אין תוקף למשכנתא שנרשמה לטובת הבנק. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה. המבקשת הגישה ערעור והיא מבקשת צו מניעה זמני שימנע את פינויה מהדירה עד למתן הכרעה בערעור. הבקשה נתקבלה. ככלל, בתי המשפט נוטים לעכב ביצועם של הליכי מימוש נכסים ומכירתם לצדדים שלישיים, במיוחד כאשר מדובר בדירות מגורים, משום שביצוע מיידי של מימוש נכסים עלול לגרום לפגיעה בלתי הפיכה בזכותם של המבקשים בנכס העומד למימוש. במקרה דנן, אף אם נניח שסיכויי הערעור אינם גבוהים, הרי באיזון בין הנזק שייגרם למבקשת, אם לא יינתן הצו המבוקש ותפונה מהדירה לעומת הנזק שייגרם לבנק, במידה ויינתן צו מניעה זמני בערעור, יד המבקשת על העליונה. שכן, הנזק שייגרם לבנק במקרה בו יינתן הצו המבוקש, הוא, בעיקרו, הקטנת היתרה שתישאר ממימוש הדירה לאחר פירעון החוב לבנק משכון. יש להיעתר לבקשה, בכפוף להפקדת ערבות מתאימה ע"י המבקשת.

(בפני: השופט עדיאל. עו"ד ליאור חברון למבקשת, עו"ד אופיר יוסף למשיבים. 12.11.04).

ע.פ. 3380/04 + 3379/04 + 3288/04 + 2566/04 - מדינת ישראל נגד כפיר כהן ואח'

*החמרה בעונש בעבירות שוד ואלימות בנסיבות מחמירות (ערעורים על מידת העונש - ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).

שלושת המשיבים הורשעו על פי הודאתם בעבירות של נסיון שוד בנסיבות מחמירות ועבירות אלימות נוספות שנכרכו בעבירה זאת. למשיבים נודע כי המתלונן, אדם מבוגר בן 67, מחזיק בביתו כ- 50,000 ש"ח. הם ערכו סיורים באזור מגוריו של המתלונן, הצטיידו באקדח פלסטיק, כובעי גרב, כפפות, אזיקונים וגליל סרט דביק ופרצו אל דירתו של המתלונן, בעת שהוא ובת-זוגו היו במיטתם. המשיבים תקפו אותם, הצמידו סרט דביק לפיו של המתלונן, סתמו באכזריות את פיה של בת זוגו, וגרמו לבני הזוג חבלות חמורות. בביהמ"ש טענו המשיבים 1 ו-2 כי מעשיהם בוצעו עת שהיו נתונים בהשפעת סמים, אך טענה זו נדחתה משום שהעבירה היתה מתוכננת מראש. ביחס למשיבים 1 ו-2 סבר שירות המבחן כי יש ליתן להם הזדמנות להיגמל מסמים, ואף סבר כי יש סיכוי לגמילתם. אשר למשיב 3, ביחס אליו נפרשו נסיבותיו האישיות בתסקיר שירות המבחן, מהן עולה כי מדובר באדם מבוגר, יליד 1951, אשר עקב משבר בחייו והסתבך בביצוע עבירות פליליות. בגזר דינו עמד ביהמ"ש על חומרת העבירה וגזר למשיבים 48 חודשים מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי של 24 חודשים. שני הצדדים ערערו על מידת העונש וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
העונש אשר הושת על המשיבים אינו נותן ביטוי הולם לחומרה הרבה של מעשיהם. העבירות היו פרי תכנון מוקדם, בוצעו באכזריות יוצאת דופן ואך בדרך נס ניצלו חייהם של המתלוננים. בתי המשפט מצווים להרים תרומתם למלחמה באלימות הקשה שפשתה במקומותינו, להטיל עונשים שיהיה בהם כדי להרתיע עבריינים מפני מעשי אלימות ולהגן על שלומם של אנשים תמימים וחסרי ישע. בהתחשב בכלל כי אין ערכאת הערעור ממצה את הדין בהחמירה בעונשים, יועמד ענשיהם של המשיבים על 6 שנים מאסר בפועל.

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, ג'ובראן. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד עמית מררי למערערת, עוה"ד ג'בארין תאופיק ומראם יונס למשיבים. 3.11.04).

רע"א 6265/04 - מאיר כסיף עו"ד - נגד דורון רובין ודוד קלוש

*כשהוגש כתב הגנה בתיק לאחר שהוגשה בקשה לקבל פס"ד בהיעדר הגנה ולפני שהתקיים הדיון בבקשה זו, אין לתת פס"ד ב"היעדר הגנה" (הבקשה נדחתה).

ביום 13.1.04 הגיש המבקש תביעה נגד המשיבים לתשלום שכר טרחה בסך 241,000 שקלים. נגד משיב 1 עוכבו ההליכים בשל צו כינוס נכסים שהוצא נגדו. ביום 16.1.04 הומצא כתב התביעה למשיב 2 (להלן - המשיב). ולאחר הארכת מועד היה צריך להגיש כתב הגנה עד ליום 16.3.04. ביום 17.3.04, משלא הגיש המשיב כתב הגנה, פנה המבקש לביהמ"ש בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. בתאריך 25.3.04, הגיש המשיב בקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה. הבקשה נדחתה על ידי הרשמת שקבעה, בהתאם לתקנה 97 סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי, כי התיק יועבר לשופט. ביום 22.4.04 הועבר התיק לשופטת לצורך שמיעת עדות של המבקש. ביום 29.4.04 הגיש המשיב את כתב ההגנה. המבקש הגיש בקשה חוזרת למתן פסק דין בהיעדר הגנה. ביום 6.6.04 החליטה השופטת לדחות את הבקשה, מאחר והמשיב הגיש כתב הגנה. על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי. השופטת דחתה את הבקשה בציינה כי: "משהוגש כתב הגנה אין מקום למתן פסק דין". המבקש הגיש בקשת רשות ערעור, בה הוא טוען כי משהגיש בקשה לקבלת פסק דין בהיעדר הגנה, נחסמה הדרך בפני הנתבע להגיש כתב הגנה, עד אשר ביהמ"ש יחליט בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. מאידך טוען המשיב כי המועד שממנו לא יתקבל כתב הגנה הנו המועד שבו דן ביהמ"ש
בבקשה למתן פסק דין, ולא המועד בו הגיש המבקש את הבקשה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
המועד הקובע שלאחריו לא ניתן עוד להכניס לתיק כתב הגנה שהוגש באיחור הנו מועד הדיון בבקשה לקבלת פסק דין בהיעדר הגנה, ולא מועד הגשת הבקשה לקבלת פסק דין בהיעדר הגנה. בענייננו לא נתקיים עדיין דיון בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. נוכח האמור, לא ניתן לראות בהליכים בפני הרשמת והשופטת דיון בבקשה לקבלת פסק דין בהיעדר הגנה. מעבר לנדרש יצויין, כי אף אם נתקיימו התנאים הפורמאליים שבעטיים היה על בתי המשפט דלמטה להיעתר לבקשה, "מה שאיני סבורה שקיים במקרה זה", הלכה היא כי רשות ערעור בגלגול שלישי תוענק כאשר מועלית בעיה משפטית בעלת חשיבות כללית ורחבה. בענייננו, המדובר בעניין אשר אינו בא, בדרך כלל, בגדרם של הנושאים בהם עשויה להינתן רשות ערעור בערכאה שלישית.

(בפני: השופטת ארבל. המערער לעצמו, עו"ד משה טלזק למשיב 2. 10.10.04).

ע.פ. 9285/04 - הפנתר לעבודות בניין ופיתוח בע"מ וח'וטבא סעיד נימר נגד מדינת ישראל

*קבלת ערעור על סירוב לבקשת פסילה של שופט, שנומקה בהתבטאויות של השופט נגד עיסקת טיעון המעוררות חשש כי גובשה עמדות ביחס לשאלת העונש (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

המערערים הואשמו במספר עבירות על חוק מס ערך מוסף, הודו והורשעו. התיק נקבע לשלב הטיעונים לעונש, אשר עוכב למעלה משנתיים עקב היעדרויות מרובות של המערער 2 (להלן: המערער). המערער ביקש ביום 7.9.04 שנועד לשמיעת הטיעונים לעונש את דחיית הטיעונים לתקופה של כחודש ימים. כתמיכה לבקשתו הגיש המערער לביהמ"ש עיסקת טיעון אליה הגיעו הצדדים ערב הדיון, אשר מעידה על נכונותו של המערער להסדיר את חובו לאוצר המדינה ומסדירה את עונש המאסר בו יישא. המשיבה התנגדה לבקשת הדחייה בציינה כי המערער לא ביצע את חלקו בעיסקה - תשלום חובו. ביהמ"ש דחה את הבקשה, בקבעו כי "הבקשה היא לדחות שוב את הטיעונים לעונש... שמלווה אותי משנת ..2002. אותו גוף משפטי מכובד סיכם אתמול עיסקת טיעון... ניתן לומר כי אותה "עסקת טיעון"... עסקה ולא הסדר טיעון, שהרי המונח הסדר טיעון אינו ראוי למכירת החיסול שעשו בתיק זה...". עם זאת, החליט ביהמ"ש לדחות את שמיעת הטיעונים לעונש ולמתן גזר הדין ליום 12.10.04. בפתח הדיון החדש ביקש המערער לדחות את הדיון. הבקשה נדחתה, המשיבה פתחה בטיעוניה לעונש, והמערער ביקש את פסילתו של ביהמ"ש. לטענתו, התבטאויותיו והחלטותיו של השופט מקימות חשש ממשי למשוא פנים. ביהמ"ש דחה את הבקשה. הערעור נתקבל.
השאלה העומדת לדיון היא, האם יש בהתבטאויותיו של ביהמ"ש - ובראשן התבטאותו ביחס לעיסקת הטיעון - משום גיבוש עמדה סופית היוצרת חשש ממשי למשוא פנים. בנסיבות המקרה טרם נשמעו טיעוני הצדדים לעונש. ביהמ"ש כלל לא נדרש להביע את עמדתו ביחס לתוכנה של עיסקת הטיעון. היא לא הובאה לאישורו. מטרת הצגתה בפני ביהמ"ש היתה לחיזוק הטעמים לבקשת המערער לדחיית הדיון. מהתבטאותו של ביהמ"ש עלול להשתמע, ולו באופן לכאורי, כי גובשה עמדתו ביחס לשאלת העונש הראוי שיש להשית על המערער. כך, ביהמ"ש הביע בצורה נחרצת את עמדתו, כי העונש המוסכם בעיסקת הטיעון מהווה "מכירת חיסול" אשר נערכה תוך התעלמות מוחלטת ממה שאירע בו. העמדה שהביע כאן ביהמ"ש היא בעלת השפעה קרדינלית על תוצאות ההליך. בנסיבות אלה אין מנוס מקבלת הערעור.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד ג'מיל עבוד למערערים, עו"ד אריה פטר למשיבה. 29.10.04).

רע"פ 1199/03 - ציון אפריאט נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירת סמים כדי לא להחזיר לכלא את המערער העובר תהליך שיקום והוא כבר נקי מסמים (בקשה לרשות ערעור על חומרת העונש שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

בימ"ש השלום בקרית גת הרשיע את המערער בעבירה של אחזקת הרואין במשקל נטו של 1.6270 גרם, בנוסף הורשע בעבירה של אחזקת סכין, וצורפו שני תיקים נוספים נגדו אשר בהם הורשע בעבירות של הפרת הוראה חוקית, איום ותקיפת גרושתו. ביהמ"ש גזר למערער מאסר בפועל של 15 חודשים וכן הפעיל נגדו מאסר על תנאי של 6 חודשים, מחציתם במצטבר. עוד הוטל על המערער עונש של 6 חודשי מאסר על תנאי. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע וערעורו נדחה ברוב דעות, בעוד ששופטת המיעוט סברה, כי מן הראוי לקבל את ערעורו ולגזור עליו 6 חודשי מאסר שירוצו בחופף ל-6 חודשי המאסר על תנאי שהופעלו, כשעונש זה ירוצה בדרך של עבודות שירות. בקשה לרשות ערעור על חומרת העונש נדונה כערעור והערעור נתקבל.
למערער, שהיה נרקומן מזה שנים רבות, עבר פלילי לא מבוטל, אך מדובר בעבירות שבוצעו לפני תחילת תהליך שיקום אותו עבר המערער. בעבר הוטלו עליו עונשים רבים, אך מזה תקופה של כ-3 שנים וחצי המערער לא ביצע עבירה פלילית כלשהי וחזר לחיים נורמטיביים, החל טיפול אצל שירות המבחן ומזה כ-3 וחצי שנים הוא נקי מסמים, הוא ניתק את קשריו עם חבורת צרכני הסמים, אליה נהג להתחבר בעבר, ואף החל לעבוד בצורה סדירה. החזרתו לבית-האסורים עלולה להביא לכך שהוא יפסיק את תהליך שיקומו ובכך ייגרם נזק גם לו וגם למשפחתו. בהמשך שיקומו של המערער יש גם אינטרס ציבורי. מטעמים אלה הוחלט, לא בלי לבטים, להעמיד את ענשו של המערער על 6 חודשי מאסר שירוצו בחופף ל-6 חודשי המאסר שהופעלו נגדו. הממונה על עבודות השירות יגיש המלצה בעניינו של המערער אם לאפשר לו לרצות את העונש בעבודות שירות.

(בפני השופטים: א. לוי, ג'ובראן, עדיאל. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד גב' דליה חלק למערער, עו"ד גב' מאיה חדד למשיבה. 27.10.04).

ע.פ. 7872/04 - מדינת ישראל נגד מרדכי חזן ודורון דהן

*החמרה בעונש של שנים שתקפו 3 בני משפחה ערבים שעסקו בעבודות נקיון בירושלים (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיבים תקפו ופצעו בני משפחה אחת, אב ושני בניו, ערבים שעסקו בעבודות נקיון בירושלים. תחילה תקפו את הבנים, ששניהם חירשים-אילמים, וכשהזעיקו את אביהם, תקפו גם את האב. התקיפה בוצעה תוך שימוש ב"פטיש שניצלים" שהוא פטיש בעל ראש ברזל, אבן וחגורות, תוך שהם מצויידים בסכין ואף עושים שימוש במרסס גז. ל-3 נגרמו חבלות בחלקי גוף שונים. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיבים שנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, וכן הפעיל עונשי מאסר מותנים שהיו תלויים ועומדים נגדם. הערעור על קולת העונש נתקבל. לשני המשיבים הרשעות קודמות, כשלחובת המשיב 1 נזקפות עשרות הרשעות קודמות בעבירות אלימות, סמים ורכוש, והוא כבר ריצה בעבר תקופות מאסר. גם לחובת המשיב 2 הרשעות קודמות בעבירות סמים, אך מספרם קטן בהרבה. מדובר באירוע של אלימות חמורה שהופעלה ע"י המשיבים, ללא כל סיבה, נגד אנשים חסרי ישע, שכל חטאם בכך שביקשו לעשות לפרנסתם במקום מגוריהם של המשיבים. בנסיבות אלה, העונש שהוטל אינו נותן ביטוי מספיק לחומרה היתירה של המעשה ונסיבותיו, כמו גם לעברם הפלילי של המשיבים. לפיכך יועמד עונש המאסר בפועל על 24 חודשי מאסר. שאר רכיבי גזר הדין יעמדו על כנם.