תקציר סביר כרך ס"ד חוברת 24

רע"פ 7560/01 - התובע הצבאי הראשי נגד סמל שובין דמיטרי

*היסוד הנפשי הנדרש לעבירת הנסיון, כאשר נאשם בעבירת סמים השתמש ב"חומר" שלא הוכח כי מדובר בסמים(ערעור לאחר מתן רשות - הערעור נתקבל).

א. המשיב, שהיה חייל בשירות חובה, הואשם בביה"ד הצבאי המחוזי, בעבירת סמים. לפי קביעת ביה"ד "...הנאשם [המשיב] הסתובב בחיפה, פגש באדם צעיר, זר לו, והזר סיפר לו כי הוא מוכר סמים... אותו זר הוציא... נייר ובו אבקה בצבע בז' שנראתה לנאשם 'כמו חול'... הנאשם ניסה לברר עמו את מהות החומר ובתגובה השיב הזר כי זה יהיה 'כיף'. הנאשם עשה כמעשה הזר ותחב מעט חומר לאפו... חלפו... כחודשיים... בעת שהנאשם ערך קניות... שב ופגש באותו זר... הזר שאל את הנאשם אם ברצונו לקנות 'סמים'... הנאשם סירב ואז הזר תחב נייר 'עם סמים' לידי הנאשם והלך. הנאשם נסע לביתו... 'הסניף' כדבריו את הסמים... למחרת... נטל את יתרת האבקה... מקץ יומיים החל לחוש ברע, או אז שוחח עם מפקדו והתוודה בפניו 'שלקחתי סמים'. לשאלת החוקרת מהו סוג הסם השיב: 'אני לא יודע בדיוק'...". התביעה ביקשה את הרשעת המשיב בעבירות של שימוש בסם מסוג "לא ידוע", ולחילופין, בעבירת ניסיון לשימוש בסם מסוכן. ביה"ד פסק כי התביעה לא הרימה את נטל הראיה באשר לחומר בו השתמש המשיב והיותו סם מסוכן. בהתייחסו אל עבירת הניסיון, פסק שלא התקיים היסוד הנפשי הנדרש לעבירה זו. על פסק דינו של בית הדין המחוזי הוגש ערעור לבית הדין הצבאי לערעורים, בו נתגלעו חילוקי דעות באשר לעבירת הניסיון. דעת הרוב היתה כי לא הוכח, בנסיבות המקרה, שהמשיב, בעת שהשתמש בחומר, ידע כי מדובר בסם מסוכן מסוג זה או אחר או כי מדובר כלל בסם מסוכן. עוד נפסק כי אין לייחס למשיב ידיעה שכזו מכוח דוקטרינת עצימת העיניים. בנוסף, ציינה דעת הרוב כי אין די בחשד כי מדובר בסם מסוכן באופן כללי, וכי יש לחשוד עובר לשימוש כי מדובר בסם מסוכן ספציפי. לאור האמור, דחתה דעת הרוב את הערעור על פסק דינו של בית הדין המחוזי. הערעור לאחר קבלת רשות נדחה.
ב. בנסיבות המקרה שלפנינו לא הובהרה מהותו של החומר בו עשה המשיב שימוש. החומר עצמו לא נמצא. אין לשלול את האפשרות כי המשיב שאף חומר שאינו כלל סם מסוכן, או שאינו סם בכלל. באשר ליסוד הנפשי של עבירת הניסיון, שהוא העומד בליבה של המחלוקת, נפסק כי "היסוד הנפשי הוא בעל שני יסודות משנה: זהו היסוד הנפשי הנדרש לעבירה שהנאשם מנסה לבצעה ('העבירה הטיפוסית'; או 'העבירה המושלמת' או 'העבירה המוגמרת'), בצירוף היסוד הנפשי לעבירת הניסיון עצמה, דהיינו המטרה ('הכוונה') להשלים את העבירה הטיפוסית או המושלמת". על רקע זה יש לבחון האם התקיים היסוד הנפשי הנדרש לשם מציאת המשיב אחראי בעבירת הניסיון. הן עבירת ההחזקה והן עבירת השימוש, הקבועות בסעיף 7(א) לפקודת הסמים, הן עבירות של מחשבה פלילית. משמעות הדבר היא כי אין אחריות אם לא נתקיים במבצע מצב נפשי של מודעות כי החומר בו השתמש הוא סם מסוכן. נניח כי פלוני מבקש לצרוך קוקאין. תחת זאת קיבל לידיו חול. הוא סבור כי מדובר בקוקאין ושואף אותו. במצב דברים שכזה מתמלאים יסודותיה של עבירת הניסיון לעשות שימוש בסם. הלך המחשבה של אותו פלוני היה כזה שהוא היה מודע לכך כי מדובר בסם מסוכן, ושאף לבצע את העבירה המוגמרת. אשר ליסוד העובדתי, העובדה כי מדובר בחומר שאינו סם אלא חול הופכת את הניסיון לבלתי צליח. בכך אין כדי לשלול את פליליות המעשה, ובלבד שאין הנאשם מודע, בשעת המעשה, למצב הדברים המונע ממנו להשלים את העבירה.
ג. מקום בו מתעורר באדם חשד בדבר קיומו של מצב דברים מסויים אך הוא נמנע מלחקור בו, ניתן לראותו - מכוח דוקטרינת עצימת העיניים - כמי שהיה מודע אל
אותו מצב דברים. על החשד האמור להיות אישי-סובייקטיבי. אכן, אין לפנות, לעניין זה, אל קנה מידה אובייקטיבי-חיצוני ואין לראות באדם כמי שחשד אך בשל כך שאדם סביר מהישוב צפוי היה, בנסיבות העניין, לחשוד. החשד הסובייקטיבי צריך שיהא חשד ממשי ולא די בראשית חשד או בשמץ חשד. מנגד אין צורך לבסס חשד שעוצמתו מתקרבת לידיעה של ממש.
ד. באשר לענייננו - המשיב שאף חומר - אבקה בצבע בז' - שנראה לו כמו חול. הוא לא ידע את טיבו של החומר בו עשה שימוש. הוא לא סבר כי הוא שואף סם ספציפי הנמנה על רשימת הסמים המסוכנים. אך מה הוא חשב הלכה למעשה? בית הדין הצבאי המחוזי קבע כי אין לפניו כל ראיה לפיה נתעורר במשיב חשד, עובר לשימוש בחומר שמא קיבל לידיו סם מסוכן. לאור האמור, פסק בית הדין המחוזי כי אין להחיל על המשיב את דוקטרינת עצימת העיניים. אכן, השאלה המרכזית בענייננו הינה עובדתית: הלך הנפש של המשיב. בעניין זה רב הנסתר על הגלוי. מדובר במקרה לא שגרתי. המשיב לא יזם את קבלת החומר הלא מוכר, וזה ניתן לו אף שבאחת הפעמים סירב לקבלו. החומר התקבל במתנה, ואין איפוא אפשרות לבחון את מצבו הנפשי של המשיב בהתחשב במחיר ששילם עבורו. לא היה למשיב כל עבר בשימוש בסמים מסוכנים. ממילא לא היתה לו כל "מומחיות" בעניין זה. במצב דברים כאמור, אין די בשאיפת החומר כדי להקים אחריות פלילית בעבירת ניסיון (בלתי צליח) לשימוש בסם מסוכן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, א. לוי. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד ירון קוסטליץ למערער, עו"ד איתי הרמלין למשיב. 2.12.04).

ע.א. 1354/97 - עכאשה מחמוד נגד מדינת ישראל

* ע.א. 1354/97 - חיוב המדינה, בעילת רשלנות בנזיקין, לתשלום פיצויים לתובע, אשר בעת שיידה אבנים בחיילים בשכם, נפגע מיריה של רובה טוטו. *פיזור הפגנה בשטחים מהווה פעולת שיטור המחייבת את המדינה בנזיקין ולא פעולה צבאית. *"אימתי עומדת לנתבע הגנה של "הסתכנות מרצ(מחוזי י-ם - ת.א. 152/95 - הערעור נתקבל).
א. בתחילת חודש פברואר 1988 התרחשו בעיר שכם הפרות סדר וחסימות של צירי תנועה. כוח חיילים שסייר ב"קאסבה" בעיר ניסה לפנות מחסום ונתקל בזריקות אבנים. בשלב מסויים החל יידוי אבנים גם מן הגגות השולטים על הצומת, ובין המייסדים היה המערער, תושב שכונת יסמין, יליד 22.9.1970. המערער זוהה כמוקד החבורה. בנסיבות שנוצרו, אישר הסמג"ד לירות ברובה טוטו. בוצע ירי אזהרה באוויר ולאחריו ירי לעבר רגליו של המערער, אך זה הסתובב אותו רגע כדי לברוח למחבוא ונפגע בגבו. בעקבות כך הגיש המערער תביעת נזיקין. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המדינה כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" המקימה פטור מאחריות לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), וקבע כי החיילים עסקו בפעילות שיטור של הבטחת הסדר והשלום בעיר שכם. התביעה הנזיקית נדונה לגופה ונדחתה. לעניין ההתרשלות הנטענת ע"י התובע - נפסק כי הירי מרובה הטוטו, לא היתה בו משום התרשלות של החיילים. עוד נפסק כי החיילים לא חרגו מהוראות הפתיחה באש לעניין שימוש בנשק. כן נדחתה הטענה בדבר התרשלותה של המשיבה, בכך שנשלחה יחידה שאינה מיומנת בפעילות שיטור. ביהמ"ש הוסיף כי גם בהנחה שהיתה התרשלות, עומדות למשיבה ההגנות של הסתכנות מרצון ואשם תורם של %100. הערעור נתקבל.
ב. לעניין התביעה בנזיקין בשל התרשלות - אמות המידה לפיהן תבחן סבירות התנהגותם של שוטרים וחיילים, הפועלים לדיכוי התפרעות אלימה בשטחי יהודה ושומרון, נדונו לאחרונה בהרחבה בע"א 5604/94 חמד ואח' נ' מדינת ישראל ([סביר ס"ג - 24] להלן - פרשת חמד). נאמר שם כי "המפקד הצבאי, השולט באיזור, חייב לנקוט באמצעים כדי להבטיח את שלום הציבור. תוך כדי נקיטה באמצעים שכאלה עלולים חיילים, שוטרים ותושבים באיזור להיפגע... אין למנוע את הפעילות הבטחונית שנועדה לקיים
סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע...". עם זאת, כך נקבע, לא כל התנהגות של שוטרים, בנסיבות אלה, היא סבירה. לא בכל הנסיבות קיימת הצדקה לדכא התפרעות במחיר של סיכון חיי אדם. גם תחת סכנה יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. מעדויות הקצינים עולה כי האירוע לא נתפס בעיניהם כמצב חירום בו מתחייב ירי חי כדי לחלץ חיילים מסכנה ממשית ומיידית לחייהם. הקצינים לא היו מודעים לחומרות והסכנות של הנשק בו השתמשו. חוסר מודעות זה הביא לשימוש בנשק קטלני בנסיבות שלא נועד להן. לאמיתו של דבר, רובה הטוטו הוא "נשק חם" לכל דבר. על רקע זה נראה כי השימוש בו במסגרת פעולות שיטור שעניינן פעילות של פיזור התפרעות ופתיחת כביש חסום מותר רק בנסיבות מיוחדות, בהן קיים סיכון ממשי לחיי החיילים בלא שיהיה אמצעי מזיק פחות למנוע אותו סיכון. בנסיבות המקרה הנדון, הירי מתוך כוונה לפזר את המתפרעים ולפתוח את הכביש לא היה סביר והיה איפוא רשלני.
ג. אשר לטענה כי התנהגותו של המערער מקימה למשיבה הגנה של "הסתכנות מרצון" - קיומה של הגנה זו מותנית בשלושה תנאים מצטברים: ידיעתו של התובע - הניזוק אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת הניזוק למצב זה; רצון הניזוק לחשוף עצמו לסיכון. ידיעה זו אינה רק ידיעה של העובדות היוצרות את הסכנה, כי אם הערכת מהותה של הסכנה. באשר לדרישת ה"חשיפה", אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק, אלא חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד לנתבע רק בנסיבות בהן הסכים התובע לקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי. בעניין שלפנינו, אין כל תשתית ראייתית ממנה ניתן להסיק כי המערער היה מודע למלוא הסיכון לו נחשף ולטיבו; אך הוא לא הסכים לשחרר את המשיבה ושלוחיה מחובתה לנהוג כלפיו בסבירות; גם אם הסכים לסיכון של פגיעה קלה מאמצעים לפיזור הפגנות, הוא לא הסכים לשאת בתוצאות של ירי מנשק חם. גם התנאי של חשיפה מרצון לתוצאות המשפטיות של הנזק אינו מתקיים במקרה דנן. אי לכך, הדיון הוחזר לביהמ"ש המחוזי בירושלים לדיון בסוגיית הנזק, האשם התורם והיקף הפיצויים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד דרויש נאסר ודניאל מור למערער, עו"ד איל ינון למשיבה. 6.12.04).

עע"ם 3829/04 - ישראל טויטו יו"ר עמותת "מכל הלב" - "ככר הלחם" ואח' נגד עירית ירושלים

* עע"ם 3829/04 - אישור צו שהוציאה עירית ירושלים, מכח חוק עזר, לפנות קבוצת אנשים שהתמקמה באיזור קריית הממשלה בירושלים במשך מספר חדשים בהפגנת מחאה למען מתן סיוע לנזקקים. *זכות ההפגנה וזכות הביטוי כפופים לחובת הציות לחוק ולמניעת פגיעה ממושכת באינטרסים ציבורי(מחוזי י-ם - עת"מ 528/04 - הערעור נדחה).
א. המערערים, עמותת "מכל הלב" והעומד בראשה, פועלים במטרה ליתן סיוע לנזקקים ולשפר את מצבם הכלכלי והחברתי הדחוק. במסגרת המאבק, התמקמו כמה עשרות אנשים באיזור קריית הממשלה בירושלים והקימו שם מאהל בו הם מתגוררים לסירוגין מאז נובמבר 2003. בתחילת חודש מרץ 2004 הוציאה עירית ירושלים צו פינוי לשוהים במקום מכח סעיף 39 (ב) לחוק העזר לירושלים (שמירת הסדר והנקיון). המערערים פנו בעתירה מינהלית לביהמ"ש לעניינים מינהליים. בסיומו של הדיון הוסכם בין בעלי הדין כי העובדות שפורטו בצו הפינוי הן נכונות, וכן הגיעו להסדר דיוני שבסיכומו הוחלט כי העתירה המינהלית תידחה בכפוף לכך שתישמר זכותם של המערערים לערער לביהמ"ש העליון. בערעור חוזרים המערערים על טיעוניהם המשפטיים, היינו: למשטרה אין סמכות לחקור ולפעול בענין הנדון, מאחר שנוכחותם של השוהים בקרית הממשלה אינה מגלה ענין פלילי כלשהו; למשטרה אין סמכות לפנות את השוהים בכח
באמצעות שימוש בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין; לחברי הקבוצה נתונה זכות להפגין במקום בלא שידרש לצורך כך רשיון מכח החוק; חופש הביטוי וההפגנה הם מעיקרי הזכויות במשטר דמוקרטי ואין לפגוע בהם ללא הצדקה. כן נטען כי שהותם במקום אינה יוצרת מפגע, מטרד או מכשול וגם מטעם זה אין לפנותם. הערעור נדחה.
ב. לאור הסכמת המערערים בביהמ"ש המחוזי לתשתית העובדתית המונחת ביסוד צו הפינוי, ההנחה היא כי, אכן, הם הניחו, ללא היתר, בשטח המוגדר "רחוב" מתקנים שונים - שירותים, מטבחון, וכביסה באופן המהווה מטרד ומפגע לציבור הנזקק למעבר במקום. תפיסת חזקה מתמשכת, בלא הגבלת זמן, באיזור נרחב המיועד לשימוש הציבור, תוך הצבת אוהלים וכן מתקנים שונים לסיפוק צרכי מגורים שוטפים של חברי הקבוצה, הינה הפרה ישירה וברורה של הוראות חוק העזר העירוני. אחיזתם של חברי הקבוצה במקום פוגעת בזכות מעבר טבעי הנתונה להולכי רגל ונוסעים ברכב והיא עלולה להוות מפגע תברואתי. המערערים טוענים לזכות ההפגנה והמחאה הנגזרת מחופש הביטוי הנתון לכל אזרח במדינה. זכות ההפגנה והמחאה אכן נגזרת מהזכות לחופש ביטוי. אולם הזכות איננה זכות מוחלטת. היא כפופה, בראש וראשונה, לחובת הציות לחוק ולפעולה במסגרת הוראותיו. זכות הביטוי אינה מקנה לאזרח חופש בלתי מוגבל לעשות ברשות הציבור כבתוך שלו ולפגוע אגב כך פגיעה ממשית ממושכת באינטרסים ציבוריים חשובים. קשה להלום כי בשם חופש הביטוי והמחאה - ותהא תכלית המחאה חשובה ככל שתהא - תבקש קבוצת אזרחים לתפוס חזקה ממושכת וללא הגבלת זמן ברחוב ציבורי של עיר, ותתמקם שם על מאהליה ומתקניה אגב שיבוש רצוף של התנועה במקום, יצירת מפגעי תברואה, ופגיעה חזותית מתמשכת במראה פני המקום. אמצעי המחאה שחברי הקבוצה נוקטים בו חורג באופן קיצוני מן המידתיות הראויה ואין להשלים עמו.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, גב' נאור, רובינשטיין. החלטה - השופטת פרוקצ'יה, הוסיף השופט רובינשטיין. עו"ד שמואל סעדיה למערערים, עו"ד דני ליבמן למשיבה. 6.12.04).

בג"צ 494/03 - עמותת הרופאים למען זכויות אדם ואח' נגד שר האוצר ואח'

חוקיות תיקון לחוק הביטוח לאומי, במסגרת חוק ההסדרים במשק. קביעת קריטריונים בחוק להענקת "תושבות" ישראלית לצורך הענקת זכויות ביטוח לאומי, אינה פסולה(העתירה נדחתה).

א. חוק ההסדרים במשק המדינה נחקק בכנסת ביום 17.12.2002 כחלק מחקיקת תקציב המדינה לשנת 2003. במסגרתו תוקן חוק הביטוח הלאומי, ונוסף לו סעיף 2א הקובע כי לענין חוק הביטוח הלאומי לא יראו כתושב ישראל, בין השאר, בעלי אישורי שהייה שונים, ונקבע כי "הרוצה לשהות בישראל על פי רשיון לישיבת ארעי, למטרה שאיננה נמנית על המטרות האמורות בתקנות משנה (א) עד (ד), רשאי להגיש בקשה לאשרה ורשיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (ארעי כללי)". סעיף 2א מגביל, את שיקול הדעת של המוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד). מקום בו נדרש בעבר המוסד להפעיל מבחני זיקה שונים לצורך קביעת קיומה או היעדרה של תושבות, בא כעת החוק וקובע, מי לא ייחשב תושב לעניין חוק הביטוח הלאומי, ולא ייהנה, ככלל, מהזכויות המוקנות בחוק. לעתירה שני ראשים: באחד, טוענים העותרים נגד האופן בו "מוחדרות" לספר החוקים, כבדלת אחורית, הוראות מהותיות ביותר, היורדות לשורש אופיה של החברה הישראלית; הראש השני של העתירה תוקף את תוכנה של החקיקה, הפוגעת פגיעה קשה בקבוצות שונות של בני אדם, שטרם החקיקה יכלו לזכות בהכרת המוסד כ"תושבים" לעניין ביטוח לאומי וביטוח בריאות. העתירה נדחתה.
ב. העותרים מקבלים את קריטריון התושבות כעקרון מבחין לגיטימי לעניין הענקת זכויות ביטוח לאומי וביטוח בריאות. אלא, שבאובדן ההזדמנות להוכיח תושבות
במקרים מיוחדים, הם רואים אפליה נגד בעלי האשרות הזמניות, וכן פגיעה בכבודם ובשלמות גופם. אין לקבל את טענת האפלייה. עקרון התושבות הוא קריטריון מקובל להקצאת הטבות סוציאליות. השאלה היא אך שאלת אופן הגדרת התושבות, לצורך יישום הקריטריון. לעניין זה בחר המחוקק להגביל את שיקול הדעת של המוסד ולקבוע, כי תושבות לצורך ביטוח סוציאלי תוכרע, בין היתר, לפי סוג האשרה בה מחזיק התובע, כך שנושאי אשרות זמניות לא ייחשבו תושבים. קביעה כללית זו, כשלעצמה, אינה קביעה מפלה ואינה בלתי-חוקתית. ככלל, התוויית שיקול הדעת המנהלי בידי המחוקק - בענייננו: קביעת קריטריונים מוציאים להגדרת "תושבות סוציאלית" - היא דבר רצוי ומקובל. אין פסול חוקתי בעצם קיומה של חקיקה, המגבילה את שיקול דעתה של הרשות המינהלית. פסול שכזה יימצא בחקיקה, המגבילה את שיקול הדעת של הרשות המינהלית כך שתביא לתוצאות מפלות או לתוצאות הפוגעות פגיעה אסורה בזכות חוקתית אחרת. בענייננו הקריטריונים שנקבעו בסעיף 2א - "תושבות-לפי-אשרה" - הם קריטריונים רלוונטיים ומתאימים לעקרון התושבות.
ג. למעשה, העותרים מתקוממים נוכח היעדרו של "מנגנון חריגים", שיאפשר למוסד להתחשב במקרים יוצאי דופן. אכן, שלילה גמורה של שיקול הדעת המינהלי אינה מתיישבת עם מציאותם המשתנה של החיים המודרניים, אף לא עם חוסר הוודאות הטבוע במעשה-חקיקה צופה פני עתיד. בנסיבותיו של מקרה ספציפי שלילת שיקול הדעת עשויה אף להביא לפגיעה אסורה בזכות יסוד חוקתית. אלא שחוק הביטוח הלאומי דווקא מקיים מנגנון כללי לקביעת חריגים לתנאי הזכאות הקבועים בו. סעיף 378 לחוק, שכותרתו "סוגים מיוחדים של מבוטחים", מסמיך את שר העבודה והרווחה "לקבוע זכויות וחובות לפי חוק זה, כולן או מקצתן, בשטח שיקבע, לגבי ... מי שאינו תושב ישראל". אין מניעה כי בדרך זו תוכר זכאותם של מי שמקיימים זיקה חזקה לארץ, על אף שאינם נתפסים בהגדרת התושבות לפי סעיף 2א.
ד. העותרים טוענים, כי שלילת ההזדמנות להוכיח תושבות, פוגעת בזכותם של שוהים זמניים בעלי זיקה לארץ לבטחון סוציאלי, שהנה זכות חוקתית המעוגנת כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברם, גם אם תתקבל הטענה שהזכות לבטחון סוציאלי חופפת, במידה כזו או אחרת, את הזכות לכבוד, עדיין אין בכך ללמד שדווקא ההסדרים המסויימים הקבועים בחוק הביטוח הלאומי, כל שכן הסדרים אלה כולם, מהווים את התוכן הראוי לאותה זכות. המבקשים הצהרה על בטלות חוק נדרשים להראות, כיצד שלילת זכות כזו או אחרת מאגד הזכאויות המוקנות בדיני הביטוח הסוציאלי, פוגעת פגיעה אסורה בזכות חוקתית. על הטוענים זאת להתחשב גם בעובדת קיומן של זכאויות סוציאליות המוקנות ללא קשר לתושבות התובע, כלומר גם לאנשים מן הסוג המיוצג ברגיל על-ידי העותרים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד גב' עינת אלבין לעותרים, עוה"ד גב' יוכי גנסין וגב' עירית אלטשולר למשיבים. 9.12.04).

רע"א 10771/04 - רשת תקשורת והפקות (1992) בע"מ ואח' נגד פרופ' משה אטינגר

*דחיית בקשה לצו מניעה זמני נגד פרסום כתבה בטלויזיה המותחת ביקורת על התנהגותו של התובע - רופא גניקולוגי. *אימתי ניתן למנוע פרסום כתבה בטענה כי בתביעת "לשון הרע" נגד המפרסמים לא תהיה להם כל הגנה וכי טענת ההגנה של המפרסמים היא "טענת סרק"(מחוזי ת"א - בש"א 24285/04 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המשיב הינו רופא גניקולוג מומחה. המבקשים הכינו כתבת תחקיר שבה נחשפת, לטענתם, התנהגות מקצועית לקוייה מצד המשיב במסגרת עבודתו. הכתבה שובצה בתכנית "כלבוטק" שיועדה לשידור. על פי הנטען בכתבה, המשיב איבחן אצל מספר רב של
נשים שנבדקו אצלו דלקת בצוואר הרחם והציע להן לטפל בדלקת באמצעות טיפול של צריבת צוואר הרחם. בכתבה נטען כי האבחון היה חסר בסיס וכי המשיב נקט בדרך פעולה זו על מנת להונות את מטופלותיו ולגרום להן להוציא כספים על טיפול מיותר וכואב שאף סיכן את בריאותן. המשיב פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש צו מניעה זמני נגד שידור התכנית. בבקשתו טען כי הפגיעה הצפויה בשמו הטוב, אם תשודר הכתבה, מצדיקה מתן סעד מניעתי כנגד שידורה. המשיב מבסס את בקשתו על ההלכה שנקבעה בע"א 214/89 (פ"ד מג(3) 840 - להלן: פרשת אבנרי), שלפיה, אם מוכח לביהמ"ש כי למפרסם לא תהא הגנה מפני תביעת לשון הרע כי אז על ביהמ"ש ליתן צו מניעה זמני עוד בטרם הפרסום. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הבקשה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. ההלכה שנקבעה בפרשת אבנרי, ואשר אומצה בפסיקה מאז, קבעה כי ככלל, אין להיעתר לבקשות למניעת פרסום בשלב המקדמי, אלא אם ביהמ"ש משתכנע כי הגנתו של המפרסם היא הגנת סרק או שאין בפרסום ענין לציבור. תחילה יש לבחון מיהותו של האדם העומד במרכז הפירסום. בפרשת אבנרי היה מושא הפרסום חבר כנסת, אישיות ציבורית, ואילו המשיב אינו "דמות ציבורית", אלא "איש פרטי" ולכאורה, יש בכך כדי להשפיע על האיזון בעניינו. אעפ"כ יש "עניין ציבורי" בפרסום במקרה דנן. המשיב הינו רופא בכיר ומתוקף תפקידו נתון בידיו הכוח להשפיע על חייהם ובריאותם של פרטים מתוך הציבור. אם קיימת - סיבה כלשהי שבגינה על הציבור להיזהר מפני קבלת טיפול רפואי מידי המשיב, הרי שמן הראוי לפרסם סיבה זו. יחד עם זאת, מחובתו של עיתונאי לבחון את הידיעות שבכוונתו לפרסם בזהירות רבה ולהישמר מפני הטלת דופי לשווא. במקרה דוגמת המקרה דנן מוטלת על המפרסם חובת בדיקה חמורה יותר לפני הפרסום, לנוכח העובדה כי התכונות המיוחדות המאפיינות "איש ציבור" אינן מתקיימות אצל "איש פרטי", ובמיוחד אמורים הדברים לגבי היכולת הפחותה של "האיש הפרטי" לנקות את עצמו מכתם שידבוק בו בעקבות פרסום שקרי אודותיו. השאלה אם עמדו המבקשים בחובתם זו, ניתן יהיה לבחון במלואו רק בהליך השיפוטי עצמו, שעלול להיות הליך ממושך. לסיכום - כתבת התחקיר היא בעלת פוטנציאל לכאורי של ענין לציבור.
ג. אשר לחריג של "הגנת סרק" - למבקשים קיימות טענות הגנה המביאות אותם אל מעבר לרף המינימלי של "הגנת סרק". בניגוד לכללים הנקוטים בידי ביהמ"ש באשר לאופן הערכת סיכויי התביעה בבקשות "רגילות" לסעדים זמניים, הרי שבמקרה של צו למניעת פרסום נדרש מהמבקש רף גבוה הרבה יותר. על המבקש להוכיח כי לא רק שהוא בעל סיכויים טובים לזכות בתביעת לשון הרע שיגיש נגד המפרסם אלא גם שהמפרסם לא יוכל להעלות בתשובה לתביעה כל טענת הגנה של ממש. במקרה הנוכחי, לא עלה בידי המשיב להראות שלמבקשים לא תהיינה טענות הגנה כלשהן וכי הגנתם תהא הגנת סרק. התרופה שתימצא למשיב, אם יוכיח את הפגיעה שנגרמה לו, תוכל להיות בסעד הפיצויים או בסעדים האחרים הנהוגים בתביעות לשון הרע.

(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד פז מוזר וירון חנין למבקשים, עוה"ד רועי בלכר ואיתי זהר למשיב. 7.12.04).

ע.פ. 1641/04 - לאוניד לוין נגד מדינת ישראל

*תחולתו של חסד"פ לעניין חיפוש בגוף החשוד בעבירה, (חוק חיפוש), על דרכי בדיקת שכרות לפי פקודת התעבורה. *קבלת ראיה על שכרות בנהיגה למרות שבדיקת הדם נעשתה בחריגה לחוק החיפוש, אך אין בחריגה משום פגיעה בהגנת הנאשם(מחוזי ב"ש - ת.פ. 8145/98 - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם בנהיגה בשכרות שגרמה לתאונה בה נהרג נוסע ברכבו. היתה מחלוקת בין הצדדים מה גרם לסטיית רכבו של המערער והתהפכותו, וביהמ"ש קיבל את גירסת
התביעה כי התאונה נגרמה בשל שיכרותו של המערער. המחלוקת הנוספת הינה אם נטילתה של דוגמת דם מהמערער לצורך בדיקת שכרותו נעשתה כדין. המערער טען כי את בדיקת השכרות של נהג יש לבצע על פי העקרונות והכללים שנקבעו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), (להלן: "חוק החיפוש"), ולא על פי ההסדר בפקודת התעבורה ותקנותיה. את הטענה הזו דחה בית המשפט המחוזי, והוסיף כי בידי המשיבה ראיות נוספות להוכחת שכרותו של המערער, אף ללא בדיקת הדם. לאור הממצא לפיו נהג המערער בעת שהיה שיכור ובמהירות גבוהה, הוסיף ביהמ"ש וקבע כי התקיים בו היסוד הנפשי של "פזיזות", ובכך די לבסס את הרשעתו בעבירת "הריגה". עם הרשעתו גזר ביהמ"ש למערער שנתיים וחצי מאסר בפועל, שנה וחצי מאסר על תנאי ופסילה מנהיגה לתקופה של 15 שנים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה (להלן: "הפקודה") קובע, כי: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב... שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, להיבדק... ומי שנדרש כך חייב להיבדק כאמור". בסעיף 64ב(ג) לפקודה הסמיך המחוקק את שרי התחבורה והבריאות להתקין תקנות בעניינים שונים, וביניהם, "אופן הבדיקות לגילוי שכרות...". בתקנה 169ג' לתקנות נקבע, כי הבדיקה תהיה על ידי נשיפה או על ידי מתן דגימות של דם או שתן. ועוד נקבע, כי "בדיקת דם או שתן תיעשה במעבדה או במוסד רפואי...".
ג. בחוק החיפוש נקבעו העקרונות המנחים לעריכת חיפוש בגופו של אדם, ובין היתר כי אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך. בחוק נעשתה אבחנה בין "חיפוש חיצוני" ל"חיפוש פנימי". חיפוש "חיצוני" בבדיקת שיכרות הוגדר כמתן דגימת שתן, ומתן דגימה של אוויר באמצעות נשיפה. "חיפוש פנימי" הוגדר, בין היתר, כבדיקת הדם. חשוד המסרב לעריכתו של חיפוש חיצוני, יובא בפני קצין משטרה כדי לאפשר לו להעלות את טעמי סירובו, והלה יסביר לחשוד כי ניתן להשתמש בכוח סביר נגדו לביצוע החיפוש, וכי הסירוב עשוי לחזק את משקלן של ראיות התביעה. לפי סעיף 2(ב) לחוק החיפוש, "נקבע בחוק אחר הסדר שונה, באשר לחיפוש בגופו של חשוד, יחול חוק זה בכפוף להסדר השונה שנקבע". ברם, חוק החיפוש לא נועד להכיר בכל הסדר אשר קדם לו, אלא רק בהסדר שהיה מעוגן בחקיקה ראשית, שהרי נאמר "נקבע בחוק אחר הסדר שונה". סעיף 2(ב) לחוק החיפוש אינו ישים, איפוא, להסדרי הבדיקה הקבועים בתקנות התעבורה, באשר אלו האחרונות אינן בגדר "חוק". המסקנה היא, איפוא, כי ההסדר לבדיקת שכרות על פי תקנות התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש.
ד. כאמור, אחד מעקרונותיו של חוק החיפוש הוא כי יש להקדים ולקבל את הסכמת החשוד לעריכת חיפוש בגופו. בית משפט קמא קבע כי הסכמה כזו ניתנה על ידי המערער. אולם בהסכמת החשוד לחיפוש אין די, הואיל וחוק החיפוש מונה שורה של פעולות נלוות, אשר חלקן לא התקיימו. כך היא העובדה שאין בפנינו ראיות לכך שאת ההחלטה לערוך בדיקת דם קיבל קצין משטרה ולא שוטר מהשורה; למערער לא הוסברה זכותו שלא להסכים לחיפוש ותוצאות סירובו; אין תיעוד ממנו עולה כי רופא הגיע למסקנה שלקיחת הדם אינה כרוכה בפגיעה בבריאותו של המערער; לא ברור אם נבחנה האפשרות להסתפק בחיפוש פחות חודרני. ברם, אין בכשלים אלה כדי לפסול את תוצאת הבדיקה כראייה. בחינתם של הפגמים מלמדת שלא היו כרוכים בהם פגיעה בהגנת המערער או עיוות דין. היתה עילה לבדיקת הדם, הואיל ובמערער ניכרו סימני שכרות; המערער נתן את הסכמתו לבדיקת הדם, וגם ידע את מטרתה; את נטילת הדם ביצע רופא, ואם היה סבור כי פעולה זו כרוכה בה סכנה לבריאות המערער, היה נמנע מלתת לכך את ידו.
ה. באשר לשאלה אם ניתן לקבוע כי השכרות היתה הסיבה לתאונה, או שמא האשם מצוי בדרך נהיגתו של נהג הרכב האחר - קביעת ביהמ"ש כי הסיבה לתאונה נעוצה בשכרות התבססה, בין היתר, על האמון שנתן בית המשפט בעדותו של אלברט בוחבוט, נהגה של המונית אשר היתה מעורבת בתאונה, גירסה שתמכה בעדותו של בוחן התנועה, הנחה כוללת היא כי שיכרות "פוגעת ביכולתו המנטאלית של השיכור; היא מערפלת את הכרתו ומונעת ממנו להעריך נכונה את המציאות, ובדרך זו שוללת ממנו את היכולת לקיים שיקול-דעת רציונאלי ולכוון את התנהגותו על פיה". מכאן מתחייבת מסקנה נוספת, לאמור, שעה שהמערער החליט לנהוג ברכב חרף שכרותו, חזקה עליו כי ידע שלשכרותו תהיה השלכה על דרך הנהיגה, עד כדי סכנה לגרימתה של תאונה בה יקופחו חיים אדם. לפיכך, המערער הוא בבחינת מי שנטל ביודעין סיכון, גם אם קיווה כי לא יתממש, ובכך די כדי לקיים את היסוד הנפשי של עבירת "הריגה".
ו. אשר למידת העונש - ההליכים בעניינו של המערער נמשכו זמן רב, הרבה מעבר לנהוג ולסביר בתיקים מסוג זה. לעובדה זו העניק ביהמ"ש משקל בגזר הדין, וגם נתן דעתו לתפקודו הנורמטיבי של המערער והקשיים שעלולים להיות כרוכים במאסרו. אולם, מנגד ניצבת העובדה שאת התאונה הזו ניתן וצריך היה למנוע. לקטל הנמשך בדרכים לו תורמים גם נהגים שיכורים. ואף שעובדה זו ידועה ונהירה לכל, עדיין מתהלכים לא מעטים, וביניהם בני-נוער, המוכנים ליטול את הסיכון של נהיגה במצב של שכרות, תוך שהם מסכנים את חייהם-שלהם וחייהם של אחרים. במצב זה אין מנוס מגזירתו של מאסר בפועל, ואולי דרך ענישה זו תרתיע אותם נהגים.

(בפני השופטים: א. לוי, גב' נאור, עדיאל. החלטה - השופט לוי. עו"ד יגאל טמיר למערער, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 15.12.04).

ע.א. 790/97 - בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד אברהם גדי

* ע.א. 790/97 - ביטול עיקול לטובת בנק על דירה הרשומה על שם החייב, כאשר הדירה נמכרה ע"י החייב לאחר, למרות שלא נרשמה הערת אזהרה במרשם המקרקעין לטובת הרוכש. *ההבחנה בין השפעת אי רישום הערת אזהרה בעיסקה ראשונה על תקפותה של עיסקה שניה לבין השפעת אי רישום הערת(מחוזי ת"א - ה.פ. 34/95 - הערעור נדחה).
א. בני זוג, (להלן: כרמל), מכרו משפחת כרמל מכרה דירה למשיב ביום 6.1.87. העיסקה דווחה במועד לרשויות המס. המשיב שילם לכרמל את מלוא התמורה וקיבל את החזקה בדירה ביום 5.4.87. בפנקסי המקרקעין לא בוצעה העברה של הזכויות על שם המשיב ואף לא נרשמה לטובתו הערת אזהרה. במהלך תקופה זו הסתבכו כרמל בחובות לבנקים, ובין היתר, ערבו לבנק המזרחי לפרעון אשראי שהעמיד הבנק לחברות בשליטת כרמל. האשראי ניתן ללא קשר לדירה ולאחר מכירתה למשיב. הבנק הגיש תביעה נגד כרמל ובמסגרתה הוטל עיקול זמני על הזכויות הרשומות על שם כרמל בדירה. המשיב הגיש תובענה להצהיר על ביטול העיקול ובית המשפט המחוזי נעתר לבקשה, בקבעו כי זכותו של המשיב גוברת על זכות הבנק. במועד פסק הדין עמדה בתוקפה ההלכה שנפסקה ברע"א 178/70, פ"ד כה(2) 121 (להלן - הלכת בוקר), שלפיה, עיקול מאוחר גובר על התחייבות מוקדמת לעשות עיסקה, שלא הושלמה ברישום. אך לדעת בית המשפט אין הלכת בוקר חלה בענייננו, כיוון שהבנק לא נהג בתום לב. על פסק הדין הוגש ערעור. הערעור נדחה עד להכרעה בהליך שבו נדונה השאלה המשפטית האמורה, בפני הרכב מורחב בע"א 189/95, פ"ד נ(4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב). לשאלה דומה נדרש ביהמ"ש העליון בערעור אחר שהיה תלוי ועומד באותה עת (ע"א 2643/97 פ"ד נז(2) 385, להלן - פרשת גנז). משכך, החליט המותב לדחות את הדיון בערעור זה עד למתן פסק הדין בערעור האחר. הערעור נדחה.
ב. בפרשת אהרונוב נפסק כי עיסקת מכר מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס, מעין זכות קניין, הפועלת כלפי כל אדם, למעט קונה בשוק הפתוח או קונה (שני) מהמוכר
שרכש בעלות בתמורה בהיותו בתום-לב. המשיב התקשר בהסכם מכר ורכש זכות "מעין קניינית" בדירה, שהיא בבחינת "זכות שביושר נוסח ישראל". משמעות הדבר היא כי נושיו של כרמל - והמערער בכלל זה - לא יוכלו עוד להיפרע מן הדירה את החוב שכרמל חב להם. המערער מבקש לסייג את זכויותיו של המשיב-הקונה על פי הלכת אהרונוב, באמצעות עקרון תום הלב, בהתבסס על מחדלו של המשיב לרשום הערת אזהרה. בפרשת גנז נדונה חובת תום הלב של בעל עיסקה ראשונה כלפי בעל עיסקה שנייה בהפעלת זכות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, ונפסק כי עקרונית, "תום הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש 'עקרונית' משום מחדל שלא בתום לב". עקרון תום הלב, אכן, חולש גם על התחרות בין בעל עיסקה (ראשונה) לבין נושה של המוכר, אך שאלה היא אם חובת תום הלב של קונה בעל קנין שביושר כלפי מעקל מופרת אם נמנע מלרשום הערת אזהרה על הנכס במרשם המקרקעין, מקום שרישום כזה הוא אפשרי ומתבקש. האם במחדלו של בעל עיסקה מלעשות כן יש משום חוסר תום לב כלפי הנושה-המעקל? התשובה לשאלה זו תיבחן על פי מהותו של היחס בין בעל העיסקה (הקונה) לבין המעקל.
ג. במצב הדברים הטיפוסי, אין הקונה מפר, באי רישומה של הערת אזהרה, את חובת תום הלב כלפי מעקל שהטיל עיקול לאחר היווצרות זכויות הקונה. העיקול הוא אמצעי דיוני, ומטרתו למנוע מבעל הזכויות או מהמחזיק בנכס מלסכל את פירעון החוב לנושה. אין הוא מקנה זכות מהותית בנכס המעוקל. במצב של עסקאות נוגדות, בעל העיסקה השניה מסתמך על המצב הרישומי של הנכס בכניסתו לעיסקה עם בעל הנכס. ההסתמכות של בעל העיסקה השניה עומדת בבסיס חובת תום הלב, המביאה להסגת זכויותיו של בעל העיסקה הראשונה מפני בעל העיסקה השניה. מאידך, המעקל, שהוא נושה בלתי מובטח, אינו סומך במישרין על מצבו הרישומי של הנכס נשוא העימות. ציפיותיו להיפרע מן החייב הן כוללניות ואינן קשורות במישרין לנכס המעוקל. בין אם קדמה העיסקה הבסיסית להקניית הנכס לקונה ובין אם לאו, ובין אם ידע המעקל על קיומו של אותו נכס אם לאו, אינטרס ההסתמכות שלו על הנכס הוא בעוצמה נמוכה ביותר. כאשר עסקינן בעימות בין קונה לבין מעקל, אין, באופן עקרוני, קשר סיבתי בין אי רישום הערת אזהרה לבין היווצרות החיוב של המוכר כלפי הנושה הכספי. המחדל של הקונה ברישום הערת האזהרה אינו הגורם, איפוא, להכשלתו של הנושה.
ד. עימות של עיסקאות נוגדות נבדל מהעימות שלפנינו גם בטיב הזיקה לנכס של שני האינטרסים המתחרים. לבעל העיסקה (הראשונה) אינטרס קונקרטי בנכס. כך גם לבעל העיסקה השניה בעיסקאות נוגדות. למעקל, לעומת זאת, רק אינטרס להיפרע את חובו. אין לו אינטרס קונקרטי בנכס. בשום שלב לא הועמדה הדירה כבטוחה לטובת המערער. כמו כן לא נשמעה מפי המערער הטענה כי בעת העמדת האשראי, או בשלב אחר ביחסיו עם כרמל המערער הסתמך על הדירה כנכס של כרמל שיוכל להיפרע ממנו. מטעמים אלה מתבקש כי עמידתו של המשיב על זכויותיו כלפי המערער אינה מנוגדת לעקרון תום הלב.
ה. מעבר לכך, נראה כי בנסיבות המקרה הנדון, אפילו היה המערער בעל עיסקה נוגדת מאוחרת בזמן שטרם הושלמה ברישום, ספק רב אם היה מקום לשלול מהמשיב את זכות הבכורה בדירה. המשיב התגורר בדירה זמן ממושך עם משפחתו. בכך הוא נתן ביטוי פומבי לזכויותיו בנכס, הגם שמרשם הזכויות לא שיקף זאת. המערער יכול היה לברר בנקל את מצב הזכויות בנכס. חובת תום הלב אינה חד כיוונית. היא אינה מצטמצמת
לבעל העיסקה הראשונה. היא חלה גם על בעל הזכויות המתחרות. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר המדובר בבנק, מוסד פיננסי שהוא בבחינת נושה מקצועי, המודע למגבלות הרישום והוא בעל ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד יעקב שפיגלמן ואיל קינן למערער, עו"ד מיכאל לב למשיב. 13.12.04).

בג"צ 6973/02 + 9474/00 - אליעזר גל ואח' נגד ראש עיריית חיפה ואח'

*הזכות למי שאינו צד בתיק ביהמ"ש לעיין בתיק על כל הנספחים הנמצאים בו(בקשת עו"ד תומר צאליח לעיון וצילום מסמכים מתיקי בג"צ הנ"ל - הבקשה נתקבלה).

א. המבקש, עורך-דין צליח, ביקש לעיין בטענות הצדדים בעתירות ולצלמן, שבכותרת במטרה להפיק מהן לקחים לצורך עבודתו, הקשורה בנושא העתירות. מכל העותרים והמשיבים רק המשיבה מילגם שירותים לעיר בע"מ (להלן: המשיבה) שלא התנגדה לעיון בטענות, התנגדה - ללא מתן נימוקים להתנגדותה - לעיון בכל הנספחים שאינם החלטות של בתי-משפט. הבקשה נתקבלה.
ב. תקנה 4 לתקנות בתי המשפט ובתי הדין לעבודה (עיון בתיקים) קובעת: "(א) כל אדם רשאי לבקש מבית משפט לעיין בתיק בית משפט... בבואו לשקול בקשת עיון, ייתן בית המשפט את דעתו, בין השאר, לענינו בתיק של המבקש, לענינם של בעלי הדין ושל מי שעלול להיפגע כתוצאה מהעיון...". התקנה דורשת כי הבקשה תהיה מנומקת וכי תוגש על-פי טופס 2 שבתוספת לתקנות. הבקשה שלפנינו מנומקת באופן סביר בנסיבות העניין. אמנם אין היא מעוצבת על-פי טופס 2, כדרישת התקנה, אך מבחינה מהותית פרטיה ממלאים אחר דרישותיו של הטופס. נושא הדיון בעתירה הנדונה הוא הסתייעותה של עיריית חיפה בחברות גבייה פרטיות - בהן המשיבה - לגביית תשלומי ארנונה. התנגדות המשיבה מתייחסת לנספחים שצורפו לתגובתה לעתירה: נוסח המכרז שהוציאה העירייה ושבו זכתה המשיבה; החוזה שנחתם בעקבות זכיית המשיבה במכרז; כתבי הרשאה לגביית חובות ארנונה שניתנו למשיבה ולעובדיה מאת העירייה; דו"ח עיקול שהוצא על-ידה במהלך פעולות הגבייה שנקטה נגדו. לטענת המשיבה, המסמכים האמורים חושפים מידע עסקי שלה, ובחלקם יש משום פגיעה בפרטיותה של המשיבה. ברם, כפי שנפסק בתיק אחר שבו נתבקשה חשיפת מידע (ע"א 6576/01 פ"ד נו(5) 817), "המדובר בתנאי התקשרות חוזית בין רשות ציבורית לבין גורם עסקי-פרטי... בחתימתה על חוזה כזה פועלת הרשות כשלוחתו של הציבור... וזכאי כל אחד מיחידיו לדעת מה הם תנאי ההתקשרות וכיצד הללו מבוצעים". דברים אלה, שהתייחסו לעניינו של חוק חופש המידע, יפים גם לענייננו. אין שוני עקרוני בין מערכת האיזונים המתחייבת מהוראות חוק חופש המידע לבין זו המתבקשת מתקנות בתי המשפט ובתי הדין לעבודה (עיון בתיקים).

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, גב' בייניש, א. לוי. החלטה - המשנה לנשיא מצא. העותר לעצמו, עו"ד ד. כרמלי למילגום, עוה"ד א. קורן וס. מזרחי למשיבים האחרים. 13.12.04).

בש"פ 10160/04 - עודד גולד נגד מדינת ישראל

*חומר חקירה" שיש להעמיד לעיון הסניגוריה, אינו כולל, בדרך כלל, חומר שאינו נמצא בידי גורמי החקירה והתביעה(הערר נדחה).

א. העורר ואחרים הואשמו בקשירת קשר לקבל במרמה, באמצעות תאגידים שהיו בשליטתם, כספים והטבות ממרכז ההשקעות וכן ערבות מדינה להלוואות, וכך אמנם הצליחו לקבל במרמה עשרות מיליוני שקלים. בין היתר נטען כי העורר ונאשם נוסף דיווחו במרמה כי חברה שלהם בשם "אלעד הצפוני" רכשה ציוד מחברה בגרמניה בשם "לידר" בסכומים
גבוהים בהרבה מהסכומים ששולמו לחברה זו בפועל. לשם בדיקת חשד זה הגישה המדינה, בשנת 1999, בקשה לעזרה משפטית ממשטרת גרמניה. בהתאם לבקשה זו ערכה משטרת גרמניה, חיפוש במשרדי חברת "לידר" ותפסה 67 קלסרים, הכוללים מסמכים הקשורים לשנים הרלוונטיות לכתב האישום. החומר מויין על ידי השוטרים הגרמנים, כך שכל המסמכים שבהם מופיע השם "אלעד הצפוני" או שמו של אחד האנשים הקשורים לעניין הושם בתיקיות נפרדות, אשר נשלחו למשרד המשפטים בישראל. תיקיות אלה מהוות פחות מקלסר אחד. העורר הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי לפי סעיף 74 לחסד"פ, בה ביקש לעיין בכל יתר החומר אשר נתפס על ידי משטרת גרמניה בעת החיפוש במשרדיה של חברת לידר ובקשתו נדחתה. הערר נדחה.
ב. למושג "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74, נקבעו בפסיקה מבחנים ומאפיינים שיהיה בהם כדי לסייע בזיהויו בכל מקרה ומקרה. בין היתר נקבע כי "ככלל, חומר חקירה הוא חומר רלוונטי לאישום הפלילי... גם אם הוא רלוונטי בעקיפין בלבד, [ו]משהועבר החומר לתביעה תעמידו זו לעיון הסניגוריה". לעומת זאת, לגבי חומר שאינו מצוי בידי גורמי החקירה והתביעה נקבע כי: "העובדה, שחומר כלל אינו בידי גורמי החקירה והתביעה, מצביעה בדרך-כלל על כך שאין מדובר בחומר חקירה". אכן, הנחת היסוד היא כי התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות, וכי ניתן לסמוך על כך שחומר אשר לא נאסף ולא נמצא בו עניין לצורך החקירה, אינו בגדר "חומר חקירה". במקרה דנן החומר נשוא הבקשה אינו מצוי בידי גורמי החקירה והתביעה. חומר זה לא שימש כלל את גורמי החקירה בארץ או את התביעה בהכנת כתב האישום ואין להם כל ידיעה על המצוי בו. העורר מעלה ספקות לגבי המיון שערכו השוטרים הגרמנים. הנחת היסוד כי רשויות החקירה והתביעה ממלאות את המוטל עליהן במיומנות ובהגינות, וכי ניתן לסמוך על כך שחומר אשר לא נמצא בו עניין לצורך החקירה אינו בגדר "חומר חקירה", יפה גם לעניין פעילותם של חוקרי משטרת גרמניה במקרה שלפנינו.
ג. אכן, הכלל הוא כי אין לאלץ את ההגנה לסמוך באופן מוחלט על יכולתה של התביעה להעריך את הפוטנציאל שטומן בחובו החומר מבחינת ההגנה, ולפיכך אף נקבע בסעיף 74 לחסד"פ מנגנון של ביקורת שיפוטית, ע"י כך שביהמ"ש יעיין בחומר. אולם, במקרה דנן מדובר בחומר שאינו מצוי בידי רשויות החקירה והתביעה בישראל, אלא בגרמניה. חומר זה אינו חלק מן הבקשה לעזרה משפטית שהוגשה, ונוגע לעיסקאות בין לידר לבין חברות אחרות ולכן ספק אם השלטונות הגרמניים יאפשרו למדינת ישראל לתפסו. לאחר שנסתיים הליך העזרה המשפטית על פי דין, כרוכה השגת החומר הנוסף בפתיחה בהליכים נוספים של בקשת עזרה משפטית. המדינה אינה רואה עילה לקיום הליך כזה ועל פי מכלול הנתונים יש ממש בטענתה זו.

(בפני: השופטת בייניש. העורר לעצמו, עוה"ד מיכאל קרשן וגב' ליאת בן ארי שווקי למשיבה. 28.11.04).

ע.א. 2618/03 - פי.או.אס... בע"מ ואח' נגד נחום ליפקונסקי ואח'

*כאשר בתביעה קיימות עילות שבסמכות ביה"ד לעבודה ועילות שבסמכות בימ"ש אזרחי יש לפצל את הדיון בתביעה בין שתי הערכאות(מחוזי ת"א - ת.א. 2402/00 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת 2 (להלן - חברת האם), העוסקת, בפיתוח תוכנה, והמשיבים, מתכנתים במקצועם, הקימו יחד את המערערת 1 (להלן - חברת הבת). המשיבים כיהנו כדירקטורים בחברת הבת. בנוסף לכך התחייבו לעבוד בחברה, בתנאי העבודה כמפורט בחוזה העבודה הסטנדרטי הנוהג בחברת האם. בין הצדדים נתגלע סכסוך, והמערערות הגישו תביעה נגד המשיבים בבית המשפט המחוזי, בה נטען כי המשיבים מנעו במכוון כניסה של
חברת הבת לשווקים חדשים וטרפדו מגעים עם מפיצים. כן נטען, כי בעת שהיו עובדים ודירקטורים בחברת הבת, תיכננו פיתוח של תוכנה שתתחרה עם התוכנה של חברת הבת. המשיבים הגישו בקשה למחוק את התביעה על הסף בשל חוסר סמכות עניינית או להעביר את הדיון בתביעה לבית הדין האזורי לעבודה. בתגובה טענו המערערות כי יחסי העבודה שבפרשה אינצידנטליים ליחסים בין חברת האם והמשיבים כשותפים להקמת חברת הבת ולכהונת המשיבים כדירקטורים בחברת הבת. רשם ביהמ"ש המחוזי החליט להעביר את התביעה כולה לבית הדין האזורי לעבודה. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. על-פי סעיף 40 לחוק בתי המשפט, הסמכות בענינים אזרחיים מוקנית, ככלל, לבתי המשפט האזרחיים. לבית הדין לעבודה הוענקו בחקיקה סמכויות שיפוט ייחודיות. עניינים שבסמכות הייחודית של בית הדין האזורי לעבודה יידונו רק בבית הדין לעבודה, ומאידך לא יידונו בבית הדין לעבודה אלא עניינים אלה. ככלל, הסמכות העניינית של בתי משפט נקבעת על-פי הסעד הנתבע ולא על-פי עילת התביעה. שונה המצב בענין הסמכויות האזרחיות של בית הדין לעבודה. סמכותו אינה נקנית על-פי הסעד, אלא, בחלק מהעניינים, על-פי עילת התביעה, ובחלק מהעניינים, על-פי עילת התביעה וזהות הצדדים כאחת. בענייננו מתעוררת השאלה: מה דינו של כתב תביעה הכולל הן "עילות" שבסמכות הייחודית של בית הדין לעבודה והן "עילות" שאינן בסמכות בית הדין לעבודה?
ג. שני הצדדים טענו, בין היתר, כי יש להימנע מפיצול הדיון, והסתמכו על סעיף 76 לחוק בתי המשפט, הקובע: "הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר". ברם, לפי סעיף 76 האמור, ערכאה בלתי מוסמכת מכריעה בשאלה שעלתה "דרך אגב", כי הדבר דרוש לשם פסיקה בעילה או במתן סעד הנמצא בסמכותה. דא עקא, העילה והסעד בענייננו, אינם עולים בתובענה "דרך אגב", אלא הם כל סיבת קיומה של התביעה. לאור האמור, כתב תביעה הכולל עילות שבסמכות הייחודית של בית הדין לעבודה ועילות שאינן בסמכותו - אינו נתפס ע"י סעיף 76 לחוק בתי המשפט. אף ענין "סעדים נגררים" אינו ישים בסוגייתנו: הלכת "סעדים נגררים", העוסקת בחלוקת סמכויות בין בתי משפט אזרחיים לבין עצמם, חלה על סעדים במקרקעין בלבד. על כן אין מנוס מהחלטה לפצל את ההליך וכל ערכאה תדון בעילות ובסעד שבתחום סמכותה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופטת נאור. עוה"ד לוטי ריצ'רד ונירן חמוטל למערערת, עוה"ד עופר שפירא וגב' תרזה לם למשיבים. 29.11.04).

ע.א. 826/03 + 8071/03 + רע"א 418/03 - ע.א. 826/03 + רע"א 418/03 - סמג'ה יעקב ואח' נגד סהר חברה לביטוח בע"מ ואח'

*רע"א 418/03 - תחולת חוק הפיצויים על אירוע תאונתי באחת מדרכי השימוש ברכב המוכרות במסגרת החוק, אך נופל בה בעת במסגרת החריג של פריקה וטעינה שאין החוק חל עליו(מחוזי חיפה - ת.א. 1549/00 - הערעור נתקבל).

ע.א. 8071/03 - קיבוץ שער העמקים ואח' נגד מגדוב פארס ו"הכשרת היישוב" לביטוח בע"מ
(מחוזי חיפה - ת.א. 1011/99 - הערעור נתקבל).
א. מהו הדין מקום בו אירוע תאונתי אחד מקיים את אחת מדרכי השימוש המוכרות במסגרת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, אך נופל, בה בעת, במסגרת החריג המוציא מגדר תחולת החוק את הפעולה של טעינת מטען או פריקתו, כשהרכב עומד
(להלן גם: חריג הפריקה והטעינה)? זו השאלה המונחת ביסוד ערעורים אלה, שהדיון בהם אוחד.
ב. המערער יעקב סמג'ה (להלן: יעקב) - הוא נהג משאית, שעבד בחלוקת סחורה של חברת אוסם ללקוחות, כשהוא נוהג במשאית ונהג אחר (להלן: רמי) יושב לצדו. השניים החלו בפריקת סחורה מבעד לפתח האחורי של ארגז המשאית. יעקב נכנס לארגז המשאית, הניח את הסחורה בסמוך לדלת האחורית הפתוחה, ורמי, שהיה מחוץ לארגז המשאית, נטל את המוצרים והניחם על משטח שהיה על הרצפה, בסמוך למשאית. כאשר ביקש יעקב לרדת מארגז המשאית, תוך שימוש במדרגה המותקנת מתחת לדלת האחורית, הוא נפל ארצה ונפגע. את נזקיו הוא תבע מחברת הביטוח "סהר" (להלן: סהר), שביטחה את המשאית, וכן מאוסם כמעבידה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי במקרה זה, אין תחולה לחוק הפיצויים. לדעתו היוותה ירידתו של יעקב מארגז המשאית חלק מפריקת המטען, והיא נכללת בחריג הפריקה והטעינה, ואין מדובר ב"תאונת דרכים" כמשמעותה בחוק הפיצויים. לפיכך, נדחתה התובענה נגד חברת הביטוח סהר. הערעור נתקבל.
ג. המשיב מג'דוב פארס, בערעור השני, נהג משאית במקצועו, נפגע בתאונה, עת עבד בשירות קיבוץ שער העמקים (להלן: הקיבוץ), שהיה מבוטח, בביטוח מעבידים, על-ידי ביטוח חקלאי. המשאית היתה מבוטחת על-ידי חברת הביטוח הכשרת היישוב. ביום התאונה הועמס על המשאית מטען של גרעינים ומשתמה מלאכת הטעינה, הסיע פארס את המשאית אל מחוץ לאזור הטעינה, ועצר בכדי "לסגור את דלתות האמבטיה של עגלת הסמיטריילר", טיפס על גבי "האמבטיה" כדי לסגור את הדלתות העליונות של העגלה, נפל לקרקע ונפגע. הוא הגיש תביעה לבית-המשפט המחוזי נגד הקיבוץ, הכשרת היישוב וביטוח חקלאי. בית-המשפט המחוזי קבע כי העלייה על משטח העגלה היא פעולת לוואי הבאה לסיים את פעולת הטעינה ועל כן אין מדובר בתאונת דרכים. הערעור נתקבל.
ד. לפנינו ניצבת התחרות שבין אחת מדרכי השימוש המוכרות בחוק (כניסה לרכב או ירידה ממנו) לבין חריג הטעינה והפריקה. על התכלית החקיקתית העומדת מאחורי קביעתו של חריג הטעינה והפריקה, נאמר כי המחוקק יצא מנקודת הנחה שבפעולות אלה, כשהרכב סטאטי, אין סיכון תחבורתי מובהק, ואין מקום להטיל על כלל בעלי הרכב, המממנים את כלל העלויות של תשלומי הפיצויים לפי חוק הפיצויים, את עול תשלום הפיצויים בגין תאונות הנגרמות עקב סיכונים הכרוכים בעבודה ושאינן נובעות מסיכונים תחבורתיים מובהקים. פעולות מסויימות מהוות "חלק אינטגרלי" של פעולת הטעינה או הפריקה, "משלימות" אותה או "מאפשרות" את ביצועה, ואופיין זה מביא אותן בגדרי פעולת הטעינה והפריקה עצמה. הקושי מתעורר בעת שאותן פעולת-לוואי, הן עצמן, מהוות, בה-בעת, גם שימוש ברכב המוכר על-פי החוק. ניתן להציע שני מודלים עיקריים לפתרון מצב זה. על-פי המודל הראשון, העובדה שפעולת-הלוואי לטעינה והפריקה מקיימת גם שימוש מוכר, אין בה כדי להחזיר את האירוע, המצוי בגדרי החריג, אל מסגרת החוק; המודל השני מורה, כי די בכך שהאירוע מקיים את אחת מדרכי השימוש המוכרות, על-מנת שתקום תחולה לחוק הפיצויים. בין שני אלה יש לאמץ את המודל השני ולכך מספר טעמים, ובכללם התכלית האמורה של החריג.
ה. המחוקק אמנם סבר, כי הסיכון הטמון בפעולת הפריקה והטעינה, כשהרכב עומד, כשלעצמו, אין בו כדי להצדיק את החלת משטר הפיצוי של חוק הפיצויים. אולם, מקום בו מתקיים גם שימוש נוסף, מוכר, ממילא מתקיים באירוע סיכון נוסף, הנובע מאותו שימוש מוכר. לגבי סיכון אחרון זה, הביע המחוקק דעתו, כי יש לראות בו
סיכון המקים תחולה לחוק הפיצויים. גם התכלית הסוציאלית של חוק הפיצויים, המטה את הכף לטובת ההכרה בזכות לפיצוי, במקרי גבול. על כן, מן הראוי לאמץ את המודל, לפיו מקום בו ניתן לשייך אירוע אחד למספר קטגוריות בהגדרת השימוש, כאשר על-פי אחת מהן מהווה הפעולה "שימוש" ועל-פי האחרת - לאו, תקום לנפגע זכאות על-פי חוק הפיצויים. לפי המודל השני - כניסה לרכב או יציאה ממנו - גם אם היא מהווה פעולת לוואי הקשורה בזיקה הדוקה לטעינה או לפריקה, גם אז, לא תישלל תחולת החוק. התוצאה היא, שבענייננו נגרם הן ליעקב והן לפארס, נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי. שימוש זה היה למטרות תחבורה. מכאן, שחוק הפיצויים חל על שני המקרים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, ריבלין, גב' פרוקצ'יה, רובינשטיין. החלטה - השופט ריבלין, הוסיפו הנשיא ברק והשופט רובינשטיין. עוה"ד טל טנצר ויוחנן דביר ל"אוסם", עו"ד גב' גלית קלו לסמג'ה, עו"ד גב' מיכל רוזנברג ל"סהר", עו"ד יוסף רנרט לשער העמקים, עו"ד עופר רון לפארס, עו"ד ליאור קלטניק להכשרת היישוב, עו"ד א. מרצקי למשיבים האחרים. 13.12.04).

רע"א 10715/04 - עו"ד חסאן בסטוני נגד שמעון מאיר

פרשנות הסכם פשרה שקיבל תוקף של פס"ד. משנדחה ערעור ע"י בימ"ש מחוזי בהתאם לתקנה 460 לתקנות של סדר הדין, אין לראות את הערעור כאילו נדון בערכאה ראשונה, לצורך ערעור שני לביהמ"ש העליון (הבקשה נדחתה).

המשיב השכיר לאחיו של המבקש, (להלן: האח) בית עסק עסק בחיפה. האח לא עמד בתשלום דמי השכירות ותביעה שהגיש המשיב נגד האח הסתיימה ביום 26.6.94 בהסכם פשרה עליו חתומים המשיב והאח, וכן המבקש כערב לחיובי האח (להלן: הסכם הפשרה). משלא עמד האח בהתחייבויותיו הגיש המשיב תביעות ובכללן נגד המבקש כערב. המשיב טען כי המבקש ערב בהסכם לכל חובותיו של אחיו, והמבקש טען כי את הסכם הפשרה יש לפרש כך שערבותו מוגבלת להתחייבותו של אחיו לשלם דמי שכירות בסכום הנקוב בהסכם הפשרה. במיוחד טען כי אינו ערב לחיובים מסויימים שבסעיף 5 להסכם הפשרה. בימ"ש השלום ביכר את פרשנותו של המשיב להסכם. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורו של המבקש בהתבסס על תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. בבקשה לרשות ערעור טוען המבקש, בין היתר, כי מאחר שבית המשפט המחוזי הכריע בערעורו בהתאם לתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, הרי שטענותיו בערעור כלל לא נדונו ויש לראות את ערעורו כערעור ראשון על פסק דינו של בימ"ש השלום. עוד הוא טוען, כי הסכם הפשרה נוסח ע"י בא כוחו של המשיב וכי את נוסחו "הבעייתי", כלשונו, של ההסכם יש לפרש נגד מנסחו. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ראשית, אין לקבל את טענת המבקש כי משנדחה ערעורו בבית המשפט המחוזי בהתאם לתקנה 460 לתקנות סדר הדין האזרחי יש לראות את ערעורו כאילו הוא נדון זו הפעם הראשונה. אשר לבקשה עצמה - אין היא מצדיקה דיון בערכאה שלישית על פי המבחנים הברורים והידועים שנקבעו בפסיקת ביהמ"ש העליון. אך גם לגופו של עניין, לשונו של הסכם הפשרה ברורה היא ועל פיה ערב המבקש "לכל התשלומים הנזכרים", כמצויין בהסכם, כאשר הכוונה היא, כפשוטם של דברים, לכל התשלומים הנזכרים בהסכם, לרבות אלה הקבועים בסעיף 5 להסכם. רצה המבקש לסייג את ערבותו לחלק מההסכם בלבד, היה עליו ליתן לדבר ביטוי בנוסח ההסכם בטרם חתם עליו, וחזקה עליו כי כעורך דין היתה ברורה לו לשונו המפורשת והברורה של ההסכם. אשר לטענת המבקש כי יש לפרש המסמך נגד מנסחו; בא כוחו של המשיב - כעורך דין היה על המבקש לעמוד על הכנסת השינויים הנדרשים בנוסח ההסכם, כך שישקפו את היקף ערבותו כפי שהוא טוען לה.