תקציר סביר כרך ס"ד חוברת 6

דנ"א 6041/02 - פלונית ואח' נגד פלוני ואח'

*אימתי ניתן להורות על העברת קטין נזקק למרכז לילדים בסיכון, לפי סעיף 12 לחוק הנוער. *"דיון נוסף" למרות שהעתירה הפכה לתיאורטית(דיון נוסף בפסק דינו של ביהמ"ש העליון ברע"א 3009/02 (פד"י נ"ו(4) 872) - העתירה נתקבלה).
א. במהלך נישואיהם של העותרת והמשיב 1 נולדו להם שני בנים, ילידי 1991 ו- 1994. בני הזוג נפרדו בשנת 1997 ולאחר כשנתיים התגרשו. מאז פרידתם הם ניהלו מאבקים משפטיים בעניין המשמורת, והילדים נשארו במשמורת האם, תוך קביעת זכויות ביקור וראייה לאב. במהלך המפגשים עם האב התנהגו הילדים באלימות וגידפו וקיללו אותו, וסרבו להמשך הפגישות אתו. האם והילדים אף לא הגיעו לאבחון אצל פסיכולוג שמינה בית הדין כמומחה מטעמו. על רקע דברים אלה הורה בית הדין הרבני האזורי כי המשמורת על הקטינים תועבר לאב. האם פנתה בערעור לבית הדין הרבני הגדול וזה עיכב את ביצוע ההחלטה. בשלב זה נעשתה פנייה של פקידת הסעד לביהמ"ש לנוער בירושלים בבקשה להוציא זמנית את הקטינים ממשמורת האם ולהעבירם למרכז חירום לילדים בסיכון (להלן: מרכז החירום), ולאחר הליכים שונים הורה ביהמ"ש המחוזי להוציא את הילדים למרכז החירום לחודשיים. ביהמ"ש העליון דחה ברוב דעות את ערעור האם אך הפחית את התקופה של העברה הילדים לחודש אחד בלבד. הילדים במשמורת העותרת. במהלך העתירה לקיום דיון נוסף הגיעו העותרת והמשיב להבנה לגבי בניית הקשר בין הילדים לבין המשיב. נוכח התפתחות זו עלתה השאלה האם יש עוד טעם בקיום הדיון הנוסף, והוחלט ברוב דעות כי לאור חשיבותה העקרונית של הסוגיה, עדיין יש מקום להידרש לה לגופה, וגם העתירה לגופה נתקבלה ברוב דעות.
ב. הנשיא ברק: חוק הנוער מורה בסעיף 12 כי ביהמ"ש רשאי, בעניינו של "קטין נזקק" להורות בהחלטת ביניים, על "נקיטת אמצעים זמניים לגבי הקטין ולאשר אמצעי חירום שננקטו לגביו על ידי פקיד סעד; החלטת ביניים כאמור תפקע כעבור שלושים יום...". עמדת הרוב בדיון הקודם (המשנה לנשיא ש. לוין והשופט גרוניס) היתה כי ניתן לעשות שימוש בסעיף 12 לחוק הנוער הן כהחלטת ביניים במסגרת ההליך הרגיל של טיפול בקטין נזקק, הן כאמצעי זמני עצמאי שאינו מתנהל במסגרת הליך עיקרי. השופט גרוניס סבר כי במקרה הנדון הקטינים הם, לכאורה, קטינים נזקקים. השופטת פרוקצ'יה, בדעת מיעוט, סברה כי הטלת אמצעי טיפול מכוח סעיף 12 מחייבת, הוכחה של שני יסודות: האחד הוא נזקקות הקטין, והשני - חיוניותם של האמצעים ונחיצות הפעלתם המיידית. הכל מסכימים כי אף שסעיף 12 אינו נוקט במפורש במונח "קטין נזקק", הוא מופנה לקטינים נזקקים. המחלוקת היא לגבי מידת ההוכחה הנדרשת. עיקר חילוקי הדעות שהתגלעו נוגעים ליישומם של התנאים להפעלתו של סעיף 12 על נסיבות המקרה הנדון. בשלב זה אין להכרעה בדיון הנוסף נפקות מעשית כאמור. לפיכך, אין מקום להרחיב בעניין. "בעניין זה מסקנתי זהה למסקנתה של השופטת פרוקצ'יה, ומאמץ אני את עיקר נימוקיה". התוצאה היא כי העתירה לדיון נוסף מתקבלת.
ג. השופט גרוניס (דעת מיעוט): העתירה לדיון נוסף הפכה במקרה זה לתיאורטית. לאחר שהמעורבים בפרשה הגיעו להסכמה באשר לבניית הקשר בין הקטינים לבין אביהם. משהושגה הסכמה כאמור לא היה עוד צורך לפעול על פי פסק הדין שניתן בערעור. בנסיבות אלה אין להיזקק עוד לעתירה. לגופו של עניין "נותרתי בדעתי" כי ראוי היה להוציא את הילדים למרכז לילדים בסיכון, לתקופה קצובה של שלושים ימים, בגדרה של החלטה לפי סעיף 12 לחוק הנוער.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, חשין, גב' פרוקצ'יה, גרוניס. עו"ד תמיר קוך לעותרים, עוה"ד גב' שלי אייזנברג וגב' נעמי זמרת למשיבים. 12.7.04).

ע.פ. 7595/03 - פלוני נגד מדינת ישראל

*היסודות העובדתיים הנדרשים לצורך הרשעה בעבירת אינוס. *"סיוע" או "דבר מה" המצטברים להודיית הנאשם באונס. *שיהוי בהגשת תלונת המתלוננת בעבירת אינוס. *חומרת העונש בעבירות אינוס(מחוזי חיפה - ת.פ. 275/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער פגש את המתלוננת והסיעה ברכבו בסמוך לשכונת קריית-אליעזר בחיפה. לאחר נסיעה קצרה, החנה את רכבו ואמר למתלוננת, כי ברצונו לקיים עימה יחסי-מין. המתלוננת סירבה וניסתה לברוח מהרכב. המערער תפס אותה בכוח ואיים עליה שירצח אותה. בהמשך נגע המערער בגופה של המתלוננת וניסה להפשיטה ממכנסיה, אחז בידיה ואיים עליה, קרע את חזייתה וסטר לה. המתלוננת הצליחה לשכנע את המערער לנוע למקום אחר בחיפה, תוך שהיא מקווה, כי במהלך הנסיעה תצליח להימלט. משהגיעו לשכונת בת-גלים, הפשיט המערער את המתלוננת ואנס אותה. לאחר מכן איים עליה, כי באם תספר לאיש על מעשיו, יביא לכך שתרצח. המערער הואשם בעבירות של אינוס, מעשים מגונים, ואיומים, והכחיש את המיוחס לו בכתב האישום. לדבריו, הלחץ היחיד שהפעיל על המתלוננת הוא "במילים בלבד" והמגע הפיזי ביניהם היה בהסכמה. בהכרעת הדין, קבע ביהמ"ש המחוזי כי גירסתו של המערער מופרכת וגירסת המתלוננת אמינה עליו. בסיכום הרשיע ביהמ"ש את המערער ובבואו לגזור את דינו התחשב ביהמ"ש במספר נסיבות מקלות כגון גילו הצעיר, והזמן שעבר ממועד ביצוע העבירות, והטיל על המערער מאסר של 6 שנים לריצוי בפועל ו- 3 שנים על-תנאי, וכן חייב אותו לפצות את המתלוננת בסך של 15,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. עבירת האינוס הוגדרה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין (כנוסחו עת אירעה הפרשה). היסודות העובדתיים של העבירה כוללים הפעלת כוח או אמצעי לחץ אחר. השאלה בענייננו היא אם הבעילה נעשה תוך הפעלת לחץ או כח והיעדר הסכמת המתלוננת. המתלוננת הביעה את אי הסכמתה במספר דרכים ואף המערער הודה, כי המתלוננת אמרה לו, שהיא לא רוצה לשכב איתו. ההתנגדות לבעילה, כך נקבע, יכול שתתבטא במילים, ויכול שתתבטא בהתנהגות, שיש בה כדי להעביר מסר ברור של אי הסכמה. בענייננו אין מדובר באי הסכמה פאסיבית, אלא בהתנגדות נחרצת שהוכרעה בכוח. לעניין זה, אין נפקא מינה אם יחסי המין לוו בהפעלת כוח משמעותי דווקא, אם לאו. הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, העניקו מעמד-על לזכותה של האישה להחליט מה ייעשה בגופה. השאלה האם מעשה אישות שנעשה ללא הסכמתה של האישה, לווה בהפעלה ניכרת של כוח פיזי אם לאו - איבדה מחשיבותה. במקרה שלפנינו, מעשי המערער אף שלא לוו באלימות קשה, היה בהם שימוש בכוח נפרד וחיצוני למעשה הבעילה.
ג. אין חולק על-כך, שהודאתו של המערער בדבר המעשים שביצע היתה "חופשית ומרצון" ומשכך נתמלא התנאי לקבילותה כראיה. יחד עם זאת, על בית-המשפט להוסיף ולבחון את משקלה, כדי לקבוע את אמיתות תוכנה. כל הקורא את הודעתו של המערער במשטרה אינו יכול לקבל, כאפשרות סבירה, את התיזה שלו, לפיה זהו מקרה בו הוכנסו בפיו דברים שהיו בגדר שאלות של החוקר, אשר הולבשו בלבוש תשובותיו. גירסתו זו של המערער אינה נתמכת על-ידי תשתית ראייתית כלשהי. נמצא גם חיזוק להודעת המערער במשטרה. בנוסף הלכה פסוקה היא, כי התבטאויות, שיש בהן ביטוי לתחושת אשם, או להכרת אשמה, מהוות ראשית הודיה, ובתור שכאלה בכוחן להצטבר לראיה בסיסית ולשמש לה "סיוע" או "דבר מה", וכאן המערער מסר בהודעתו במשטרה, כי הוא מודע לכך שהוא עשה טעות והוא אף מצטער על כך. גם בעדותו בביהמ"ש המחוזי, חזר הוא על הבעת צערו והתנצל בפני המתלוננת.
ד. התלונה במשטרה הוגשה על-ידי המתלוננת כחלוף למעלה משנה מאז התרחש האירוע. לכבישת עדות במהלך תקופה ארוכה, עשויה להתלוות משמעות ראייתית, המפחיתה את
משקלה, באין הסבר סביר בפי העד על סיבת שתיקתו עת ארוכה. כבישת עדות של קרבנות מעשי מין הינה תופעה מוכרת ושכיחה. כבר נקבע, כי רגשות פחד, בושה ומבוכה בולמים לא אחת את קרבן העבירה מלהתלונן על אשר ארע לו בסמוך לאחר מעשה. לפיכך אין בתלונה מאוחרת או בהתנהגות פאסיבית של קרבן עבירת מין, כשלעצמם כדי לפגום במהימנות העדות. שלושת שופטי ההרכב גם היו ערים לעובדה שגירסתה של המתלוננת לא היתה נקייה מסתירות או משוללת תמיהות. אך הלכה היא, כי לא מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, אלא צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שלא יכול היה השופט להתרשם כפי שהתרשם.
ה. אשר לחומרת העונש - אכן, מאסרו של אדם בכלל, ושל מי אשר עתיד להתנסות בכך לראשונה, כרוך בתוצאות לוואי לא פשוטות. מנגד, ניצב הצורך להגן על גופן של נשים וכבודן, ולהבהיר בדרך הענישה כי בתי המשפט יכבידו את ידם על מי שיימצא חוטא בתחום זה של עבריינות. גזר דינו של ביהמ"ש המחוזי משקף את המגמה הראוייה של החמרה בעונש של עברייני מין ושל הטלת עונשים כבדים המשקפים את סלידתה של החברה מעבירות אלה. מנקודת השקפה זו, העונש אשר נגזר על המערער הינו עונש מתון אשר אינו מצדיק התערבות.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד בכר יאסין למערער, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 22.4.04).

ע.פ. 9978/02 - פלוני נגד מדינת ישראל

הקלה בעונש בעבירה של ביצוע מעשים מגונים בבית המעצר ע"י עציר בעצירים אחרים. שופט צריך לנהוג בריסון ובאיפוק בהתבטאויותיו במשפט(מחוזי ת"א - ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

א. המערער הואשם בשורה של אישומים, המתייחסים לכך שבעת שהיה עצור בבית המעצר באבו-כביר, ביצע מעשים מגונים בעצורים אחרים. בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו וגזר עליו עונש של עשר שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. כמו-כן נקבע, כי המאסר יהיה במצטבר לעונש מאסר של תשע שנים, שהמערער מרצה כיום על-פי גזר-דינו של ביהמ"ש המחוזי בתיק פלילי אחר (ת.פ. 5169/99). הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ב. בגזר דינו הדגיש בית-המשפט המחוזי את העובדה, כי נסיבות האירוע בת.פ. 5169/99 דומות לנסיבות האירועים בשלושת האישומים בתיק נשוא ערעור זה. עוד הוסיף, כי בכל המקרים ביצע המערער את עבירותיו כנגד צעירים שהיו שותפים עמו בתא-המעצר, כשמדובר בעצירים צעירים וחלשים ממנו, וכי המערער ביצע את עבירותיו בתיק נשוא ערעור זה, שעה שהיה עצור בגין עבירה דומה לתיק זה, ותקופה מסויימת התנהלו שני המשפטים במקביל, בפני שני הרכבים של בית-המשפט המחוזי. בגזר-הדין מתח בית-המשפט המחוזי ביקורת על סניגורו של המערער וציין, כי הדיון בשני התיקים גזל עשרות ישיבות של שני הרכבי פשעים חמורים בביהמ"ש המחוזי, והכל על-חשבון הקופה הציבורית של הסינגוריה הציבורית. שכן, בתאריך שניתנה הכרעת הדין במשפט שהתנהל בת.פ. 5169/99 היה התיק דנא בשלב סיום של שמיעת ראיות התביעה וראוי היה באותו שלב שהסניגור ישקול את המשך קו-ההגנה של מרשו, בדרך שהייתה גם חוסכת את המשך המשפט וגם מביאה ללא ספק לתוצאה מקלה יותר מבחינת המערער.
ג. העונש שהוטל על המערער הוא אמנם עונש חמור מאד, אלא שהוא תואם את מדיניות הענישה הראוייה. ביהמ"ש המחוזי שקל את כל השיקולים הרלוונטיים, לרבות נסיבותיו האישיות של המערער מחד, ועברו הפלילי אשר רצוף בעבירות ובכללן מעשים מגונים ואלימות, מאידך. אעפ"כ, מקרה זה מצדיק התייחסות מקילה במידת מה ביחס למערער,
וזאת משני הטעמים הבאים: ראשית, נראה כי עונשו של המערער היה מופחת אילו משפטו היה מתנהל במאוחד עם המשפט השני בו נגזר עליו עונש של עשר שנות מאסר, מהן תשע שנים לריצוי בפועל; שנית, נסיבות חייו הקשות של המערער ערבי-ישראלי יליד השטחים אשר עבר להתגורר בישראל בשל שיתוף פעולה של בני משפחתו עם שלטונות ישראל ואשר לא קיבל אישור שהייה חוקית לאור עברו הפלילי ולמעשה בכך היה הוא חסר בית ללא סטטוס וללא זכויות מזה 20 שנה. ברוב התקופה הוא שהה בבתי-סוהר בשל עבירות שונות. לפיכך יש לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה ש-4 שנים מהעונש שהוטל על המערער ירוצו בחופף לעונש אותו הוא מרצה כיום ויתרת 6 שנות המאסר ירוצו במצטבר לעונש כאמור.
ד. אשר להתבטאויות השופט בפסה"ד - המטרה לייעל את הדיון ולקצרו תוך כדי הפרדת העיקר מן הטפל היא לגיטימית ומותרת, כל עוד אין בה כדי לפגוע בזכויותיו המהותיות והדיוניות של הנאשם. אך לא אחת נכתב על הצורך לנהוג בריסון ובאיפוק, להימנע מהערות מיותרות ומגערות שאינן במקומן. גם כאשר השופט מבקש להחליט ולנווט את הדיון בצורה עניינית ונמרצת, אין, בדרך כלל, צורך בפרשנויות ובהערות-לוואי, וככל שהריסון בכגון דא יהיה רב יותר, תגבר גם מראית פני הצדק, השופט יזכה להערכה ולכבוד רבים יותר, ותחושתם של בעלי הדין תהיה טובה יותר.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד יעקב שקאלר למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 2.6.04).

רע"ב 5850/04 - יפים שאק נגד ועדת השחרורים והיועהמ"ש לממשלה

*דחיית בקשה לרשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בעתירת אסיר לשחרור מוקדם, באשר רשות כזו ניתנת רק במקרים יוצאי דופן(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הורשע בביהמ"ש המחוזי בירושלים, על-פי הודאתו, בעבירות של סחר בנשק, נשיאת נשק ללא היתר כדין, התפרצות, גניבה, ושיבוש הליכי חקירה. המבקש, אשר התגורר בקרית ארבע ועסק בשמירה, מכר - בין היתר - 3000 כדורי אקדח לתושבי שטחים. על המבקש נגזרו 30 חודשי מאסר בפועל ומאסר על-תנאי. המדינה הגישה ערעור כנגד קולת העונש ובד-בבד ביקש המבקש כי יעוכב עונש המאסר על-מנת שיוכל להשתתף בהלוויית סבתו. בקשתו נענתה והמבקש ניצל זאת ונמלט לחו"ל. בנסיבות אלו מחק ביהמ"ש את ערעור המדינה. כשנתיים לאחר שנגזר דינו נעצר המבקש בגרמניה, הוסגר לישראל, וביום 8.8.02 החל מרצה את עונשו בישראל. בשל הימלטותו סווג המבקש בידי שלטונות הכלא כאסיר בעל סיכון גבוה לבריחה (סג"ב), סיווג שבגינו נמנעה יציאתו לחופשות. לקראת תום שני-שלישים מתקופת מאסרו הגיש המבקש בקשה לשחרור מוקדם. ועדת השחרורים דחתה את הבקשה, בציינה, בין היתר, כך: "הוועדה... סבורה שכל עוד האסיר לא יצא לחופשות ולא נבחנה התנהגותו מחוץ לבית הכלא ובאותה מידה כל עוד לא הציג תכנית שיקום בקהילה מלווה בטיפול פיקוח ודיווח, אין הוא ראוי לשחרור בשלב זה". המבקש ערער על החלטת הוועדה לביהמ"ש המחוזי, וביהמ"ש החליט, ברוב דעות, לדחות את הערעור. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הלכה היא כי רשות ערעור על החלטתו של ביהמ"ש המחוזי הדן בעתירת אסיר אינה ניתנת כדבר שבשיגרה אלא רק בנסיבות יוצאות דופן, דהיינו, מקום בו מתגלית בעיה משפטית או אחרת בעלת חשיבות כללית. הבקשה דנא אינה באה בגדר מקרים אלו. פסק-דינו של בימ"ש קמא מבוסס על נסיבותיו הספציפיות של המבקש, אופי העבירות
שביצע, בריחתו מריצוי מאסרו והיעדר היכולת לקבוע האם מתאים הוא להליך שיקומי, ומכאן שלא נקבעה בו כל הלכה. יתר-על-כן, ביהמ"ש המחוזי יתערב בהחלטתה של הוועדה רק אם זו חרגה באופן משמעותי ממיתחם הסבירות. אין זה המקרה שלפנינו.
ג. גם לגופו של עניין יש לדחות את טענותיו של המבקש. בהתחשב במספר העבירות, בחומרתן ובהימלטותו מן הדין, צדקו הוועדה ובימ"ש קמא משלא מצאו לנכון לשחררו בלא תוכנית שיקום מסודרת. התנהגותו הטובה של המבקש בין כותלי בית-הסוהר אינה מאיינת שיקולים אלה.
ד. המבקש מוסיף וטוען כי החלטת הוועדה מנוגדת לכלל הייחוד הקבוע בסעיף 14 לאמנת ההסגרה האירופית. ואולם, גם טענה זו אין לקבל. הסגרתו של המבקש בוצעה על-מנת שירצה את 30 חודשי המאסר שלהם נידון, כך שסירוב הוועדה לאשר לו שחרור מוקדם אינו מטיל מגבלה נוספת על חירותו אלא מותיר בעינה את המגבלה אשר ביהמ"ש גזר עליו מלכתחילה.

(בפני: השופט חשין. עו"ד איתי הרמלין למבקש, עו"ד הרן רייכמן ליוהמ"ש משיב. 25.7.04).

ע.פ. 8799/03 - אריאל אטיה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של ייצוא ויבוא סמים. *חומרת העונש בעבירה ייצוא וייבוא סמים ב"רשת חובקת עולם". *חילוט רכב של עבריין סמים, למרות שהרכב רשום על שם אמו של הנאשם(מחוזי ת"א - ת.פ. 40020/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. רשת ענפה, חובקת עולם, של סוחרים בסמים כולל ייצוא וייבוא, קשרה בחודש יולי 2001 קשר לייצא כמויות גדולות של כדורי "אקסטזי" מהולנד לארה"ב. המערער הצטרף לקשר זה, ותפקידו היה לאתר בלדרים שיעבירו את הסם מהולנד לארה"ב. הוא פנה לאנשים אחדים, ושניים מהם - יורם קדוש ואמנון זנדני - סרבו להצעה. מאידך, נענו להצעה מרים בורשטיין וחוזה אויקו. השניים יצאו להולנד, והעבירו לארה"ב משלוחים אחדים של סמים. באישום נוסף שיוחס למערער נטען, כי לאחר שהחלה החקירה ובורשטיין נעצרה, פנה המערער לאוויקו ודרש ממנו למסור בעת חקירתו הודעת שקר. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער כ"משדל" בעבירות לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, וניסיון לשידול לסחר בסמים מסוכנים. בעקבות ההרשעה גזר ביהמ"ש למערער 8 שנים מאסר בפועל, שנתיים מאסר על-תנאי, וחולטה מכונית מסוג "וולוו" שהיתה בחזקת המערער. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר להרשעה - הכרעתו של ביהמ"ש המחוזי בעניינו של המערער, היא הכרעה עובדתית בעיקרה, אשר התבססה על התרשמותו של השופט מהעדים שהופיעו בפניו. הלכה היא שאין בימ"ש שלערעור נוטה להתערב בממצאים מסוג זה אלא במקרים חריגים, ועניינו של המערער אינו נמנה על אלה האחרונים. לידי המערער נקרתה במהלך חקירתו הזדמנות להפריך את משקלן של הראיות המפלילות שהצטברו נגדו. אולם, במקום להציג גירסה אותה ניתן יהיה לאמת, הוא בחר למלא פיו מים. רק משעלה לדוכן העדים העלה גירסה לפיה נכח בפגישות עם מי ששימשו בהמשך כבלדרים, אולם מי ששידל אותם לקבל על עצמם את השליחות היה קדוש ולא הוא. את הגירסה הזו דחה בית המשפט המחוזי, ולאור הראיות האחרות שהיו בפניו, צדק במסקנתו.
ג. באשר לטענת המערער הנוגעת לאי הבאתה של מרים בורשטיין להעיד - היא נעצרה בארה"ב ושהתה במתקן כליאה במהלך כל משפטו של המערער. בעת שנחקרה בארה"ב מסרה עדות מפורטת ומלאה, אשר העתק ממנה נמסר לידיו של הסינגור. המשיבה ביקשה להעיד את בורשטיין מטעמה במשפטו של המערער, אולם היא סירבה להגיע לישראל. לא זו אף זו, עד שעלה המערער להעיד מטעם ההגנה לא היה ידוע מהי הגירסה שבפיו, ועל כן גם לא היה ברור עד כמה חיונית עדותה של בורשטיין להגנת המערער, שאלה
אשר גם עתה התשובה לה נותרה לוטה בערפל. מכאן שצדק השופט כאשר לא זקף את אי-העדתה של עדה זו לחובת ראיותיה של המשיבה.
ד. בא-כוחו של המערער טען עוד, כי הדרך בה הלך ביהמ"ש המחוזי כאשר בחן את כלל האישומים כמסכת אחת, היתה שגויה, ולו נבחן כל אישום בפני עצמו היה מתברר כי אין די בראיות כדי לבסס עליהן הרשעה. גם טענה זו יש לדחות. האישומים אשר יוחסו למערער הם מאותו תחום ממש, והם שלובים זה בזה גם מבחינה עניינית וגם מבחינת מועדי התרחשותם. בנסיבות אלו יש במעשיו האחרונים של המערער כדי לחזק את הראיות ביחס למעשיו הראשונים, ולהיפך, ובחינתם בדרך זו מחייבת את המסקנה כי החשד אשר דבק בו אינו קלוט מהאוויר.
ה. אשר למידת העונש - בעקבות ערעור שהגישה המדינה, החמיר ביהמ"ש העליון בעונשם של מעורבים אחרים בפרשה. באשר לאויקו - הוא נדון ל- 8 שנות מאסר, וערעור שהגיש נדחה. עונשו של המערער אינו צריך להיות קטן מזה שהושת על אויקו. אדרבא, היה זה המערער ששידל את אויקו ואת בורשטיין לבצע את הבלדרות, ומבחינה זאת חלקו של המערער אף גדול מזה של הבלדרים. מבחינת אינטרס הכלל המחייב מלחמה ללא פשרות באלה השוקדים על הפצתו של נגע הסמים, העונש נמצא במתחם הסבירות, וככזה אין מקום להקל.
ו. סוגיה אחרונה היא סוגיית חילוט הרכב. ביהמ"ש המחוזי, בהתבססו על הראיות שהיו בפניו, אמר כי "חרף היותו של רכב הוולוו רשום על שם אמו של הנאשם, הריני קובע, כי הוא הינו רכושו של הנאשם ...". יש להותיר ממצא זה ואת המסקנה המתחייבת ממנו על כנם, הואיל ותומכות בהם שתי עובדות עיקריות: הרכב משמש את המערער בלבד והוא נוהג בו מנהג בעלים; החל ביום 1.6.2001 הוצאו פוליסות הביטוח על שמו של המערער בלבד.

(בפני השופטים: א. לוי, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט לוי. עו"ד מוטי לוי למערער, עו"ד יוסי קורצברג למשיבה. 26.7.04).

ע.פ. 7359/03 + 6279/03 - פלוני נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 7359/03 + 6279/03 - הרשעה בעבירה של מעשים מגונים ונסיון אינוס במשפחה. *סיוע לעדות המתלוננת. *"מעשים דומים" כראיית סיוע. *"מחדל חקירתי" של המשטרה שלא פגע בהגנתו של המערער. *שיהוי בתלונת מתלוננת על מעשים מגונים במשפחה. *החמרה בעונש בעבירות של מעשים מ(מחוזי י-ם - ת.פ. 5030/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש וערעור נגדי על קולת העונש - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).
א. המערער, הינו יליד 1969 ולו אחים ואחיות ובהן האחות הבכורה ק.צ', ילידת 1957. לק.צ' נולדו תשעה ילדים ובהם א.צ', ילידת 26.04.80. המערער הרבה לשהות בבית אחותו. ולעיתים ללון בו. המערער התוודע לגב' י.ב., אשה גרושה ואם לשלושה ילדים ובכללם הילדה א.ב.. המערער ו-י.ב חיו כבני זוג בדירתה של י.ב. והקשר האישי והזוגי ביניהם נפסק בחודש נובמבר 2001. ביום 16.03.02, בעת ארוחת בוקר שבת, גילתה א.ב. לאמה כי המערער נגע בה במקומות מוצנעים, בהזדמנויות שונות, בדירת האם או בדירתו של המערער, נהג להכניס ידיו לבגדיה ולתחתוניה וללטפה בישבנה, באיבר מינה ובכל חלקי גופה האחרים. בחלק מן המקרים ביקש המערער מ-א.ב. כי תלטף את איבר מינו, ובאחת הפעמים אף ניסה לאנוס אותה. י.ב. נדהמה וטלפנה לגיסתו של המערער, עמה חלקה סודות אינטימיים, וסיפרה לה מה ששמעה מבתה. בעקבות זאת הגיעו אל י.ב., אחותו של המערער ואחייניתו א.צ'. כאשר א.צ' שמעה את הסיפור, סיפרה ל-י.ב. כי המערער אנס אותה לפני שנים רבות. למחרת, פנתה א.צ'. למשטרה והגישה תלונה נגד המערער על מעשי אונס שביצע בה מגיל 10 וחצי ועד לגיל 12. בגין מעשים אלה והמעשים שנעשו בי.ב. יוחסו למערער בכתב-האישום עבירות של מעשה מגונה, מעשה סדום, וכן עבירה של "ניסיון לאינוס". ביהמ"ש המחוזי
הרשיע את המערער וגזר לו 8 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער על יסוד פס"ד מנומק כדבעי והלכה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים. אין זה המקרה שלפנינו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הגירסה, אותה מסרה א.צ'. במשטרה הינה הגירסה האמיתית, וקיבל את הודעתה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. חיזוק לגירסתה במשטרה וכן לגירסתה בעת העימות עם המערער, מצא ביהמ"ש המחוזי בעדויותיהן של שתי עובדות סוציאליות, אודות חשיפת סיפורה של א.צ' בפניהן כבר בשנת 1994 בהיותה בת 14. חומר הראיות שהובא בפני ביהמ"ש המחוזי מוכיח איפוא באופן ברור את האשמות המיוחסות למערער באישום הראשון. אשר למעשים הנוגעים לא.ב. - מתלוננת זו נחקרה על-ידי חוקרת ילדים בהיותה בת 10, וסיפרה לה על המעשים שביצע בה המערער. ביהמ"ש המחוזי קבע כי עדותה בפני חוקרת הילדים הינה הגיונית ואמיתית, ולא היו בה סימני הגזמה ומגמתיות. קביעותיו אלה של ביהמ"ש המחוזי מעוגנות היטב בחומר הראיות.
ג. אין לקבל את טענת המערער כי לא היה סיוע לעדותה של א.ב. היא העידה על פרטים מיוחדים ומוכמנים באשר לאזור המפשעה של המערער, והלכה היא כי כאשר עד שעדותו טעונה סיוע יודע פרטים מוכמנים, אשר אותם היה יכול לקלוט רק בנסיבות המוצגות על-ידיו והמערער מתכחש לנסיבות אלו, עשויה ידיעת הפרטים הללו לשמש סיוע. כמו כן, י.ב, אמה של א.ב העידה כי בעת גילוי הסוד בפניה היתה א.ב. מבוהלת, נרגשת ובוכייה ממש. דבר זה מעיד על המצב הנפשי, הקשה, בו היתה שרויה א.ב. לעניין זה נקבע משכבר כי מצבו הנפשי של קורבן עבירה יכול להוות ממצא אובייקטיבי חיצוני לעדות הטעונה סיוע.
ד. גם מעשיו הדומים של המערער כלפי שתי המתלוננות מהווה ראיית סיוע. בשני המקרים ניתן יש להבחין בהתנהגות דומה של המערער. בשני המקרים המערער מטריד קטינות בנות עשר, אשר מוכרות לו היטב כתוצאה מקשרי משפחה קרובים, נותן להן אהבה, חום וקרבה ותוך כדי נתינה זו מבצע בהן את זממו. אשר לטענה כי תלונתה של א.צ' מהווה "עדות - כבושה", שכן במשטרה הוגשה כעבור 12 שנים לפחות ממועד ביצוע המעשים - הכלל לעניין עדות כבושה הוא כי עדות זו, ערכה ומשקלה מועטים, משום שהעד אשר כובש את עדותו, חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה. זאת, כאשר אין בפיו הסבר משכנע ומניח את הדעת מדוע כבש את עדותו. כאשר עסקינן בעדויות ובתלונות של קורבנות מעשי מין, קל וחומר כאשר מדובר במעשים המבוצעים בקטינים בתוך התא המשפחתי, כבישת העדויות היא תופעה נפוצה ומוכרת. לכבישת העדות במצבים כגון אלה יש לרוב הסבר סביר המעוגן בנסיבות המיוחדות של העניין ובמציאות החיים שבה שרוי קורבן העבירה, ולכן אין בה כדי לפגוע באמינות גירסת המתלונן. על-פי האמור, קיימת סיבה מוצדקת לכבישת עדותה של א.צ'.
ה. בא-כוח המערער טען כי בתיק נגרמו מחדלי חקירה, אשר פועלים לטובתו של המערער. אכן כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה - נזקף ה"מחדל החקירתי" לחובתה, ואילו מקום שהיעדרה של הראיה חסר להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על-ידה. מכאן שהשאלה שעל ביהמ"ש להציב היא, האם מחדלה של המשטרה, במידה והיה מחדל כזה, הוא כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנתו של המערער קופחה. על-פי מכלול הראיות, לא נראה כי היו כאן מחדלי חקירה מטעם המשטרה, אך גם אם מדובר במחדלי חקירה כפי שנטען, אין בכך כדי לאיין את מסכת הראיות הקיימת אשר נפרסה באופן מפורט ומבוסס בהכרעת הדין.
ו. אשר למידת העונש - יש לדחות ערעורו של המערער על חומרת העונש ולקבל את ערעור המדינה על קולת העונש. מכלול הנסיבות מצדיק החמרה בעונשו של המערער לצורך השגת מטרות הגמול וההרתעה במשולב. החמרה כזו נדרשת על אחת כמה וכמה מקום שמדובר בעבירות, אותן ביצע המערער לאורך זמן וכאשר גרם לפגיעה קשה בקורבנותיו שלא ניתן כיום להעריך את כל השלכותיה. על כן עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער יעמוד על 12. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד אילן קיסרי למערער, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 5.2.04).

רע"א 2432/04 - הרב מרדכי דב קפלן נגד רשם ההקדשות ואח'

*דחיית בקשה לרשות ערעור על "החלטה דיונית" בעניין הגשת ראייה נוספת (הבקשה נדחתה).

המבקש הגיש לביהמ"ש המחוזי תובענה להכריז על מקרקעין בעיר צפת כעל הקדש לבתי מרחץ - מקוואות טהרה, ולמנות נאמנים להקדש. בדיון שנערך הודיע המבקש כי "ברבנות בצפת היו ארבעה פינקסים ישנים... יש בידי ספר שהוא העתקים של פעולות שנעשו ע"י הרבנות... בין היתר מצאתי בספר... תעודה מ- 1952 שהרבנות של צפת ערכה רשימה של הקדשות ובראש הרשימה בית המרחץ...". ביום 18.12.2002 הגיש המבקש בקשה להגשת "ראיה נוספת" אותו דף שברשותו (להלן: המסמך). המשיבות התנגדו לבקשה, אולם ביהמ"ש נתן צו המופנה לרשויות המדינה המורה להם למסור למבקש "תעודה שמקורה בביה"ד הרבני בצפת והנוגעת למסמכים הקשורים לחלקה...". המועד שהוקצב להגשת התעודה חלף, וכך גם הארכות מועד שניתנו, עד שלבסוף הורה ביהמ"ש על הגשת סיכומים. המבקש הגיש בקשה נוספת, להגיש כראיה את המסמך, וביהמ"ש דחה את הבקשה ואלה נימוקיו: "ראשית, הבקשה הוגשה באיחור בלתי נסבל ובלתי מוצדק... שנית, אין בידינו תצהיר של ממש בעניין טיבו של הפינקס, נסיבות עריכתו... נסיבות שמירתו עד היום ו'גילויו' רק בחודש דצמבר 2002; שלישית, על פניו לא נראה כי מדובר ב'תעודה ציבורית' כמשמעה בסעיף 29 לפקודת הראיות...". הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
מדובר בהחלטה הנוגעת לניהול המשפט בפני הערכאה הדיונית. אין מחלוקת, כי המסמך שהגשתו מבוקשת הינו "העתק" בכתב-יד וכי הצו שנתן ביהמ"ש המחוזי אשר תכליתו איתור מסמכים מקוריים - לא נשא פירות. או אז ביקש שוב המבקש להגיש את המסמך, והפעם צירף אישור של בית הדין, מיום 15.12.2003, "כי בפנקסי ביה"ד בצפת מצוי רישום תעודה...". דא עקא, אין העתק מאותו רישום או מאותה תעודה. מכל מקום, בקשת המבקש הוגשה, לדעת ביהמ"ש המחוזי, "באיחור בלתי נסבל ובלתי מוצדק", ובלא תצהיר כנדרש לגבי נסיבות עריכתו של המסמך, שמירתו וכיו"ב. די בכל אלה, על-מנת שלא תימצא עילה להתערב בשיקול דעתו של ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד יהודה קפלן למבקש, עוה"ד משה גולן, א. שרמן וצבי בן חיים למשיבים. 28.7.04).

ע.פ. 5288/04 - מיכאל שושני נגד מדינת ישראל

*דחיית ערעור על סירוב לבקשת פסילה שנומקה באמירות שונות של השופט נגד התנהגות פרקליטם של הנאשמים (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

נגד המערער ושני נאשמים אחרים מתנהלים הליכים פליליים בביהמ"ש השלום בת"א. לקראת סיום פרשת התביעה נקבע דיון (ליום 1.6.04) בשעה 30:10. ב"כ המערער סבר, בשגגה, כי הדיון קבוע לשעה 30:11. ביהמ"ש, בעודו ממתין לבואו של ב"כ המערער, השמיע מספר אמירות המתייחסות להיעדרותו של הפרקליט. כשהגיעה השעה 00:11 החליט ביהמ"ש לדחות את הדיון לשעה 30:11.
בהחלטתו ציין: "לצערי שוב... מעמידים אותי כאן... ככלי ריק, בכך שעו"ד שאיננו כאן נוטל חירות לעצמו לעשות בזמנו של ביהמ"ש כבשלו... לדוגמא, בישיבה קודמת, חבש עו"ד לנדשטיין [בא כוח המערער] על אוזנו אוזניית טלפון... הערתי להסיר זאת התקבלה במיני ליצנות והאוזנייה לא הוסרה. התעלמתי מהתנהגות זו, כיוון שנאמנה עלי מצוותו של נשיא ביהמ"ש העליון, כפי שהעיר בבקשת הפסילה שהגיש בשעתו נגדי בתיק זה עו"ד לנדשטיין, כי אל לי לטפח או אל לי להעלות את המתח ביחסי עו"ד בימ"ש...". על התבטאויות אלה ועל אמירות קודמות של ביהמ"ש הוגשה בקשה לפסילתו של השופט. המערער טען עוד בבקשתו, כי ביהמ"ש משמיט מפרוטוקול הדיונים קטעים המעידים על יחסו העוין כלפי ב"כ המערער, מבלי שהדבר מובא לידיעת הצדדים. ביהמ"ש דחה את הבקשה וקבע כי לא גיבש עמדה לגבי חפותו או זכאותו של המערער. גם טענת המערער בדבר תיקון פרוטוקול הדיונים נדחתה. הערעור נדחה. באשר לטענת המערער כי ביהמ"ש ערך תיקונים אשר משמיטים את הקטעים שמשקפים את האווירה העויינת של ביהמ"ש כלפי בא כוחו - אולם, ביהמ"ש הבהיר בהחלטתו כי לא השמיט קטעים מהפרוטוקול ולא ערך תיקונים מעבר להוספת עניינים שוליים. אשר לטענה המופנית כלפי התבטאויות ביהמ"ש - התבטאויות אלה מופנות כלפי התנהלות ב"כ המערער במסגרת המשפט. הן אינן מופנות, כלל, כנגד המערער. אין בהערות אלה גיבוש דעה של ביהמ"ש ביחס לתוצאת ההליך. יתכן ושורר מתח בין ביהמ"ש וב"כ המערער, אך גם אם הוא קיים, אין במתח זה כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים.

(בפני: הנשיא ברק. עוה"ד אברהם לנדשטיין וגב' דנה גרין למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 22.6.04).

דנ"א 1558/04 - מרים טווינה נגד מדינת ישראל ובית החולים הממשלתי "ברזילי" אשקלון

*דחיית בקשה לדיון נוסף בפס"ד שלפיו לא הוכחה רשלנות רפואית בטיפול בבית חולים (הבקשה נדחתה).

בהיותה בת כשבע וחצי אובחנה העותרת בידי רופאים של ביה"ח כסובלת משבר בשוק רגלה. השבר לא התאחה חרף ארבעה ניתוחים שנעשו לתיקונו. לאחר מכן נבדקה העותרת בידי רופאים בבתי-חולים אחרים ולבסוף לא היה מנוס מכריתת רגלה מתחת לברך. העותרת הגישה נגד המשיבים תביעה בגין רשלנות רפואית. ביהמ"ש המחוזי קבע כי נטל הראיה הוטל על שכמם של המשיבים בשל היעדרם של צילומי הרנטגן שנעשו, בהוסיפו כי המשיבים לא עמדו בנטל וכי לא הוכיחו כי לא התרשלו. המשיבים ערערו לביהמ"ש העליון, ובערעורם טענו, בין היתר, כי בנסיבות המקרה לא ניתן היה לאבחן את המחלה לפני ביצוע הניתוח הראשון ומכאן שלא התרשלו בעשייה. כן טענו המשיבים כי לא ניתן לייחס להם גרימה של נזק ראייתי בשל ביעור צילומי הרנטגן, שכן הביעור נעשה על-פי דין. ביהמ"ש קבע כי אכן, לא הוכח כי המשיבים התרשלו באי-איבחונה של המחלה. כן קבע ביהמ"ש, כי משלא הפרו חובתם על-פי דין והלכה, לא הסבו המשיבים נזק ראייתי וממילא לא היה מקום להעביר אל שיכמם את נטל הראייה. על כן ביטל ביהמ"ש העליון את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. הבקשה לדיון נוסף נדחתה.
אין בפסק-דינו של ביהמ"ש העליון הלכה חדשה, קשה או חשובה המצדיקה דיון נוסף. המיבחנים המשפטיים שביהמ"ש הפעיל אין בהם, כשלעצמם, מן החידוש, שכן כל שעשה הביהמ"ש לא היה אלא שיישם על עובדות המקרה מיבחנים משפטיים קיימים. אשר לשאלת הנזק הראייתי - ביהמ"ש עיגן את קביעתו כי אין להעביר נטל ראייה בשל ביעור צילומי הרנטגן - ביעור שבוצע על-פי היתר בחוק - בהלכה של ביהמ"ש העליון.
המבקשת גם מסתמכת על כך שכתיבת פסק-הדין בערעור נעשתה בידי שופט שמונה תחת שופט אחר שפרש ומבלי ששמע את הדיון בערעור. ברם, חילופי השופטים נבעו מאילוץ פרישתם של שופטים שהגיעו לגיל פרישה. מטעמים של יעילות הדיון מתקבל יותר על הדעת כי שופטים בדרגת ערעור לא יחלו בשמיעת טיעונים מבראשית אלא יכתבו פסק-דין למרות שאחד מחברי המותב התחלף. כך גם נובע מתקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי.

(בפני: השופט חשין. עו"ד יונתן דייויס לעותרת, עו"ד יעקב עוזיאל למשיבים. 16.6.04).

בג"צ 10013/03 - ראש עיריית סכנין ואח' נגד המועצה הארצית לתו"ב - הולנת"ע ואח'

*אי התערבות בג"צ בהחלטות רשויות התכנון לאזרח ישוב הקיים מזה שנים כהיאחזות (העתירה נדחתה).

המועצה הארצית לתכנון ולבנייה אישרה שינוי לתכנית המיתאר המחוזית למחוז הצפון, אשר במסגרתו יועד שטח בהיקף של 336 דונם למשיב 4, ישוב אשבל, (להלן - התכנית). ישוב זה החל דרכו בסוף שנות ה-70 כמחנה מעבר לגרעינים של תנועות נוער ומאמצע שנות ה-80 שימש המקום כהיאחזות נח"ל והוקמה בו תשתית מגורים. בדצמבר 1997 החליטה הממשלה לחזק את גוש הישובים באזור ולשם כך הוחלט לאשר את הפיכתה של ההיאחזות לישוב אזרחי. במסגרת זו פעל משרד הפנים לשינוי תכנית המתאר לצורך הקמת "אשבל" כישוב בשטח שעליו הקומה קודם לכן ההיאחזות. בעתירה, מבקשת עיריית סחנין כי התכנית תבוטל, או לחילופין, תוחזר למועצה הארצית כדי שזו תשקול בשנית את החלטתה. העתירה נדחתה.
כלל הוא כי בג"צ לא ישים עצמו במקום רשויות התכנון המוסמכות ולא יתערב בהחלטתן של רשויות התכנון אלא מקום שנפל בהן פגם משפטי, כגון חריגה מסמכות, פעולה בחוסר תום לב, או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. במקרה דנא, ההחלטה לאזרח ישוב הקיים כהיאחזות מזה שנים, מעוגנת במדיניות ממשלה והטעמים העיקריים לכך נעוצים ברצון לחזק את גושי הישובים המצויים באיזור סחנין, כרמיאל, והמצפים באיזור משגב. אין להתערב במדיניות זו, ובעיקרי מטרותיה של תכנית המיתאר הנגזרת ממדיניות זו, אשר נועדה ליישמה.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת פרוקצי'ה. עוה"ד א. פיש וי. שנידור לעותרים, עו"ד א. קורן למשיבות, עוה"ד ח. בבלי, ד. אברבנאל, ח. בילינסון וח. לוזון למשיבים. 21.7.04).

בש"פ 6224/04 - יוסף אלקיים נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים בעבירה של זיוף שיקים והוצאת כסף במרמה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם כי יחד עם נאשם נוסף זייף מסמכים הנחזים להיות שיקים של משרד הביטחון, וכן שלושה מסמכים הנחזים להיות שיקים של בנק מרכנתיל דיסקונט. בכתב האישום נטען כי בשיקים מולאו כנפרעים שמות של "אנשי קש" אשר הפקידו את השיקים בחשבונותיהם, משכו את הכסף במזומן ומסרו אותו לעורר ולנאשם הנוסף בניכוי עמלה. עם הגשת כתב האישום נתבקש בימ"ש השלום לעצור את העורר עד תום ההליכים. ביהמ"ש קבע כי קיימות ראיות לכאורה נגד הנאשמים וכי מעשיהם מעידים עליהם כי הם מסוכנים, ולנוכח עברו הפלילי של העורר לא ניתן לשחררו לחלופת מעצר. בית המשפט המחוזי דחה את הערר שהוגש. הערר נתקבל.
אכן, לנוכח היקף העבירות ושיטתיות ביצוען, המסקנה היא כי העורר עלול לסכן את בטחון הציבור אם ישוחרר. אך עדיין יש לבחון את האפשרות להפגת מסוכנתו
של העורר בחלופת מעצר. הערכאות דלמטה לא בחנו חלופה כזו. נראה שחלקו של העורר בפרשה, גם אם לא היה משני, היה פחות לעומת חלקו של השני. המשפט עלול להתמשך תקופה ארוכה, במידה רבה בעטיו של הנאשם השני. בנסיבות אלה, וחרף החשש כי העורר עלול להמשיך לבצע עבירות מרמה וזיוף, לא ניתן לקבוע מראש, שכל חלופה שתוצע, לא תוכל להפיג במידה רבה את הסיכון הכרוך בשחרורו של העורר. על-כן התיק יוחזר לבית-משפט השלום כדי שיבחן חלופת מעצר.

(בפני: השופט עדיאל. עו"ד חוגי צדוק לעורר, עו"ד גב' דניאלה בייניש למשיבה. 20.7.04).

בג"צ 11341/03 - פטין חורי נגד שר הפנים ואח'

*החלטה שלא לשלם שכר לסגן ראש מועצה מקומית, כאשר לא הואצלו לו תפקידים וסמכויות כנדרש בחוק הרשויות המקומיות (העתירה נדחתה).

עניינה של העתירה הוא שאלת זכאותו של העותר - שכיהן כסגן ראש המועצה המקומית בישוב פסוטה - לתשלום שכר בעבור כהונתו במשרה זו. העתירה הוגשה ביום 28.12.03, והטיפול בה נדחה עד למתן פסק הדין בדנג"ץ 10350/02 שר הפנים נ' מטר [סביר ס"ג 100 - תקליטור סביר - להלן: דנג"ץ מטר], שכן באותו ענין התבררה השאלה העקרונית בדבר התנאים לזכאות סגנים של ראשי מועצות מקומיות לתשלום שכר. העותרים בפרשת מטר נבחרו לכהן כסגניו של ראש המועצה המקומית כפר כנא במסגרת הסכם רוטציה. משנתבקש משרד הפנים לאשר את תשלום שכרם של העותרים בפרשת מטר, סירב לעשות כן, בנימוק, בין היתר, כי הוראות חוזר מנכ"ל המשרד קובעות הנחייה לפיה ישולם שכר לסגן ראש רשות מקומית רק אם הואצלו לו תפקידים וסמכויות על פי סעיף 17 לחוק הרשויות המקומיות, ולעותרים בפרשת מטר לא הואצלו סמכויות כאלה. פרשת מטר התבררה בתחילה בבג"ץ 5605/00 (פ"ד נו(6) 890 (להלן - בג"ץ מטר), בו נדחתה טענת משרד הפנים בדבר הצורך בקיום פעולת אצילה מפורשת כתנאי לתשלום שכר לעותרים. בפסה"ד בדיון הנוסף נהפכה ההלכה שנקבעה בבג"ץ מטר. בפסק דינו בדנג"ץ מטר קבע ביהמ"ש כי אין מקום לסטות מלשונה של ההנחיה שניתנה בחוזר מנכ"ל משרד הפנים, בדבר הצורך בקיום אצילה מפורשת כתנאי לתשלום שכר לסגנים של ראשי מועצות מקומיות, שכן סטיה כאמור מלשון ההנחיה תפגע "בליבתה ובעיקרה של ההנחיה". בענייננו, אין המסכת העובדתית שונה מזו שהתבררה בפרשת מטר, ואין בה דבר שיצדיק תוצאה שונה מזו שנפסקה בדנג"ץ מטר.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, גב' נאור. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד באסם דקואר לעותר, עו"ד קובי אמסלם למשיבים. 21.6.04).

בג"צ 4344/04 - עופר נמרודי נגד שר הבטחון ואח'

*דחיית בקשה לעכב הליכים להורדה בדרגה צבאית לפי חוק השיפוט הצבאי, לאחר הרשעת העותר בעבירות פליליות, ולהמתין בהליכים עד לשינוי בחוק השיפוט הצבאי הנדון בכנסת (העתירה נדחתה).

העותר הורשע בעבירות על חוק האזנת סתר, ובעבירה של שיבוש מהלכי משפט ונגזר עליו עונשי מאסר ומאסר על תנאי. שלוש שנים לאחר מכן הורשע העותר בעבירות של שיבוש מהלכי משפט ובעבירות של מרמה והפרת אמונים בתאגיד ושל רישום כוזב במסמכי תאגיד ונגזר עליו עונשי מאסר ומאסר על תנאי וכן הופעל המאסר המותנה. הפרקליטות הצבאית חיוותה דעתה כי העבירות שבהן הורשע העותר, לאור אופיין ולאור הנסיבות בהן נעברו, מצדיקות פתיחה בהליך להורדתו של העותר בדרגה לפי סעיף 533 לחוק השיפוט הצבאי (להלן: "חש"צ"). בעתירתו טוען העותר כי יש להשהות את ההליכים עד גמר חקיקתה של הצעת חוק השיפוט הצבאי (הורדה מדרגה עקב חיוב בביהמ"ש). העותר זומן להתייצב ועדת מפקדים שמינה ראש אגף כוח אדם במטכ"ל, (להלן: "ועדת המפקדים"), שתפקידה להמליץ לפני הרמטכ"ל אם לשלול את דרגתו הפיקודית של אדם שהורשע בעבירה שיש עימה קלון. באי כוחו של
העותר הצליחו לדחות את הדיון משך שנים ולאחרונה סירב הפרקליט הצבאי הראשי לדחייה נוספת, בציינו כי אין זה ידוע אימתי תובא הצעת החוק החדשה לאישור סופי בכנסת. בעתירתו טוען העותר כי לא נקרא לשירות מילואים מזה למעלה מעשור ומכאן שלא יגרם נזק לאיש מהמתנה לסיום הליכי החקיקה, כפי שלא נגרם נזק עקב ההמתנה עד היום. בא כוח העותר מוסיף וטוען כי המצב הנוכחי לפיו ההליכים נידונים בפני גוף ניהולי ולא בפני טריבונל משפטי הוא "בלתי נסבל ונוגד באופן נחרץ את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו". העתירה נדחתה.
שני השינויים העיקריים שבאה הצעת החוק החדשה לשנות בהסדר זה הם כי בראשות "ועדת הנפקדים" יעמוד שופט בדימוס, שהוא קצין בדרגת אלוף משנה לפחות, וכי על החלטתה תהיה זכות ערעור לפני בית הדין הצבאי לערעורים. הליכי חקיקה של הצעת חוק שטרם הבשילו לכדי חוק אין בהם כדי להקנות זכות שההליכים להורדה בדרגה לא יהיו לפי ההסדר המשפטי הקיים אלא לפי הסדר חוקי שטרם בא לעולם. גם אין מקום לקבוע כי ההסדר הקיים פוגע בכבודו של אדם שלא לתכלית ראויה או במידה שעולה על הנדרש.

(בפני השופטים: טירקל, א. לוי, גרוניס. החלטה - השופט טירקל. עו"ד רנאטו יאראק לעותר, עו"ד יובל רויטמן למשיבים. 29.6.04).

ע.פ. 4896/04 - מדינת ישראל נגד מקלדה סלים בע"מ ועלי מקלדה

*ביטול החלטת שופט לפסול עצמו, כאשר השופט הבהיר כי אין חשש למשוא פנים וכי הוא פוסל עצמו מחמת תחושתו של הנאשם כי לא ייעשה עמו צדק (ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו - הערעור נתקבל).

המשיבים, חברה לעבודות עפר ומנהלה, הועמדו לדין בבימ"ש השלום בחיפה בגין עבירות על חוק מס ערך מוסף. במהלך ישיבת ביהמ"ש הציג המשיב גירסא, לפיה מי שביצע בפועל את העבירות הנטענות בכתב האישום הנו אביו ולא הוא, וכי הוא "לקח על עצמו" את האחריות בחתימה על הודעה מפלילה, מפאת כבוד אביו, ומבלי שידע את העובדות לאשורן. נוכח דברים אלה הודיע בית המשפט למשיב, בהתאם לסעיף 184 לחסד"פ, כי דבריו מצביעים, לכאורה, על ביצוע עבירות של בידוי ראיות, ידיעות כוזבות ושיבוש מהלכי משפט, וכי עליו להתגונן גם נגד עבירות אלה. חילופי דברים כאלה חזרו על עצמם בישיבה נוספת של ביהמ"ש, ובעקבות זאת ביקשו המשיבים כי בית המשפט יפסול עצמו. לטענתם בהוספת סעיפי אישום מיוזמתו, שם עצמו בית המשפט תחת מקומה של התביעה, וגילה כי דעתו כדעתה. נוסף על כך הלינו המשיבים על אמירות קודמות של בית המשפט בעניינים שונים. בהחלטתו קבע בית המשפט, שבכל טענותיהם של המשיבים אין ממש. למרות זאת, קיבל את בקשת המשיבים ופסל עצמו, "על מנת שצדק ייראה, בנוסף לכך שייעשה, ובהתייחס לתחושתו של הנאשם כי לא ייעשה עמו צדק". הערעור נתקבל.
אכן, יש ליתן משקל נכבד לתחושתו של השופט, כי ראוי שיפסול עצמו. ואולם, המבחן לפסלות שופט הנו, בכל מקרה, מבחן אובייקטיבי של חשש ממשי למשוא פנים. תחושתו הסובייקטיבית של השופט היא ראיה לעניין זה; אך היא אינה מספקת את המבחן המכריע. מקום שאין חשש ממשי למשוא פנים, אין גם מקום לפסילה עצמית. כפי שאמנם ציין בית המשפט, החשש כולו מצוי בלבו של המשיב פנימה. אלא, שאין אין די בתחושה סובייקטיבית של בעל-דין כדי להקים עילה לפסילה. פסילה עצמית ללא בסיס אינה מעצימה את התחושה כי צדק נעשה. אדרבא, יש בה לכרסם באמון הציבור בשלטון הדין ובמקצועיות הדיין.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד יהודה ליבליין למערערת, עו"ד רפאל כהן למשיבים. 13.7.04).

רע"א 4044/04 - יצחק ועמוס בוקרה קבלנים בע"מ נגד אסתר ואורי סגל

*דחיית בקשה להתערב בפס"ד שניתן על דרך הפשרה (הבקשה נדחתה).

בדיון בבימ"ש השלום הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה "הפלוגתא העיקרית בתובענה עניינה באשר לתוקפו של... ההסכם מיום 7.11.01. ככל שייקבע כי הסכם זה בתוקף, תעמוד לתובעת הזכות לקבלת הכספים שנקבעו בו ככל שבית המשפט יקבע כי ההסכם אינו בתוקף ייקבעו זכויות הצדדים על פי המערך המשפטי שקדם לחתימת ההסכם...". בהמשך אותו יום הגיעו הצדדים להסכמה דיונית נוספת, לפי המלצת ביהמ"ש, לפיה יינתן פסק הדין בפשרה לפי סעיף 79א "ללא נימוקים ועל יסוד כל המסמכים שבתיק ביהמ"ש". אחר הדברים האלה, נתן ביהמ"ש את פסק דינו, וקבע כך: "לאחר שבחנתי את כתבי הטענות על נספחיהם, התרשמתי מעדויות העדים לרבות הצדדים... הנני מורה לנתבעים לשלם לתובעת סך של 200,000 ש"ח". המבקשים (התובעים) ערערו לביהמ"ש המחוזי, וטענו כי היה על בימ"ש השלום לפעול בשני שלבים - תחילה לקבוע אם ההסכם תקף, ואם אינו תקף - לקבוע בהתאם להסכמה הדיונית. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורו וקבע כי "שיקול הדעת של ערכאת הערעור, להתערב בפס"ד שניתן על דרך הפשרה, מצומצם הוא...", ולא ראה בסיס לקבוע שבימ"ש השלום לא פעל לפי ההסכמות הדיוניות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
עילות התערבות בפס"ד שניתן על דרך הפשרה מצומצמות, וביהמ"ש יטה להתערב בפס"ד כזה אך ורק במקרים של "חריגה קיצונית ביותר מגבולות הסבירות במסקנות או בקביעת הסכומים שנפסקו...". ככלל החלטת פשרה בראייתן של הבריות היא במיצוע כזה או אחר. אין בכך כדי לסתור כל עיקר התחשבות בדין המהותי, שהרי מבקש ביהמ"ש לעשות צדק והדין המהותי אמור הוא מטבעו לשקף צדק. אך המקרים שבהם יקבע ביהמ"ש בהליך פשרה, בלכתו בעקבות הדין המהותי, כי יש מקום לקבל או לדחות את התביעה בשלמותה - יהיו נדירים וחריגים. ולענייננו: נותרה עמימות מסויימת בהסכמות הדיוניות; אך לא נקבע בהן כי ביהמ"ש יידרש במפורש בהחלטתו לשאלת ההסכם הנדון. ההסכמה היתה באשר לצורך להידרש לפלוגתא העיקרית, ואין כל סיבה להניח שביהמ"ש במסגרת שיקוליו וחשיבתו לא נדרש לכך. בפסה"ד נאמר במפורש, כי ביהמ"ש שקל את כל הטענות לאחר ששמע את המכלול. לפיכך אין לקבל את הטענה כי בימ"ש השלום לא עמד באשר הוסכם.

(בפני: השופט רובינשטיין. עו"ד יורם דהאן למבקשת. 22.7.04).

ע.א. 10753/02 - סהר חברה לביטוח בע"מ ואח' נגד אבו סמרה עסאם

*הפחתה משיעור הפיצויים שנפסקו לנפגע בתאונת דרכים, בפריטים של סיעוד והוצאות רפואיות (ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

המשיב, יליד שנת 1973, נפגע בהיותו בן 21 בתאונת-דרכים, שהוכרה על-ידי המוסד לביטוח לאומי גם כתאונת-עבודה. בעקבות התאונה סובל המשיב משיתוק חלקי בגופו ומפגיעה קוגנטיבית קשה. קודם לתאונה שימש המשיב בעבודות בניה ושכרו הממוצע היה נמוך מהשכר הממוצע במשק. ביהמ"ש המחוזי פסק לו הפסדי השתכרות בהתאם לגבי העבר, אך את הפיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות בעתיד השתית על-בסיס השכר הממוצע במשק. בגין סיעוד פסק ביהמ"ש למשיב פיצוי "גלובלי" בסך כולל של 3,876,000 ש"ח. עם זאת, ציין כי הבסיס לחישוב הפיצוי בגין סיעוד, בעבר ובעתיד גם יחד, הוא הוצאה בסך 10,000 ש"ח לחודש. בנוסף לאלה, פסק ביהמ"ש למשיב פיצוי בראשי נזק אחרים ובכללם הוצאות רפואיות "שאינן כלולות בסל הבריאות". המערערת טוענת כי ביהמ"ש הפריז בהערכת הפסדי השתכרותו של המשיב. עוד היא מלינה על שיעור הפיצוי שנפסק בגין הוצאות הסיעוד. המשיב, בערעור שכנגד סבור, כי ראוי היה להרבות דווקא בחישוב הפסדי ההשתכרות. הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה.

יש להתייחס רק לשיעור הפיצוי בגין הוצאות הסיעוד וגובה הפיצוי בגין הוצאות רפואיות. אכן, המשיב אינו משותק בכל חלקי גופו, אולם בפועל, וכתוצאה מן השילוב שבין נכותו הפיזית למגבלותיו הקוגניטיביות, הוא זקוק לסיוע ולהשגחה במהלך חלק גדול משעות היממה. בנסיבות אלה, המענה המתאים לצורכי הסיעוד שלו, יהיה כרוך בהעסקת עובד זר. התאונה הוכרה גם כתאונת-עבודה והמשיב זכאי לסיעוד על חשבון קופת-החולים במשך שמונה שעות ביום, שישה ימים בשבוע. הקופה גם היתה מוכנה ליתן בידי המשיב את סכומי עלות הטיפול אם יבחר להעסיק מטפלים שלא באמצעותה. בנסיבות אלה, היה מקום להפחית מפיצוי חודשי בסך 12,000 ש"ח (נכון ליום פסק-הדין) את הסכום של 4,500 ש"ח ובסך הכל ראוי היה לפסוק למשיב סכום של 7,500 ש"ח בכל חודש, למירב. על-כן, יש להפחית בראש נזק זה את הסכום של 970,000 ש"ח. אשר לראש הנזק הנוגע להוצאות רפואיות לא הובאו בתיק ראיות המצדיקות את תשלום הסכום שנפסק ויש להפחית ממנו את הסך של 150,000 ש"ח.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' נאור, רובינשטיין. עו"ד גב' נעמי לביא למערערים, עו"ד גב' שושנה ברוידה למשיב. 19.7.04).

ע.א. 6214/03 - סלח סלמן ואח' נגד מנהל משרד מיסוי מקרקעין ירושלים

*דחיית ערר על שומות מס בעיסקת מקרקעין כאשר הערר הוגש באיחור (הערר נדחה).

בין המערערים לבין עצמם נחתם, ביום 28.12.89, הסכם בדבר עיסקת קומבינציה במקרקעין, ונקבע בו כי הוא יכנס לתוקפו לאחר שתכנית בניין הערים המתייחסת לאותם מקרקעין תיכנס לתוקפה. בשל הוראה זו, הסכים המשיב לעכב את הוצאת השומה הנוגעת למס המתחייב מן העיסקה. תוכנית המתאר המקומית אושרה ביום 10.11.96. לאחר מכן, ביום 30.5.99 הוצאו הודעות שומה מפורטות. השומות חושבו על-פי ערך הדולר ביום כריתת עיסקת הקומבינציה ובהתאם לעלויות הבנייה בשנת 1989 והן כללו חיובי הצמדה וריבית מיום עיסקת הקומבינציה ואילך. המערערים הגישו השגה על שומות המס ובין היתר השיגו על חיובי הריבית שהוטלו עליהם. ביום 19.12.1999, דחה המשיב את השגת המערערים לעניין חיובי הריבית. על ההחלטה ניתן לערער תוך 30 ימים. רק בחלוף שנתיים וחצי הוגש ערר לוועדת הערעור וזו דחתה את הערר מחמת האיחור בהגשתו. עיקר טענתם של המערערים היא כי הערר הוגש לוועדת הערר במועד. שכן, ההחלטה הסופית של המשיב בדבר אי-ביטול הריבית ניתנה רק ביום 4.6.2002 ומכוח סעיף 88 לחוק מיסוי מקרקעין, ניתן לערער "על כל החלטה של המנהל בהשתמשו בשיקול-הדעת הניתן לו בחוק זה". הערעור נדחה.
גם לפי שיטתם של המערערים הם אחרו את המועד להגשת הערר. הם המתינו למעלה מעשרה חודשים לאחר ההחלטה בהשגה לפני שחזרו ופנו בבקשה לביטול חיובי הריבית. הם חזרו על פנייה זו מספר פעמים וגם כאשר נתקבלה תשובה שלילית לא פנו לוועדת הערר, כי אם המשיכו בהגשת פניות למנהל. גם לו נכונה היתה טענתם של המערערים כי הם זכאים לפנות בערר בחלוף 30 ימים מן ההחלטה של המנהל עליה הם משיגים, וכי המדובר בהחלטה נפרדת לעניין הריבית, גם אז אין להעלות על-הדעת כי הם רשאים להאריך מועד זה שוב ושוב בדרך של משלוח מכתבי בקשה נוספים, חזור ושלוח. למעלה מן הדרוש יצויין, כי ספק אם לגוף הדברים היתה הצדקה לפטור את המערערים מתשלום ריבית, בהתחשב בעובדה כי הם בחרו שלא לשלם את המס ביום עריכת העסקה והעדיפו לדחותו.