תקציר סביר כרך ס"ה חוברת 14

בג"צ 1384/04 - עמותת בצדק... נגד שר הפנים ומרכז השלטון המקומי

*אין פגם בהבאתן בחשבון של קיצבאות הביטוח הלאומי, בקביעת גובה ההכנסה לצורך החלטה אם לתת הנחה בתשלומי ארנונה(העתירה נדחתה).

א. הוראת סעיף 12 לחוק הסדרים במשק המדינה, התוותה מסגרת חוקית לנוהג של הרשויות המקומיות להעניק לתושביהן הנחות בתשלומי ארנונה, שניתנו בעבר ללא כללים מנחים. סעיף זה קובע כי "השרים יקבעו בתקנות את שיעור ההנחה המירבי" בתשלומי הארנונה. כסמכותו בסעיף 12 לחוק, התקין שר הפנים את תקנות הסדרים במשק המדינה (הנחה מארנונה) הקובעות את האוכלוסיות הזכאיות להנחה, שיעורי ההנחה המירביים, וכד'. תקנה 2 שלתקנות מפרטת רשימת זכאים להנחה עקב מצב סוציאלי או מיעוט הכנסות. הוראת תקנה 2(8) קובעת כי יש לחשב את הכנסתה החודשית של משפחה ככוללת את קיצבת הילדים. עתירת העותרת להורות כי בחישוב ההכנסות לא תובאנה במנין קיצבאות הילדים של הביטוח הלאומי. העתירה נדחתה.
ב. אמת-המידה הקובעת בהסדר החדש, נסבה על מצבה החומרי האמיתי של המשפחה (בנוסף למספר הנפשות), ומכאן ש"קבוצות השוויון" כוללות את כל המשפחות שמצבן הכלכלי זהה. הנחה בארנונה המייסדת עצמה על הכנסות המשפחה, צריכה להביא בחשבון ההכנסה את כל הכנסות המשפחה, ומכל מקור שהוא. אין טעם שלא להביא במנין ההכנסות את קיצבות הילדים.
ג. העותרת טוענת כי עם הכללת קיצבות הילדים בהכנסה המשפחתית לענין הנחה מארנונה, קיפחו משפחות רבות את זכותן להנחה, וכתוצאה ישירה הורע מצבן כדי פגיעה בזכותן לקיום אנושי מינימלי בכבוד, בניגוד להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, הזכות החוקתית לכבוד מחזיקה זכות לקיום מינימלי כאנוש. אולם, אין קשר סיבתי בין התקנה החדשה לבין הפגיעה בכבוד האדם. לא מבחינת העובדות ולא מבחינה משפטית - אין התקנה החדשה, באשר היא, פוגעת בזכות לקיום מינימלי בכבוד. באותו הקשר תידחה אף הטענה כי התקנה החדשה פוגעת בזכויות-יסוד אחרות של המשפחות הרואות עצמן נפגעות.
ד. לטענת העותרת סותרת התקנה החדשה את הוראת סעיף 73 לחוק הביטוח הלאומי שלפיו "קצבת ילדים... לא תיחשב כהכנסה לענין פקודת מס הכנסה או לענין קביעת תשלומי חובה או היטלים אחרים". אכן כן: תכליתה של הוראת סעיף 73 להבטיח כי קיצבות ילדים תופנינה במלואן לרווחתם של הילדים, ללא חיובי מס. אלא שבענייננו, אין משעבדים את קיצבות הילדים לתשלום מס הארנונה. צירוף קיצבות הילדים לשאר הכנסות המשפחה נעשה, לא להטלת תשלום חובה אלא לבירור הזכות למתן הנחה מתשלום חובה, ואין דין חישוב הזכאות לסיוע כדין הטלת תשלום חובה. מס ארנונה מחושב - על-פי סוג הנכס, השימוש בו, שיטחו של מקום המגורים ומיקומו בתחום הרשות. אין הוא מוטל על הכנסה, וממילא אין הוא מוטל על קיצבות הילדים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, א. לוי, רובינשטיין. החלטה - המשנה לנשיא חשין. עו"ד מרדכי גרין לעותרת, עוה"ד גב' יוכי גנסין וגב' נועה בן אריה למשיבים. 14.3.05).

ע.פ. 7505/02 + 7450/02 - אחמד עיד ומופיד ג'אמל טאהא נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח המבוססת, בין היתר, על קבלת הודאות לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות, נגד מוסר ההודאות ונגד שותפו לעבירה. *הגדרתו של "עד" במשפט לצורך קבלת הודעתו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות(מחוזי חיפה - ת.פ. 345/99 - הערעורים נדחו).
א. טארק בוקאעי (להלן: "המנוח"), שימש סוכן משטרתי ובעקבות פעילותו בתחום הסמים הוגשו כתבי אישום נגד נאשמים אחדים בעבירות של סחר בסם מסוכן. המערערים והמנוח היו תושבי כפר כאבול. לגירסת המשיבה קשרו המערערים קשר, תמורת תשלום, לרצוח את המנוח, בשליחות נאשמים שנגדם עמד להעיד. בערבו של יום 8.3.99, הגיע
מופיד לביתו של המנוח והשניים יצאו לכיוון מקום המצוי בין כאבול לטמרה. עיד המתין להם בדרכם, ומשנפגשו ירו המערערים 5-6 כדורים בראשו ובחזהו של המנוח וגרמו למותו. לאחר מכן, ירה עיד 2-3 יריות בעכוזו ובבטנו של מופיד, כדי שזה יוכל לטעון כי גם הוא היה קרבנו של הירי, ובמהלך החקירה דבק מופיד בגירסה זו. מנגד, נרשמו מפיו של עיד אמרות מפלילות רבות, אשר כללו הודאה מפורשת בכך שהוא ומופיד רצחו את המנוח. בהיפתח משפטו כפר עיד באשמה. ובאשר לאמרותיו טען שהן חסרות משקל באשר הן כוללות דברי רהב אותם השמיע מתוך רצון לקנות לו מעמד בבית המעצר ולזכות בטובות הנאה מידי החוקרים. עיד הוסיף ואמר, כי בעת שהמנוח נרצח הוא שהה בביתו של אחיו חאלד. משנסתיימה פרשת התביעה, סרב עיד להעיד להגנתו. בעקבות כך הפריד ביהמ"ש את הדיון בעניינם של המערערים, ולאחר שהדיון נמשך בעניינו של עיד בלבד, העיד עיד להגנתו, ואף זימן עדים מטעמו. משסיימה ההגנה להביא את ראיותיה במשפטו של עיד, החליט ביהמ"ש, לשוב ולאחד את הדיון. בעקבות כך ביקשה סניגוריתו של מופיד לחקור את עיד, אולם זה האחרון נמנע מלהשיב לשאלות שהופנו אליו. את הרשעתו של עיד ביסס ביהמ"ש המחוזי על הודאתו במהלך החקירה באוזניו של מדובב וגם באוזניהם של חוקרים. בהודאות אלה ידע עיד פרטים מוכמנים על הרצח. גם הפרכת האליבי שמסר עיד תרם לכך שהכף הוכרעה לחובתו. באשר למופיד - הרשעתו התבססה על אמרותיו המפלילות של עיד בחקירתו, ועל עדות חברתו של מופיד ורוניקה. ביהמ"ש המחוזי מצא כי כל אחת ממערכת הראיות, ומקל וחומר שתיהן יחד, מבססות היטב את גירסת המשיבה לפיה מופיד נטל חלק ברצח המנוח. בעקבות כך הורשעו השניים בעבירה של רצח ודינם נגזר למאסר עולם. הערעורים נדחו.
ב. באשר לערעור של מופיד - גם ללא הודאותיו של עיד, הוכחה אשמתו כדבעי.זאת בהסתמך על עדות חברתו ורוניקה קולסניק שהיתה בחברתו ביום ביצוע הרצח והיתה עדה למפגשים שונים של מופיד ושיחות טלפוניות מהן עולה השתתפותו באירוע הרצח. אשר לשאלה אם היה עיד "עד" במשפטו של מופיד - כאמור, משעה שהדיון הופרד בין השניים עלה עיד לדוכן העדים, התכחש לתוכנן של האמרות שנרשמו מפיו וטען לחפותו, ואלה הוגשו מכוח סעיף 10א' לפקודת הראיות. משאוחד הדיון מחדש, כאשר עיד נקרא לעדות הוא סרב להשיב לשאלות שהופנו אליו. על רקע זה עתרה המשיבה לעשות שימוש בהודעותיו של עיד כראיות קבילות כנגד מופיד, וביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשתה. במסגרת פסה"ד קבע ביהמ"ש כי לאחר שעיד עלה לדוכן העדים הוא הוזהר כדין והשיב שהוא חף מפשע, ובכך די כדי לראות בו "עד" לעניין סעיף 10א(א)(2) לפקודת הראיות. משסרב עיד להעיד גם כשנקרא לכך על ידי מופיד, יש לראות בו "עד" גם לעניין סעיף 10א(ב) לפקודה, ועל כן כשירות אמרותיו להתקבל כראיות במשפטו-שלו וגם בעניינו של מופיד.
ג. סעיף 10א עוסק בשני תרחישים: האחד, מוסדר בסעיף קטן (א) ולפיו הגירסה שהעד מסר בביהמ"ש שונה, באופן מהותי, מהגירסה שמסר בחקירתו, או שהעד מכחיש כי מסר אותה גירסה במשטרה; התרחיש השני מוסדר בסעיף קטן (ב), ולפיו ניתן לקבל גירסה שנמסרה בחקירה, גם כאשר נותן האמרה אינו עד במשפט. מתעוררת השאלה מה יהא דינו של עד שהתייצב על דוכן העדים, אך שותק או עונה תשובות באופן לא ענייני. האם גירסה שמסר עד זה בחקירתו תהא קבילה לפי התנאים הקבועים בסעיף 10א(א) או שמא בסעיף 10א(ב)? בסוגיה זו פסק ביהמ"ש העליון ברוב דעות (דנ"פ 4390/91 (פד"י מ"ג(3) 661 - להלן: פרשת חאג' יחיא) כי עד שותק יכנס בגדרו של סעיף 10א(א), לאמר: " 'עד במשפט' הוא מי שהתייצב על הדוכן, אחרי שהוזמן כדין והוזהר כדרישת החוק". הלכת חאג' יחיא מתיישבת עם המגמה הנמשכת ולפיה
את מקומם של כללי הקבילות בדיני הראיות תופסים כללים של משקל. מכוח ההלכה שנפסקה בפרשת חג'-יחיא, ואף שלצדדים לא ניתנה אפשרות של ממש לחקור את עיד, נכון להגדיר אותו לעניין סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, כמי שהיה "עד" במשפטו של מופיד, לפחות מהשלב בו הוחלט לשוב ולאחד את הדיון בעניינם של שני המערערים. יתירה מכך, לנוכח נכונותו של עיד להעיד במשפטו-שלו לאחר שזה הופרד, והימנעותו מלהעיד בעניינו של מופיד בטרם ההפרדה ולאחר שהדיון אוחד בשנית, יש לראות את עיד כמי שסרב להעיד במשפטו של מופיד, וככזה חלה הוראתו של סעיף 10א(ב), שאף היא מתירה קבלת אמרת-חוץ של עד כראיה. כשבוחנים את הנסיבות בהן מסר עיד את הודאותיו במשטרה עולה כי ניתן לתת להן את המשקל הנדרש לצורך קבלתן כראיה במשפטו של מופיד. לנוכח כל האמור, הרשעת המערערים בדין יסודה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עוה"ד בסאם קנדלפת, תאופיק ג'בארין וגב' מיכל ליפקין למערערים, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 17.3.05).

עע"ם 7151/04 - הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל נגד ליאור דץ

*הטכניון אינו נכנס למסגרת הגופים שחוק בתי המשפט או חוק חופש המידע פורשים עליהם את סמכות בתי המשפט המינהליים. *אימתי לא יפסל פס"ד של בימ"ש מחוזי שניתן בשבתו לבימ"ש לעניינים מנהליים ללא סמכות, כאשר יכול היה לתת את פסה"ד בשבתו כבימ"ש מחוזי(ביהמ"ש לעניינים מינהליים בחיפה - עת"מ 1376/03 - הערעור נתקבל).
א. המשיב הגיש את מועמדותו ללימודי דוקטורט בפקולטה לארכיטקטורה ובינוי ערים בטכניון. ועדה של הטכניון החליטה לדחות את הצעת המחקר, ובין נימוקיה "ספקות לגבי יכולתך לעמוד במטלות ברמה הדרושה". בהמשך הועלו האשמות הדדיות ונשלחו מכתבים שמוענו למכותבים רבים, ותכתובות אלה מהוות בסיס להליכים שונים ובהם קובלנה פלילית על לשון הרע, שהגיש המשיב כנגד דיקנית הפקולטה ויושבת ראש הוועדה. המשיב ביקש מהמערער לקבל לעיונו את מכלול החומר המתייחס אליו, מתחילת לימודיו לתואר הראשון ועד להחלטה שלא לקבלו ללימודי הדוקטורט, ובקשתו נדחתה ברובה. בעקבות זאת הגיש עתירה לביהמ"ש לעניינים מנהליים, להורות למערער לאפשר עיון והעתקה של כל המידע כמבוקשו. בתגובה לעתירה טען המערער, בין היתר, כי לביהמ"ש לעניינים מנהליים אין סמכות לדון בעתירת המשיב. ביהמ"ש קיבל את העתירה, ובדונו בשאלת הסמכות העניינית קבע כי עניינה של העתירה במשפט המינהלי ולפיכך היא מצוייה בסמכותו; לחילופין קבע, כי יש לראותו כמחלקה של ביהמ"ש המחוזי אשר לו הסמכות (השיורית) לדון בעתירה כתובענה אזרחית לכל דבר ועניין. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, קובע: "בימ"ש לענינים מינהליים ידון באלה - עתירה נגד החלטה של רשות... ענין מינהלי שנקבע בחוק אחר כי בימ"ש לענינים מינהליים ידון בו...". רשות מוגדרת כ"רשות מרשויות המדינה... וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין". על פי החלופה השנייה סמכותו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים קמה מכוחו של "חוק אחר", ובענייננו, חוק חופש המידע הינו "חוק אחר", המקנה לביהמ"ש לעניינים מנהליים סמכות לדון בסירובה של "רשות ציבורית" למסור מידע. נמצא, כי בין שהסמכות היא מכוח חוק בתי משפט לעניינים מנהליים ובין שהיא מכוח חוק חופש המידע, על המשיב לעתירה להיות "רשות ציבורית". הלכה היא, כי מוסד להשכלה גבוהה, כדוגמת אוניברסיטה, אינו ממלא תפקיד ציבורי על פי דין, כאמור בחוק בתי המשפט והמערער גם אינו "רשות ציבורית" כמשמעותה בחוק חופש המידע.
ג. עתירת המשיב כנגד המערער אינה נופלת, איפוא, לגדר העתירות בהן מוסמך לדון ביהמ"ש לעניינים מינהליים. ככלל, פסק דין שניתן בחוסר סמכות עניינית, דינו
בטלות. אולם, ביהמ"ש המחוזי, בשבתו כבימ"ש אזרחי, היה מוסמך לדון בתובענה לגילוי המידע המבוקש. אין בעצם חריגתו של השופט מסמכותו כשופט ביהמ"ש לעניינים מנהליים, טעם מהותי המצדיק, כשלעצמו, את בטלותו של פסק דין אותו מוסמך היה לכתוב ביושבו בדין כשופט ביהמ"ש המחוזי. יחד עם זאת, אופי הדיון והבירור העובדתי בערכאה המינהלית אינו זהה למתכונת הדיון הנערך בערכאה האזרחית. מבחינה "פונקציונלית" ההליך בערכאה אזרחית רגילה מתאים יותר מהליך הדיון בעתירות מינהליות לבחינתן של שאלות עובדתיות. הוא מקנה לביהמ"ש את האמצעים הדרושים לקביעתה של תשתית ראייתית אמינה. דבר זה עשוי לשמש, במצבים מסוימים, נימוק לבטל פסק דין שניתן בעתירה מינהלית, כאשר היה מקום להגישה כתובענה אזרחית לערכאה אזרחית רגילה. בענייננו, מתעוררות השאלות האם התהליך בו הגיש המשיב את מועמדותו ללימודי התואר השלישי מתאפיין כאירוע "חוזי"; האם קויים כהלכתו עקרון תום הלב; האם חלים דיני המשפט הציבורי ובכללם חובת הגילוי על המערער? שאלות מורכבות אלו לא זכו לבירור מעמיק בפני ביהמ"ש לעניינים מנהליים. במצב דברים זה, אין מנוס מלבטל את פסק הדין.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ג'ובראן, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב' רחל בן ארי וישי שנידור למערער, עו"ד גב' דניאלה גרצולין למשיב. 14.3.05).

ע.פ. 6070/04 - ודיע שיח נגד מדינת ישראל

*הפעלת מאסר על תנאי שנגזר ע"י בי"ד צבאי בשל הוצאת נשק מרשות הצבא, בעת הרשעה ע"י בימ"ש אזרחי בעבירה של נטילת נשק שלא כדין(מחוזי חיפה - ת.פ. 275/03 - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בספטמבר 03, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות על פי סעיף 144(ב) ו-144(א) לחוק העונשין, בכך שבא אל בסיסו של בן דודו החייל וביקש הימנו את נשקו (16 Mארוך), ולאחר שקיבל אותו, לא החזירו והנשק לא אותר. נגד המערער היה תלוי אותה עת מאסר על תנאי של שנתיים שהוטל עליו בבית דין צבאי בקשר להרשעה על פי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, שעניינו הוצאת נשק מרשות הצבא, כאשר התנאי להפעלה הוא אם יעבור עבירה של החזקה או סחר בכלי נשק. המחלוקת בערעור שלפנינו, הינה, פרשנות סעיף 57 לחוק העונשין. סעיף זה קובע כי "לעניין סעיפים 54 עד 56 [שעניינם מאסר על תנאי] דינו של... מאסר על תנאי שהטיל בית דין צבאי... כדין... מאסר על תנאי שהטיל בימ"ש, זולת אם סבר ביהמ"ש... שהעבירה שעליה הטיל בית הדין הצבאי את עונש המאסר על תנאי היתה עבירה צבאית כמשמעותה באותו חוק". טענות המערער היו כי העבירה שעליה הורשע בבית הדין הצבאי, כלולה בהגדרת "עבירה צבאית" לפי החוק האמור, שכן על פי סעיף 1 לחוק השיפוט הצבאי עבירה צבאית היא עבירה לפי חלק ב' לאותו חוק, וסעיף 78 הנדון ממוקם בחלק ב', ולכן אין להפעיל את עונש המאסר המותנה. מנגד, טענות המשיבה היו, כי הביטוי "סבר" משמעו שיקול דעת, ולביהמ"ש ניתן שיקול דעת להפעיל את המאסר על תנאי. ביהמ"ש המחוזי החליט להפעיל את המאסר המותנה. הערעור נדחה.
ב. באשר לפרשנות סעיף 57 - אכן, הביטוי "סבר" משמעו הפעלת שיקול דעת, פעולה שאינה "מכנית". לביהמ"ש לכאורה סמכות לשקול, ולהגיע למסקנה. כך ברישת הסעיף. מנגד ניצבת סיפת הסעיף, המגבילה את הסברה לעבירות שהן "עבירה צבאית כמשמעותה בחוק השיפוט הצבאי", הגדרה שהיא לכאורה פורמלית-טכנית. הקריאה הלשונית של הסעיף כפשוטו, אינה יכולה לענות במקרה דנן על הקושי הפרשני, שכן על פניו לעינינו תרתי דסתרי. יש לפנות איפוא לפרשנות התכליתית של הסעיף. פרשנות זו כוללת, על פי הפסיקה, שילוב בין תכלית סובייקטיבית - כוונת המחוקק ההיסטורי לעת החקיקה, לבין תכלית אובייקטיבית - כוונת המחוקק הסביר, מתן ביטוי לערכיה
של שיטת המשפט. באשר לתכלית הסובייקטיבית - כבר נפסק כי "במקרה של אי בהירות... יכולה הצהרה מוסמכת מפי יושב ראש הוועדה בכנסת... להועיל בבחירת הפירוש הנכון, המתאים לרצונו ולכוונתו של המחוקק...". בענייננו הציע יו"ר ועדת החוקה, בכנסת "לקבל את הרעיון שהשופט השני [האזרחי] יצטרך להחליט אם העבירה הראשונה היתה בעלת אופי צבאי מובהק, ואז לא יופעל המאסר על תנאי...". ובאשר לתכלית האובייקטיבית - המחוקק הסביר לא היה מתכוון להוציא מתחולת המאסר המותנה המופעל, עבירות רבות הנכללות בפרק ב' לחוק השיפוט הצבאי, אשר משתלבות בעבירות כנגד בטחון המדינה, או עבירות של פשע קלאסי המצויות בין החמורות שבחוק הפלילי. נמצא שפירוש תכליתי של כוונת המחוקק תומך בעליל בגישה שלפיה "עבירות צבאיות" לעניין סעיף 57 לחוק העונשין, הן רק "עבירות צבאיות מובהקות", ויש לבדוק כל מקרה לגופו, אם מדובר בעבירה צבאית המוחרגת מתחולת התנאי, גם אם העבירות נמצאות בחלק ב' של החוק כאמור.
ג. סעיף 34כא לחוק העונשין קובע כי "אם ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". האם הסעיף נשוא המחלוקת, סעיף 57, ניתן ל"פירושים סבירים אחדים לפי תכליתו", דבר שהוא תנאי להכרעה לפי הפירוש המקל בסעיף 34כא? התשובה היא שלילית. אין הסעיף ניתן לפירושים אחדים לפי תכליתו. תכליתו תוארה לעיל, והיא תסוכל כליל על ידי הפירוש של המערער המרוקן מתוכן כל אפשרות להחלת המאסר המותנה על עבירות שבחוק השיפוט הצבאי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' נאור, רובינשטיין. החלטה - השופט רובינשטיין. עו"ד אלון נשר למערער, עו"ד גב' אורלי מור אל למשיבה. 17.3.05).

על"ע 6038/04 - אילן ג'ורג'י נגד לשכת עורכי הדין בישראל

*אימתי יכולה לשכת עוה"ד להתייחס, לצורך עיכוב רישום מתמחה, לעבירה שלפי חוק המרשם הפלילי אין למסור עליה מידע ללשכה, אך המבקש להתמחות דיווח עליה. *ביטול עיכוב ממושך באישור התמחות עקב עבירה, באשר העיכוב אינו מידתי וחמור מדי(ערעור על החלטת הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין - הערעור נתקבל).
א. ביום 6.10.2002 הגיש המערער למשיבה (להלן: הלשכה) בקשה להירשם כמתמחה וציין בה כי ישנו תיק חקירה פתוח נגדו, העומד להיסגר. הלשכה ביקשה לקבל פרטים על נושא החקירה, ובשלב זה, ביקש המערער להקפיא את בקשתו וציין כי עם מתן החלטת הרשויות בעניינו הפלילי, יגיש בקשה חדשה להירשם כמתמחה. בסופו של דבר הוגש נגד המערער כתב אישום, בו נטען, כי בשנת 1998, עבר עבירה של סיוע לביצוע עבירת עוון, היינו, כמנהל חברה שעסקה במתן שירותי הוצל"פ, טיפל בתיק בידעו כי פלוני קשר קשר עם אחרים במטרה לסגור תיקים של המתלונן במס הכנסה, באופן שהמטרה הכשרה תושג באמצעים אסורים. במסגרת הסדר טיעון הודה המערער בביצוע העבירה שיוחסה לו, ולאחר קבלת תסקיר מבחן, החליט בימ"ש השלום להטיל על המערער צו שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה. המערער סיים את ביצוע עבודות השירות ביום 17.3.2004, וביום 22.3.2004 פנה ללשכה וביקש אישור לרישום התמחותו אצל עו"ד פסקא מיום 21.3.2004. ועדת ההתמחות הארצית של הלשכה (להלן: הוועדה) דנה בבקשתו של המערער ביום 18.4.2004. המערער הופיע בפני הוועדה, נחקר על עניינים הנוגעים לאישום הפלילי ובפרוטוקול הישיבה נרשם, מפי המערער "אני על כתב האישום הזה הודיתי, והפרקליטות נתנה לי להבין שאם אני לא אודה, התיק יגרר הרבה שנים ואני רוצה להיות עורך דין... יש לי שלושה ילדים, ואני במשרד רון פסקא כטרום מתמחה... קרוב לשנתיים... אני לא חשבתי לרגע שמנסים פה לשחד מישהו, אלא שיש פה פרוטקציה... ". בסופו של דבר החליטה וועדת ההתמחות, בדעת הרוב, להמליץ
כי על המערער להמתין עשר שנים ממועד ביצוע העבירות עד שיוכל להירשם כמתמחה". הוועד המרכזי של הלשכה אישר את המלצת הוועדה. הערעור נתקבל.
ב. השופטת נאור: חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים קובע כי צו שירות לתועלת הציבור אף אם ניתן ללא הרשעה יופיע במרשם. המחוקק התיר לחשוף מידע בפני רשימה של גופים המנויים בחוק. למסירת מידע לגבי קטינים ולעניין צווים מיוחדים, כולל צו שירות ללא הרשעה, נקבע כי לא יימסר מידע אלא לגופים המפורטים בתוספת, ולשכת עוה"ד אינה מנוייה בין גופים אלה. צו שירות לתועלת הציבור, שניתן ללא הרשעה אינו גורר אחריו תוצאות של הרשעה לשום ענין אלא אם משתמעת כוונה אחרת בחוק. לפי חוק לשכת עורכי הדין הלשכה רשאית שלא לרשום מתמחה אם נתגלו עובדות שלאורן סבורה הלשכה שהמועמד אינו ראוי לשמש עורך דין. ללשכה איפוא שיקול דעת אם לרשום מועמד כמתמחה ובשלב מאוחר יותר לשקול אם לקבלו כחבר.
ג. ועדת ההתמחות הינה גוף מייעץ לוועד המרכזי, ופעולתה היא כוועדה מייעצת. הסמכות להחליט נתונה בידי הוועד המרכזי. לטענת המערער לא קיים הוועד המרכזי דיון בעניינו וממילא לא פעל על פי חובותיו. לכאורה יש ממש בטענות אלו. על הפרוטוקול של ישיבת ועדת ההתמחות הוספה החלטת הוועד המרכזי בה נאמר: "החלטת הועד המרכזי: כנל' 18.5.2004 [חתימה]" יתר על כן, במכתב ששלחה סמנכ"ל הלשכה לבא-כוח המערער נכתב: "המלצת הוועדה התקבלה ואושרה ע"י הועד המרכזי (מבלי שהועד המרכזי קיים דיון בעניינו) בישיבה ביום 18.5.04". המלצת ועדת ההתמחות אינה יכולה כשלעצמה להצדיק את אימוצה מבלי שהלשכה מפעילה את שיקול דעתה. ברם, אין צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, מאחר שממילא יש לבטל את החלטת הלשכה, משהובא בחשבון מידע שלא היתה זכאית לקבלו. לשכת עורכי הדין אינה נמנית על הזכאים לקבל מידע בדבר צו שירות לתועלת הציבור שניתן ללא הרשעה, ולכן אין היא רשאית להביא בחשבון מידע כאמור, בבואה להחליט על רישום מתמחה.
ד. באשר להרשעה שנמחקה, קובע חוק המרשם חריג, המתיר להתחשב בה כאשר המידע עליה נמסר "ביודעין", ע"י מי שהמרשם נוגע לו. גם בענייננו, בצו שירות, בדומה לעניין הרשעה שהתיישנה, רשאי אדם לוותר על זכות הנתונה לו. לפיכך, מותר ללשכה להתחשב במידע שמסר מי שפונה אליה, אם עשה כך "ביודעין". האם בענייננו מסר המערער את המידע ב"יודעין"? התשובה היא שלילית. כתב האישום נמסר ללשכה על-פי דרישתה. מידע נוסף נמסר מפי המערער בעת "חקירתו" על ידי ועדת ההתמחות. בשום שלב לא נטען כי המערער ידע שהלשכה אינה זכאית למידע, ויותר מכך כי אינה רשאית להביאו בחשבון.
ה. בבחינת למעלה מן הצורך, יצויין כי נכונה גם עמדת המערער כי ההתייחסות החמורה של הלשכה לפרשה היתה בלתי פרופורציונאלית. המדינה הגיעה להסכם עם המערער, שהודה בכתב האישום המתוקן. ביהמ"ש החליט שלא להרשיע את המערער.
בנסיבות העניין לא היה מקום לקביעה כי המערער יוכל להירשם כמתמחה רק בחלוף עשר שנים ממועד ביצוע העבירה.
ו. הנשיא ברק: מסכים כי הערעור שלפנינו, בדין יסודו. הטעם לכך, הוא שהסנקציה שהוטלה על המערער מחמירה עימו באופן בלתי מידתי. המערער הועמד לדין (בשנת 2003) בגין עבירה שנעברה בשנת 1998. לפי החלטת הלשכה יוכל להירשם כמתמחה, רק בסוף שנת 2008. דחיית ההתמחות למשך שנים כה רבות מחמירה מאוד עם המערער. בנסיבות העניין, ובהתחשב במהות המעשים בגינם הועמד המערער לדין, יש לקצר במידה ניכרת את התקופה ולאפשר למערער להירשם כמתמחה באופן מיידי. נוכח מסקנה
זו, אין צורך להדרש לטענת המערער, לפיה המשיבה אינה רשאית להביא במניין שיקוליה את צו השירות לתועלת הציבור, וכי מסר ללשכה מידע אותו לא חייב היה למסור על פי דין. ואולם, "לו נדרשתי לטענת המערער כי עומד לו חיסיון לגבי המידע שמסר בעצמו למשיבה, היה מקום להעלות ספק אם המערער, בטיעוניו בפני ועדת ההתמחות, לא ויתר במודע על זכותו שלא לגלות מידע על צו השירות לתועלת הציבור.
ז. השופט עדיאל: משלא הוכח שהמידע בענייננו, נמסר ללשכה על ידי המערער "ביודעין", אין מנוס מלמנוע בעד הלשכה לעשות שימוש במידע שנמסר לה על ידי המערער עצמו. לעניין חומרת הסנקציה שהוטלה על המערער על ידי הלשכה, נראה, כי החלטתו של ביהמ"ש שלא להרשיע את המערער, אינה צריכה להביא לשינוי החלטת הלשכה. שיקול הדעת בעניין ההשלכה הנודעת למעורבותו של המערער בפרשה על התאמתו לשמש כמתמחה או כעורך דין מסורה ללשכה ולא לביהמ"ש. בנושא זה לא היה מקום להתערב, אילו היתה קבלת האינפורמציה כדין.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' נאור, עדיאל. עוה"ד אהוד עזורי גד קינן למערער, עו"ד משה עליאש למשיב. 17.3.05).

ע.פ. 7860/03 + 6234/03 - מראד זיתאוי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של מעשים מגונים ומעשי סדום בטרמפיסטית וחומרת העונש. *החלטה שלא לחלט מכונית שבה נעשו עבירות מין בטרמפיסטית(מחוזי י-ם - ת.פ. 5064/02 - ערעור על ההרשעה וערעורים על מידת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).
א. באחד מימי ספטמבר 2002, בשעת צהרים, ביקשה המתלוננת, תיירת בת 27, להגיע משכונת א-ראם לירושלים. לידה עצרה מכונית מסוג "פורד טרנזיט" נהוגה בידי המערער, והמתלוננת שסברה כי מדובר ברכב להסעת נוסעים בשכר, עלתה אליו. בהמשך, סטה המערער לדרך צדדית, ועצר כאשר הגיע למקום מבודד. בשלב זה הוא כפה את עצמו על המתלוננת תוך שימוש בכוח, ועשה בה מעשים מגונים ומעשי סדום. המערער טען כי סטייתו לדרך צדדית נועדה לאפשר לו לעקוף את מחסומי הצבא, כי לא היתה לו כוונה לקיים יחסי מין, וכי המתלוננת ביקשה זאת ממנו. בית המשפט המחוזי, קיבל את גירסת המתלוננת, הרשיע את המערער וגזר את דינו לשש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. ביהמ"ש דחה את בקשת התביעה להורות על חילוט הרכב. ערעור המערער על הרשעתו נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. באשר להרשעה - השגותיו של המערער כנגד הרשעתו מכוונות כנגד ממצאו של בית המשפט המחוזי לפיו הוא כפה עצמו על המתלוננת. השגות אלו מתבססות על גירסת המערער, אך זו נדחתה על ידי בית המשפט, וכידוע ערכאת ערעור אינה מתערבת בממצאים שבעובדה אשר נקבעו בהתבסס על התרשמותה של הערכאה הדיונית ממהימנותם של העדים המופיעים בפניה. אכן, לכלל זה נקבעו חריגים, ברם, המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם. עד לאירועים בהם עוסק ערעור זה, המתלוננת לא הכירה את המערער, ועל כן קשה להאמין שבנסיבות אלו היא החליטה לכפות את עצמה עליו ולפתותו לקיים עמה יחסי מין. מיד עם הגיעה למחסום משטרתי היא טענה באוזניה של שוטרת כי נאנסה, ומצבה הנפשי של המתלוננת היתה נסערת, רועדת ובוכייה. גם דברים שנרשמו מפיו של המערער יש בהם יותר מאשר רמז לחרטה שתקפה אותו בעקבות ניסיונו לכפות בכוח על המתלוננת לקיים עמו יחסי מין.
ג. אשר לערעור כנגד העונש - המתלוננת, ששהתה כאן כתיירת, האמינה כי המערער הינו נהגו של רכב ציבורי, ועל כן נסעה עימו. במקום להסיעה למחוז חפצה, הוביל אותה המערער למקום מבודד, ושם ביצע בה מעשים קשים. המערערת חוותה רגעי אימה כאשר נקלעה למצוקה קשה מאין כמותה, במקום מבודד ובארץ זרה, ללא יכולת להזעיק עזרה או להימלט על נפשה. במצב זה היא נאלצה למלא אחר מאווייו של המערער,
גם למבזים שביניהם, ובלבד שתצליח להציל את נפשה. בתי המשפט מצווים להכביד את ידם על עבריינים בתחום זה, ואין בעונש שנגזר, לא ביטוי הולם לחומרת מעשיו של המערער ולא מסר ראוי לרבים. על כן יש להחמיר בעונש ולהעמידו על תשע שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי.
ד. באשר לחילוט הרכב: לפי סעיף 39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי: "רשאי בית המשפט, בנוסף לכל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שתפס... אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ...". דינו של החילוט כדין עונש שהוטל על הנאשם, וככל הוראה עונשית יש להעניק לה פרשנות מצמצמת. המכונית שימשה גם כדי להוביל את המתלוננת למקום מבודד, וגם הפכה לזירה בה בוצעו העבירות. מכאן, שביהמ"ש יכול היה לצוות על חילוט הרכב. אם החליט להימנע מהחילוט הוא נהג כך משום נסיבותיו האישיות של המערער, ועונש המאסר הממושך שהושת עליו. בנסיבות אחרות ראוי היה להורות על חילוט המכונית, אולם משנגזר למערער עונש מאסר, רשאי היה ביהמ"ש לקבוע כי בחילוט גלומה הכבדה מעבר לנדרש, ועל כן נכון להימנע ממנה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, ג'ובראן. החלטה - השופט לוי. עוה"ד יצחק מינא ומשה צור למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 9.3.05).

דנ"פ 8086/01 + 2799/03 - דנ"פ 8086/01 - דניס אייזן נגד מדינת ישראל + דנ"פ 2799/03 - נאסר מחמד בדראן נגד מדינת ישראל

*כאשר אדם נדון לעונש נפרד בביצוע עבירות מספר אימתי יכול בימ"ש שלערעור, בהיעדר ערעור על קולת העונש - להקל בעונש בעבירה אחת ולהחמיר בעבירה האחרת, או לבטל החלטה על חפיפת העונש(עתירות לדיון נוסף - עתירתו של אייזן נדחתה ברוב דעות ועתירתו של בדראן נדחתה פה אחד).
א. אייזן הורשע בבית-המשפט המחוזי בתקיפת קטין בכך שכאשר השגיח על בנו התינוק - שהיה בן פחות מחודש - סובב את זרועו של התינוק וגרם לו לשבר של עצם הזרוע. כן הורשע בהריגה בכך שבהיות התינוק בן 4 חדשים חבל בראש התינוק וגרם לו לשבר ולדימומים וגרם בכך למותו. בית-המשפט המחוזי גזר על אייזן עונש של חמש שנות מאסר בפועל בגין התקיפה ועונש של עשרים שנות מאסר בפועל בגין ההריגה. נקבע, כי שני העונשים ירוצו בחופף. אייזן ערער לבית-המשפט העליון, על הרשעתו ועל חומרת העונש. מצד המדינה לא הוגש ערעור על קולת העונש. בית-המשפט העליון דחה את ערעורו של אייזן על ההרשעה, אך קיבל את ערעורו על חומרת העונש. וקבע כי עונשו של המערער יעמוד על שתים-עשרה שנים בשל עבירת ההריגה ועל חמש שנים בשל עבירות התקיפה וכי "שלוש שנים מתוך העונש בשל עבירות אלה תהיינה חופפות... ושנתיים תהיינה מצטברות... כך שבסך הכל ירצה המערער ארבע-עשרה שנות מאסר".
ב. בדראן הורשע בבית-המשפט המחוזי, בגדרם של שני אישומים, בעבירה של מגע עם סוכן חוץ ובעבירות של החזקה וסחר בנשק, כאשר בגין כל אחד מן האישומים יוחסו לו הן העבירה של מגע עם סוכן חוץ והן העבירות של החזקה וסחר בנשק. ביהמ"ש גזר עליו בגין כל אחת מן העבירות (מבלי להבחין בין האישומים השונים) עונש של שתים-עשרה שנות מאסר, מתוכן עשר שנים בפועל. כן הורה כי ירצה את שני עונשי המאסר באורח מצטבר. בדראן ערער לבית-המשפט העליון, ובמסגרת ערעורו טען, בין היתר, כי ענישתו בנפרד ובאופן מצטבר על כל אחת מן העבירות מהווה ענישה כפולה בשל אותו מעשה, בניגוד לסעיף 186 לחוק, שלפיו "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". מצד המדינה לא הוגש
ערעור. בית-המשפט העליון קיבל את ערעורו של בדראן על חומרת העונש וקבע לאמור: "אין ספק, שהמגעים בין בדראן לבין... מקימים עבירה של מגע עם סוכן-חוץ.... בגדר מגעים אלה התבקש ואף סיפק את הנשק. מדובר, איפוא, בשתי עבירות, אך במעשה אחד... משכך, היה על בית-המשפט המחוזי לגזור על בדראן עונש אחד". כיוון שכך הוחלט לבטל את העונשים הנפרדים, ולהטיל על בדראן, "לנוכח החומרה המיוחדת של מעשהו, עונש אחד - 14 שנות מאסר".
ג. סעיף 17 לחסד"פ קובע לאמר: "ביהמ"ש לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש". לגישתם של העותרים, מקום שהערכאה הדיונית מטילה על נאשם עונש נפרד בגין כל אחת מכמה עבירות שבביצוען הורשע, האיסור החל על ערכאת הערעור להחמיר בעונשו של נאשם, בהיעדר ערעור על קולת העונש, חל על הגדלת כל אחד ואחד מן העונשים שהוטלו עליו, ולא רק על הגדלת שיעורם המצטבר. לטענתם, מתחייבת פרשנות זו אף מהוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, שלפיה, מקום בו ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יש לאמץ את הפרשנות המקלה ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין. עמדת המדינה, היא שהגבלת כוחה של ערכאת הערעור להחמיר בעונשו של נאשם-מערער, שהתביעה לא ערערה על קולת עונשו, מתייחסת רק להגדלת סך-כול העונשים שהוטלו עליו במסגרת גזר-הדין. עתירתו של אייזן לדיון נוסף נדחתה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא (בדימוס) מצא, ועתירתו של בדראן נדחתה פה אחד.
ד. המשנה לנשיא (בדימוס) מצא: מקום שעל נאשם הוטלו עונשים נפרדים בגין עבירות שונות, שבהן הורשע בגדרן של פרשיות עובדתיות שונות, והנאשם מערער על אחד העונשים שנגזרו עליו, אין בית-המשפט שלערעור - אם החליט להקל בעונש - רשאי להחמיר בעונש שהוטל עליו בגין עבירה אחרת. שונים פני הדברים במקרה שבו מתקבל ערעור הנאשם על חומרתו של אחד מכמה עונשים נפרדים שהוטלו עליו בגין מעשי-עבירה שונים שביצע בגדרה של אותה פרשה עובדתית. במקרה כזה, רשאי בית-המשפט שלערעור "לאזן" הקלה חלקית באחד העונשים בהגדלתו של עונש אחר. מקום שהערכאה הראשונה גזרה על הנאשם עונשים נפרדים בגין מעשי-עבירה שביצע בגדרה של פרשה עובדתית אחת, בית-המשפט שלערעור מוסמך להקל בעונש שהוטל על הנאשם בגין אחת העבירות ובד בבד לשנות את הוראת גזר-הדין בדבר חפיפת העונשים. מאידך, במקרה שבו הוטלו על הנאשם עונשים נפרדים בגין פרשיות עובדתיות שונות, הוראת הערכאה הראשונה בדבר חפיפת העונשים מהווה אחד מרכיבי גזר-הדין; ובית-משפט שלערעור, בהיעדר ערעור על קולת העונשים, מנוע מלהתערב בהוראת חפיפת העונשים. על כן יש לקבל את עתירתו של אייזן. שונים פני הדברים בעניינו של בדראן. בדראן הורשע בביצוע שתי עבירות ונגזרו עליו, במצטבר, שני עונשים בני עשר שנות מאסר לריצוי בפועל. משקיבל בית-המשפט העליון את טענתו, כי עבירותיו נעברו בגדר "אותו מעשה", החליט להעמיד את עונשו הכולל על ארבע-עשרה שנות מאסר. בקבעו עונש זה לא חרג בית-המשפט מסמכותו לפי סעיף 217.
ה. המשנה לנשיא חשין: (דעת הרוב לעניין אייזן): איסור שאסרה הוראת סעיף 217 לחסד"פ להגדיל עונש באין ערעור על קולת העונש, אין להחילו על נושא חפיפה וצבירה של עונשים נפרדים, כמו במקרה של אייזן. איסור שנאסר על בית-משפט שלערעור להגדיל עונש באין ערעור על קולא, מחיל עצמו על העונש שנגזר בגין כל עבירה ועבירה ועל העונש הכולל. אין איסור זה מחיל עצמו - ואין זה ראוי כי יחיל עצמו - על הוראות החפיפה וההצטברות כל-עוד אין בית-המשפט שלערעור מגדיל את
העונש הכולל או את העונש על אחת מן העבירות, ובוודאי כך - כבענייננו - מקום שבית-המשפט שלערעור מפחית (באורח ניכר) את העונש הכולל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, המשנה לנשיא חשין, טירקל, גב' נאור. עוה"ד א. עזריאלנט ומ. דרעי לאייזן, עו"ד א. פלדמן לבדראן, עו"ד ח. ארצי למדינה. 3.3.05).

רע"ב 5614/04 + עע"א 4714/04 - יגאל עמיר נגד שירות בתי הסוהר

*עע"א 4710/04 - דחיית ערעור על סירוב פסילה שנומקה בכך שהשופט קיבל לעיון חומר בטחוני חסוי במעמד צד אחד בלי ליידע את הצד השני ובלי לקבל את הסכמתו. *דחיית בקשה ל"ייחוד בכלא" בהתחשב בשיקולי בטחון(מחוזי ת"א - עע"א 1457/04 - ערעור על סירוב פסילה ובקשת רשות ערעור על החלטת בימ"ש מחוזי - הערעור והבקשה נדחו).
א. המבקש - המערער (להלן: עמיר) הורשע ברצח ראש הממשלה רבין ובפציעתו של המאבטח יורם רובין בנסיבות מחמירות. כן הורשע בהליך אחר, בקשירת קשר עם אחיו, חגי עמיר, ועם אדם נוסף לפגוע בתושבי היישובים הערביים ובאנשי המשטרה הפלסטינית באיזור יו"ש לאחר נסיגת צה"ל מאותו איזור. מפאת טיב העבירות שהורשע בהן, ובשל אופי הסיכון הנשקף ממנו, סווג עמיר בבית האסורים כ"אסיר ביטחוני", וסיווג זה הטיל עליו מיגבלות שונות. כן הוחלט להחזיק את עמיר בנפרד מכל האסירים האחרים, ולהתקין מצלמות העוקבות אחריו בתאו יומם וליל. טענותיו של עמיר נגד הגבלות אלו נידחו בבית המשפט. עתירה נוספת שהגיש עמיר נסבה על סירוב המשיב להתיר לפלונים לבקרו בבית האסורים וגם עתירה זו נדחתה. פרט לכך שביהמ"ש הורה לאפשר לעמיר להיפגש עם גב' לריסה טרימאבלר, בין היתר משום שלא הוצג לפניו כל חומר ראיות על פעילותה. במהלך חודש ינואר 2004 פנה עמיר בבקשה כי יותר לו לשאת את לריסה לאשה ולהתייחד עימה. במענה לעתירתו של עמיר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בנושא זה, הודיע המשיב כי החליט לדחות את הבקשה להתייחדות, וכי טרם גיבש עמדתו באשר לבקשת הנישואין. ביום 17.5.04, עובר לדיון על-פה בעתירתו של עמיר, נכנסו ללישכת השופט בר-אופיר ב"כ המדינה ונציג השב"כ ונתנו בידי השופט - במעמד צד אחד - תיק ובו חומר מודיעין חסוי על-אודות עמיר. עקב כך ביקש עמיר כי השופט יפסול עצמו מלדון בעתירה. השופט דחה את בקשת הפסילה, ולאחר-מכן נדרש לעתירה לגופה. במהלך הדיון ביקש בא-כוחו של עמיר כי בית-המשפט יעיין באותו חומר סודי שהשופט עיין בו קודם לכן, והחומר הסודי הועבר שוב לעיונו של השופט. ביום 20.5.04 דחה בית-המשפט את עתירתו של עמיר להתיר לו להתייחד עם לריסה. מכאן שני ההליכים: האחד, ערעור על החלטתו של השופט שלא לפסול עצמו, והאחר, בקשת רשות לערער על החלטתו של בית-המשפט המחוזי לגופה. הערעור בנושא הפסילה והבקשה לרשות ערעור נדחו.
ב. באשר לבקשת הפסילה - נציג שירות הביטחון הגיש לשופט "תיק מודיעין בסיווג סודי ביותר", וביקש כי התיק יוחזר לידיו לאלתר. החלטתו של המשיב שלא להיעתר לבקשת ההתייחדות ייסדה עצמה על הערכת גופי הביטחון כי נשקף מעמיר סיכון לביטחון המדינה, והערכה זו מצידה ביססה עצמה על חומר המודיעין ועל מומחיותם של המעריכים. האם יכול בית המשפט לעיין במידע הסודי במעמד צד אחד? התשובה היא ב"הן מסוייג". בין על-פי הנוהג בבתי המשפט בין על-פי הדין, רשאי היה בית משפט קמא לקבל מידע חסוי במעמד צד אחד. ואולם, בין על-פי הנוהל בין על-פי הדין, אין לעיין בחומר ראיות במעמד צד אחד אלא-אם-כן הסכימו בעלי-הדין לדבר (על-פי הנוהג), או אם נתקיים נוהל קפדני ומדוקדק כמפורט בסעיף 17 לחוק שיחרור על-תנאי ממאסר. בענייננו לא הסכים עמיר - קודם המשפט - כי בית-המשפט יעיין בחומר הראיות הסודי במעמד צד אחד בלבד; ואשר לדין, בניגוד להוראת סעיף 17, בית המשפט לא העמיד כלל את עמיר על בקשת המדינה לעיין בחומר הסודי במעמד צד אחד. לו היה
זה מיפגשו היחיד של השופט עם החומר החסוי, לא היה מנוס מפסילתו של השופט. אלא, שבמהלך המשפט, היה זה בא-כוחו של עמיר שביקש את השופט כי יעיין במעמד צד אחד באותו חומר ראיות שהשופט עיין בו קודם לכן. בנסיבות אלו כל שאירע היה שהשופט עיין באותו חומר (גם) לפני שהותר לעשות כן. על-כן אין עילה לפסילת השופט.
ג. אשר לסירוב לאפשר לעמיר התייחדות - ביהמ"ש קמא יסד החלטתו, בעיקרה, על חוות-דעת השב"כ כי עמיר עלול לסכן את ביטחון המדינה גם מתוך הכלא, וכי היתר להתייחדות יהיה בו כדי להגביר את הסיכון הנשקף ממנו. חרף טיעוניו של עמיר, אין ספק כי יש לסווגו כ"אסיר ביטחוני", באשר המניע לעבירה שעבר - עבירת הרצח - היה מניע לאומני. בבג"ץ 114/86 פ"ד מא (3) 477, (פרשת וייל) נדרש בית המשפט העליון לשאלת זכותו של אדם לקיומם של יחסי-אישות, ותשובתו לשאלה היתה כי זכות זו זכות היא המובנת-מאליה. מעין זכות-יסוד היא, ויש יסוד לטענה כי אותה זכות עלתה במעלת הזכויות להיותה נכללת בכבוד האדם, עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך הזכות לקיום יחסי-אישות, אין היא זכות מוחלטת. ההתייחדות משמעותה מתן אפשרות לבן-הזוג או לבת-הזוג לבוא אל הכלא ולפגוש את האסיר או האסירה בהסתר מעין-רואים. ומתוך שגם פגישה מעין-זו יכולה שתפגע בביטחון, עשויה זכות ההתייחדות להיסוג מפני שיקולי ביטחון. הסיכון הרב הנשקף מעמיר לא פחת מאז ביצע את העבירות שבגינן מרצה הוא עתה את עונשו. אין ספק בסיכון הנשקף מעמיר, והשאלה הנשאלת היא אם בהיתר להתייחדות עם לריסה, יהיה כדי לממש אותו סיכון. לעת ההתייחדות לא יקויים פיקוח על עמיר. יש יסוד אפוא להערכת גורמי הביטחון כי עמיר ינצל לרעה מיפגשים בלתי מפוקחים שיהיו לו, כדי להעביר לחבריו ולנוהים אחריו מסרים ברוחו וברוח המעשים שעשה, בין בתמיכה ובעידוד בין בהכוונה ובתיכנון.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא חשין, טירקל. החלטה - המשנה לנשיא חשין. עו"ד שמואל דוד קספר לעותר, עו"ד שי ניצן למשיב. 7.3.05).

רע"פ 3268/02 - אחמד מזייד קוזלי ואח' נגד מדינת ישראל

*כאשר מתקיים משפט חוזר - ניתן לערער עליו ללא נטילת רשות. *דחיית ערעור על הרשעה ברצח לאחר שקויים משפט חוזר וביהמ"ש החליט לקבל את הודאות הנאשמים ו"דבר מה" המחזק את אמינות ההודאות. *הוכחת "מניע" בעבירת רצח(מחוזי חיפה - ת.פ. 5052/99 - הערעור נדחה).
א. הנער דן (דני) כץ ז"ל נחטף ונרצח, ביום 8.12.1983, סמוך לאחר שיצא מביתו בשכונת דניה שבחיפה. חמשת המערערים הואשמו בביהמ"ש המחוזי בחיפה, בביצוע רצח בכוונה תחילה, בקשירת קשר לביצוע פשע ובחטיפה לשם רצח, הורשעו ודינם נגזר למאסר עולם ועוד עשרים-ושבע שנות מאסר. ביום 9.5.1991 דחה ביהמ"ש העליון את ערעוריהם. ביום 16.2.1999 הורה הנשיא ברק כי בעניינם של המערערים יקוים משפט חוזר, שיתנהל בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב. בפסק-דינו מיום 25.2.2002 חזר בית-המשפט המחוזי והרשיעם בכל העבירות שבהן נמצאו אשמים במשפטם המקורי. המערערים עתרו - כמצוות תקנה 13 לתקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר) - למתן רשות-ערעור על פסק-הדין אשר ניתן במשפטם החוזר. עם זאת טענו, כי עומדת להם זכות ערעור. נפסק כי אכן אינם נדרשים לרשות ערעור. הערעור נדחה.
ב. המערערים כפרו באשמות שבכתב האישום, והתגוננו בטענות אליבי באשר לקורות מעשיהם ביום אירוע הרצח. כן טענו כי הודאותיהם חולצו מהם על-ידי החוקרים באמצעים פסולים. בסיומו של משפט הזוטא קבע בית-המשפט, כי ההודאות שמסרו המערערים במהלך חקירתם נמסרו על-ידם מרצון טוב וחופשי ודינן להתקבל, ובסיומו של המשפט העיקרי קבע בית-המשפט, כי אשמת המערערים הוכחה לפניו מעבר לספק סביר. להודאות שמסרו המערערים בשלב החקירה, שבעיקר עליהן ביסס את הכרעתו, נמצאו לבית-המשפט "דברי-מה" נוספים רבים המחזקים את אמינות ההודאות. בפי הסניגורים, בערעורם
היו השגות רבות על צדקת הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, הן בהחלטתו במשפט הזוטא והן בהכרעתו הסופית. העיון בטענות הסניגורים לא שכנע כי יש מקום להתערב בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי.
ג. הסניגורים טענו גם כי בנסיבות העניין ולנוכח אופי המעשים שבהם הואשמו (חטיפת נער צעיר, רציחתו באכזריות והתעללות מינית בגופתו) היה על התביעה להראות שלמערערים היה מניע לביצוע עבירותיהם. בהקשר זה הטעימו הסניגורים כי חקירת ארבעה מן המערערים על-ידי השב"כ שללה את ההנחה כי לנחקרים היה מניע לאומני לביצוע המעשים. בירור השאלה, אם למערערים היה מניע לביצוע עבירותיהם, חורג מגדר ההכרעה בשאלה אם אשמתם הוכחה. מכל מקום בית-המשפט המחוזי בחן בהכרעת-דינו את שאלת קיומו של מניע. תחילה הבהיר, כי הטענה שלפיה שלל השב"כ את ההנחה בדבר קיומו של מניע לאומני אינה משקפת את המצב לאשורו. כל שקבע השב"כ, היה, כי המערערים "לא השתייכו לאחד מגופי הפח"ע, או התארגנות מקומית או קבוצה לאומנית". מבדיקת הודאות המערערים בחקירה העלה ביהמ"ש, כי המערערים ייחסו את מעורבותם במעשים למניעים לאומניים. די בדברי המערערים בחקירה כדי להעיד עליהם כי ביצעו את מעשיהם בשל מניע לאומני. יש לדחות גם את השגות הסניגורים על קיומם של דברי-מה נוספים, שבכוחם לחזק את אמינות ההודאות. גם דחייתן של טענות האליבי, שעליהן סמכו המערערים את הגנתם, אינה מצריכה התייחסות מפורטת.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, גב' פרוקצ'יה, גרוניס. החלטה - המשנה לנשיא מצא. עוה"ד א. פלדמן, ס. בן נתן ומ. הרט למערערים, עוה"ד גב' נ. בן אור, ר. ויינריב, ר. לוי, ה. כץ וע. קרמני למשיבה. 3.3.05).

רע"ב 1552/05 - מועתז חג'אזי נגד מדינת ישראל

*התנאים הנדרשים ל"הפרדה זוגית" של אסיר בכלא כדי להגן על שלומם של אסירים אחרים ועל אורח החיים התקין בכלא (הבקשה נדחתה).

המבקש הינו אסיר בטחוני, אשר ביום 06.12.00 החל לרצות מאסר בן שש שנים בבית הסוהר אילון, לאחר שהורשע בעבירות הצתה על רקע לאומני. במהלך חודש אוקטובר 2001 תקף המבקש שני סוהרים בזה אחר זה וחתך את פניהם בסכין גילוח. בית המשפט גזר על המבקש בשל מעשים אלה חמש שנות מאסר בפועל, כאשר שנה וחצי מהן חופפות למאסר הראשון. על אירוע החבלה האמור התווסף מקרה אלים בחודש יוני שנת 2002, במהלכו שפך מים חמים על אסיר אחר. בכדי לשמור על אורח החיים התקין בבית הסוהר, ובראש ובראשונה על בטחונם של הסוהרים ושל יתר האסירים, החליטה הנהלת בית הסוהר להעביר את האסיר להפרדה זוגית, מכח סעיפים 19ב ו-19ג לפקודת בתי הסוהר, והאריכה החלטה זו מספר פעמים. משתמה מכסת ההארכות המותרת להנהלת בית הסוהר על פי דין, פנתה זו לבית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר החליט ביום 24.09.03 על הארכת ההפרדה הזוגית למשך 12 חודשים נוספים. בין לבין הועבר המבקש אל בית הסוהר אוהלי קידר, בו הושם בהפרדה זוגית, ונתבקשה שוב הארכה לשנים עשר חודשים. בהחלטתו, קיבל בית המשפט את הבקשה, חרף האפשרות להתמתנות התנהגות האסיר בתנאים שאינם תנאי הפרדה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
התנאים המוקדמים הנדרשים להחלטה על הפרדה הם: הגנה על אינטרס בטחון המדינה, הבטחת בטחון בית הסוהר, הבטחת שלומם של האסיר או האסירים, או שמירה על אורח החיים התקין בבית הסוהר. כמו כן, על ההפרדה להיות מידתית, במובן זה שתהווה מוצא ואמצעי אחרון הננקט כדי להגן על האינטרסים האמורים. ערעור על החלטת בית המשפט בענין של הפרדה ניתן ברשות. משכך, יש לבחון האם נסיבות המקרה מקימות
שאלה משפטית בעלת חשיבות. נמצא, כי בענייננו אין כל שאלה עקרונית, המצדיקה מתן רשות ערעור. מעבר לנדרש, בחינת השיקולים של הרשות לגופם מצביעה על כך שאמצעי ההפרדה שננקטו עד כה היו בלתי נמנעים. העילה להפרדה במקרה זה מתמקדת באירועים האלימים בהם היה מעורב המבקש. בנסיבות אלה, נראה שהפרדה היתה אכן המוצא האחרון שעמד בפני שירות בתי הסוהר. עם זאת, ראוי כי הערכה מחודשת של הרשות המוסמכת בעניינו של המבקש תעניק משקל נאות לגורם הזמן שבו שוהה המבקש בהפרדה על רקע מכלול הנתונים האחרים הצריכים לענין.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. 9.3.05).

בש"פ 1898/05 + 532/05 - מדינת ישראל נגד יחיא טורק

*דחיית בקשה לעיון חוזר במעצר עד תום ההליכים והארכה חמישית של המעצר מעבר ל-9 חדשים בעבירה של רצח (ערר של המשיב על דחיית בקשה לעיון חוזר במעצרו ובקשת המדינה להאריך את המעצר בפעם התשיעית מעבר ל-9 חדשים - הערר נדחה והבקשה להארכת המעצר נתקבלה). נגד המשיב הוגש ביום 20.8.02, לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, כתב אישום, המייחס לו עבירות של רצח, ניסיון לרצח, ועבירה של היזק בחומר נפיץ. עם הגשת כתב האישום, הורה בית-המשפט, בהסכמת המשיב על מעצרו עד תום ההליכים. מאז הוארך המעצר שמונה פעמים בהסכמת המשיב ועתה הוא מתנגד להארכת מעצר תשיעית. הוא אף הגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטה לעצור אותו עד תום ההליכים. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה לעיון חוזר וציין כי על אף שהראיה המרכזית כנגד המשיב הינה הודעותיו במשטרה אשר נפסלו לאחר משפט וזוטא, הרי קיימות עדויות של מספר עדים הקושרים אותו לאירוע הנטען בכתב האישום. על כך עררו של המשיב. מנגד מבקשת המדינה להאריך את מעצרו של המשיב בתשעים ימים נוספים. הערר נדחה ובקשת המדינה להארכת המעצר נתקבלה.
באשר לדחיית הבקשה לעיון חוזר - משקלן של הראיות והפוטנציאל הגלום בהן לביסוס הרשעתו של המשיב, נתון להכרעת בית-המשפט המחוזי הדן בעניינו של המשיב. המדינה הצביעה על קיומן של ראיות אשר יש בהן כדי לענות לדרישת סעיף 21(ב) לחוק המעצרים הדורש קיומן של ראיות לכאורה בשלב המעצר. אשר להארכת המעצר ב-90 יום - לא ניתן להתעלם מהעובדה כי בכל הבקשות הקודמות, הסכים המשיב להארכת מעצרו. לכך יש להוסיף כי מדובר בעבירה חמורה, המקימה חזקת מסוכנות. מסוכנות זו של המשיב שרירה וקיימת, במיוחד לנוכח הסכסוך שבינו לבין אחיו אשר טרם בא לקיצו, בנוסף לסכסוך הדמים בין משפחת המשיב למשפחה נוספת בעיר מגוריו יפו. סכנות כאלה לא ניתן להפיג על-ידי הגבלת תנועותיו של המשיב, או על-ידי שחרורו לחלופת מעצר ואף לא על ידי חיובו בערבויות כספיות. על כן אין מקום לשחרר את המשיב לחלופת מעצר.

(בפני: השופט ג'ובראן. עוה"ד מנחם מזרחי ושאול כהן למבקשת, עוה"ד אבי כהן וגב' מיכל בכר למשיב. 9.3.05).

בע"מ 1224/05 - מחאמיד מחמוד מפדי נגד חאלד מופדי ג'עס

*כאשר ביהמ"ש לענייני משפחה דן בסכסוך משפחתי, הוא רשאי לסטות מסדרי הדין הרגילים, אך זאת במסגרת סדרי הדין הכלליים ומבלי לפגוע בזכויותיו של אחד מבעלי הדין ע"י מתן החלטה במעמד צד אחד (הבקשה נדחתה).

המבקש והמשיב, שני אחים, הינם בעלים במשותף של בית בכפר זלפה. בין האחים פרץ סכסוך בנוגע לשימוש במבנה. לאחר הליכים משפטיים שונים הוציא ביהמ"ש לענייני משפחה צו מניעה זמני במעמד צד אחד נגד המשיב. בערעור, ברשות, לביהמ"ש המחוזי, נפסק כי "מאחר וההחלטה, שלכאורה, פוגעת בזכויותיו
של המערער, [המשיב] ניתנה במעמד צד אחד וללא שנשמעו טענתו וגירסתו... מן הראוי שהצו יבוטל והבקשה למתן צו מניעה תשמע מתחילתה, בנוכחות שני הצדדים". טענתו המרכזית של המבקש מתבססת על סעיף 8(א) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, לפיו: "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין... ינהג ביהמ"ש בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק", ועל כן לדעתו, רשאי היה ביהמ"ש לענייני משפחה לדון בבקשה לצו מניעה זמני כפי שעשה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
גם אם רשאי בית המשפט לענייני משפחה, על פי דין, לסטות מסדרי הדין הרגילים "בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק", יעשה הדבר במשורה. דרך המלך בה על בית המשפט לענייני משפחה לילך ככלל היא הדרך של תקנות סדר הדין האזרחי. אכן, ניתן שיקול דעת לביהמ"ש לענייני משפחה לסטות מדיני הראיות ומתקנות סדר הדין. עם זאת, שיקול הדעת ניתן במסגרת תקנות סדרי הדין הכלליות. אם מצא בית המשפט לענייני משפחה שסטייה מהתקנות תתרום לעשיית משפט צדק, רשאי הוא לפעול בהתאם לכך, אך במקרה זה, עליו לעשות כן על פי סיבה וטעם. משקבע בית המשפט המחוזי כי ההחלטה במקרה דנן פגעה, לכאורה, בזכויותיו של המשיב, אין מקום להתערב בפסיקתו, בוודאי כאשר המדובר בבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי.

(בפני: השופט רובינשטיין. 3.3.05).

ע.פ. 2037/05 - ידין מכנס נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר (בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר - הבקשה נדחתה).

המתלוננת היתה בת 8 שנים כאשר התייתמה ב-1982 מאביה ומאימה. אביה שהותיר לה את כל רכושו, בשווי של כ-4.5 מליון דולרים, מינה בצוואתו את המערער, עורך דין, לשמש כמנהל עזבון לטובת המתלוננת עד הגיעה לבגירות. עד 1995 שימש המערער מנהל עזבון. מ-1995 עד 2002 המשיך להחזיק ברכוש המתלוננת בנאמנות מכח צו בית המשפט. החל בשנת 1995 ועד שנת 2002 מעל המערער בכספי הנאמנות, ומשך מחשבון הנאמנות סכום כולל של כ-11.5 מליון ש"ח (בערכי קרן). ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב גזר את עונשו ל-7 שנות מאסר לריצוי בפועל. לאחר מתן גזר הדין, דחה ביהמ"ש את בקשת המערער לעכב את תחילת מאסרו, ונתן לו שהות קצרה לצורך התארגנות. המערער מבקש בשלב זה לעכב את תחילת מאסרו לחודש ימים לצורך הכנת הערעור, והוא הבהיר כי לכשיגיש את נימוקי הערעור המפורטים, בדעתו לבקש עיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור גופו. לדעתו יתרשם ביהמ"ש מנימוקי הערעור כי יש לו סיכויים טובים בערעור. הבקשה נדחתה.
עיכוב ביצועו של עונש מאסר נועד למצבים בהם מתקיימים תנאים מיוחדים הגוברים, במקרה נתון, בחשיבותם ובמשקלם על האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של הענישה. המערער מתמקד בטענה כי נחוץ לו מירווח זמן לצורך הכנת הערעור. טעם זה לעיכוב ביצוע מאסר אינו נראה כלל ועיקר. הערכת סיכויי הערעור אינה מצריכה בהכרח הצגת נימוקי ערעור מפורטים. העקרון כי יש להתחיל בריצוי מאסר עם מתן גזר הדין מניח באורח מובנה כי הדבר מתרחש בטרם היה סיפק בידי הנאשם להגיש את הודעת ערעורו, וכי לצורך בקשת עיכוב ביצוע המאסר, סיכויי הערעור נדונים לרוב בטרם הוגשה הודעת ערעור כתובה ובלא נימוקים ערוכים. בכלל זה מובנית גם ההנחה כי נאשם המתחיל בריצוי מאסרו עם מתן גזר הדין יוכל לעשות את הנדרש לצורך הכנת ערעורו גם מבין כתלי הכלא.