תקציר סביר כרך ס"ה חוברת 16

עע"מ 10811/04 - מוחמד עבדאללה סורחי ואח' נגד משרד הפנים

*דחיית בקשה לקבלת מעמד של תושבי קבע בישראל, כאשר המבקשים התפקדו בשנת 67 ביישוב שמחוץ לתחום המוניציפלי של ירושלים. *סדרי הדיון והראיות בביהמ"ש המחוזי בדונו בעתירות מינהליות(מחוזי (לעניינים מינהליים) י-ם - עת"מ 368/04 - הערעור נדחה).
א. המערערים הינם בני משפחה, המתגוררים ביישוב סוואחרה, אשר בחלקו נמצא בתחום המוניציפלי של עיריית ירושלים, ובחלקו מחוץ לתחום זה. ביתם הנוכחי של המערערים ממוקם באזור הנמצא במסגרת התחום המוניציפלי של עיריית ירושלים. לדברי המערערים, הם החלו להתגורר באזור עוד בשנת 1964, עובר למועד הקובע לצורך קבלת רישיון לישיבת קבע בשטח מדינת ישראל, הוא מועד עריכת מפקד האוכלוסין במזרח ירושלים בשנת 1967 (להלן - המועד הקובע). ברם, המערערים לא השתתפו במפקד זה, אלא במפקד האוכלוסין שנערך באותה שנה באזור בית לחם, כתושבי היישוב אל-חרדאן, הנמצא מחוץ לתחום המוניציפלי של ירושלים. משכך, קיבלו תעודות זהות הניתנות לתושבי השטחים. המערערים פנו למשיב בשנים 1985, 1995, 1999 ו-2003, בטענה כי התגוררו בתחום עיריית ירושלים מאז שנת 1964, ועל כן הם זכאים לקבל מעמד של תושבי קבע. משנדחו פניותיהם עתרו לביהמ"ש לעניינים מינהליים. ביהמ"ש דחה את העתירה, ופסק כי התשתית הראייתית שעמדה בפני המשיב מבססת כראוי את מסקנותיו, כי המערערים לא הוכיחו מגורים בתחום השיפוט של ירושלים במועד הקובע. הערעור נדחה.
ב. המחלוקת בערעור זה הנה עובדתית גרידא, ומתמצית בשאלת מיקומם של המערערים במועד הקובע. ניתן להניח לטובת המערערים, ומבלי להכריע בכך, כי הבית בו הם מתגוררים כיום, הנמצא בתחום המוניציפלי של ירושלים, היה קיים גם בשנת 1967, כפי שהם טוענים. אולם הנחה זו אינה מבססת את טענתם כי באותה תקופה הם התגוררו בבית זה. אדרבא, מחומר הראיות שהיה בפני המשיב עולה כי עד שנת 1983 מרכז חייהם היה באזור בית לחם.
ג. המערערים טוענים כי ביהמ"ש המחוזי, בשבתו כבימ"ש לעניינים מינהליים, צריך לערוך בירור עובדתי-ראייתי בשאלה שבמחלוקת טרם נקיטת עמדה. כך, משום שלמעשה מדובר בערכאה השיפוטית הראשונה הדנה בעניין, ולא בערכאה ערעורית. פועל יוצא מכך הוא חובתה לקבוע ממצאים ועובדות, ולא להסתמך על קביעותיה של הרשות המינהלית, מבלי שאלה ייבחנו באופן עצמאי על-ידי ביהמ"ש. טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש לעניינים מינהליים דן, בעיקר, בשלושה הליכים: עתירה מינהלית, ערעור מינהלי ותובענה מינהלית. מדובר בהליכים נפרדים, הנבדלים זה מזה הן במהותם, בהיותם מוקדשים לעניינים שונים, והן בצורתם, בהיותם שונים זה מזה מבחינת סדרי הדין הנהוגים בכל אחד מהם. במקרה שלפנינו מדובר בעתירה מינהלית. מהותה של זו, מבחינה תוכנית וצורנית, דומה לעתירות המוגשות לבג"ץ. עובר לחקיקת החוק, החלטות מכוח חוק הכניסה לישראל, שעניינן ברשיונות לישיבת קבע, נדונו בבג"ץ. תכליתו של ביהמ"ש לעניינים מינהליים לא היתה הקמה של ערכאה דיונית שתפקידה לקבוע ממצאים עובדתיים בסכסוכים בין הפרט לרשות המינהלית. מטרתו היתה "להסמיך... את ביהמ"ש המחוזי... לדון בעניינים מינהליים הנדונים בביהמ"ש העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק". נקבע כי הדיון יתנהל "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן ביהמ"ש העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק בשינויים המחוייבים". על כן, גם סדרי הדיון והראיות שבפני ביהמ"ש המינהלי הנם דומים לאלה הנהוגים בבג"ץ, וברגיל יתמצו ההליכים בהגשת תצהירים מבלי לשמוע עדים וניהול הליכי חקירה שכנגד. אכן, תקנה 15 לתקנות
מאפשרת, עקרונית, לבקשת בעל דין או ביוזמת ביהמ"ש, שמיעת עדויות וראיות בהליך של עתירה מינהלית. המערערים לא הצביעו על סיבה המצדיקה סטייה מהכלל הרגיל לפיו אין שומעים עדויות וראיות בעתירות מינהליות. התוצאה היא כי דין הערעור להידחות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' חיות, עדיאל. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד גיאת נאסר למערערים, עו"ד גב' רננה קידר למשיב. 17.3.05).

ע.פ. 5004/04 - גנדי ליפבסקי נגד מדינת ישראל

*דיות הראיות לצורך הרשעה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, תוך זיכוי מעבירה של הריגה בשל היעדר היסוד הנפשי הנדרש לכך וחומרת העונש(מחוזי חיפה - 251/03 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. גופתה של אלכסנדרה פרוקוייב נתגלתה ביום 12.5.03 בדירה בה היא התגוררה עם בן זוגה, המערער, תקופה של כ -9 שנים. היה להם ילד משותף שנולד בשנת 2001. למנוחה היתה בת מנישואים קודמים. בכתב האישום שהוגש נגד המערער נטען כי במהלך חמשת הימים שקדמו למציאת גופתה של המנוחה היכה אותה המערער בכל חלקי גופה וגרם לשברים במספר צלעות של המערערת וכן ליותר מ- 80 שטפי דם. מצבה הרפואי הורע כתוצאה ממחלת סוכרת ממנה סבלה. המערער ידע על דבר המחלה ולא דאג להגיש לה עזרה רפואית. פטירתה של המנוחה נגרמה כתוצאה מסיבוך ביוכימי של עלייה חדה ברמת הסוכר בדם. בהקשר זה יוחסו למערער עבירות של הריגה וחבלה בכוונה מחמירה. באישום נוסף נטען כי המערער היכה את המנוחה בהזדמנויות שונות בין השנים 1992 ל - 2003 וגרם לה חבלות חמורות. המערער כפר בכל שנטען כנגדו. בכל הנוגע לאישום הראשון קבע בימ"ש קמא, כי מותה של המנוחה נגרם כתוצאה מהמכות שהיכה אותה המערער, אף על פי כן זוכה המערער מעבירה של הריגה הואיל ולא הוכח היסוד הנפשי הנדרש לעניין עבירה זו, והורשע בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. בכל הנוגע למעשי אלימות כלפי המנוחה במהלך השנים, העידו בתה של המנוחה וחברות של המנוחה שסיפרו על כך ששמעו ממנה כי המערער היכה אותה בהזדמנויות שונות. ביהמ"ש המחוזי מצא לנכון להסתמך על עדויות שמיעה באשר למכות, לאור סעיף 10(2) לפקודת הראיות, וקבע כי המנוחה סבלה מאלימות מתמשכת במשך חייה המשותפים עם המערער. ביהמ"ש גזר למערער מאסר של 12 שנה בפועל ו - 3 שנים על תנאי הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר להרשעה - בפני ביהמ"ש באו ראיות מספיקות לצורך ההרשעה. באשר לחומרת העונש - המערער הפליא את מכותיו במנוחה פעמים רבות ושונות במהלך חייהם המשותפים. בשתי הזדמנויות שונות גרמה נחת זרועו לשברים בצלעות והיא אף אושפזה בבית חולים. המצב האמור אף הביא לכך שבתה של המנוחה עזבה את המעון המשותף הואיל ולא היתה יכולה לסבול עוד את התעללותו של המערער במנוחה. התופעה של הכאת בת זוג הינה רעה חברתית קשה. יש לנקוט אמצעים תקיפים, קשים ונחרצים נגד אלה המכים את בנות זוגם. מעשיו החמורים של המערער, שנמשכו לאורך שנים לא מעטות, מצדיקים ענישה מחמירה, כפי שנקט ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: א. לוי, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופט גרוניס. עו"ד ב. קנדלפת למערער, עו"ד ע. חולתה למשיב. 2.3.05).

ע.א. 8142/04 - יריב מלימובקה נגד שר הבריאות

*השעיית רופא עקב רשלנות חמורה במילוי תפקידו כרופא ומידת ההשעייה(ערעור על השעיית רופא - הערעור נדחה).

א. נגד המערער, רופא כירורג, הוגשו למשיב מספר קובלנות אשר ייחסו לו התנהגות שאינה הולמת רופא וגילוי חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידיו כרופא. שתי קובלנות עניינן טיפול שנתן המערער למנוח משה זילברנגל ולמנוח רון ארטו.
זילברנגל פנה למערער בבקשה כי יסיר "נגע" מזרועו הימנית. המערער הסיר את הנגע והשליכו לאשפה, מבלי לשלוח את הממצא לבדיקה פתולוגית. מספר חודשים לאחר מכן נותח זילברנגל, ונמצא גידול ממאיר בבית השחי, שאובחן כמלנומה. זמן קצר לאחר מכן נפטר. אירוע דומה אירע במקרה של ארטו. קובלנה אחרת עניינה טיפול במטופלת ענת אריאלי. זו פנתה למערער כשהיא מתלוננת על כאבים בבטנה, והלה שלח אותה לביצוע צילומים, לא ביצע בה בדיקה נוספת, התייחס בזלזול לטענותיה, ורשם לה תרופה מסוג "פרדניזון". משלא פסקו הכאבים, הגיעה לבית החולים שם אובחן אצלה זיהום חריף בבטנה. קובלנה נוספת הוגשה נגד המערער בגין שימושו בתרופה הידועה כ- .D.T.A.E נטען כי המערער ייבא את התרופה, המיועדת לטיפול בהרעלת מתכות, והשתמש בה שלא לפי ההתוויה כאשר נתן אותה לחולים הסובלים ממחלות לב ומטרשת עורקים. קובלנה נוספת עניינה במתן עדות מטעה בבימ"ש, שהמערער נתן בתביעת דיבה שהגיש כנגד "ידיעות אחרונות". קובלנה אחרונה עניינה ניהול לקוי של הרשומות הרפואיות במרפאת המערער. הוועדה שדנה בקובלנות קבעה כי מעשיו של המערער מצביעים על חוסר יכולת רפואית מקצועית ומהווים התנהגות שאינה הולמת רופא מורשה, ועל כן היה מקום לשלול את רישיונו לצמיתות, אולם בהתחשב בגילו של המערער (68) ובהתמשכות ההליכים בעניינו, החליטה להמליץ על התליית רישיונו של המערער לחמש שנים, והמלצתה נתקבלה. הערעור נדחה.
ב. המערער, טוען כי רמת ההוכחה הנדרשת בהליכים משמעתיים הנה רמת ההוכחה בפלילים, ולטענתו לא היתה במקרהו הוכחה זו. לעניין זה קיימות דעות שונות, ואין צורך להכריע ביניהן, שכן מחומר הראיות שהיה בפני הוועדה, ניתן לקבוע, כי אחריותו של המערער בכל אחת מהקובלנות הוכחה מעבר לכל ספק סביר כנדרש בדין הפלילי. התערבות בממצאי ועדה לפי סעיף 44 לפקודת הרופאים, תיעשה רק אם יתברר כי הוועדה שגתה שגיאה חמורה ועקרונית בקביעתה, או שהממצאים אינם מעוגנים בחומר הראיות. אין זה המקרה שלפנינו.
ג. גם לגופם של דברים, דין טענות המערער להידחות. העדויות שנמסרו בפרשות זילברנגל, ארטו ואריאלי נמצאו מהימנות על הוועדה. בעניין השימוש ב- D.T.A.Eהתרופה מיועדת למקרים של הרעלת מתכות, ולא למקרים של מחלות לב וכלי דם. שימוש בניגוד להתוויה זו נוגד את האמור בתקנה 3(א) לתקנות הרוקחים, שהיתה בתוקף בזמן שהמערער השתמש בה. מכאן שדין טענת המערער בעניין זה להידחות אף היא. טענת ההגנה המרכזית של המערער היתה כי מדובר בפרקטיקה נוהגת, לפיה מקובל להשתמש בתרופות בניגוד להתוויה הרשומה. טענה זו הופרכה בדיונים בוועדה על-ידי הרופאים שהעידו בפניה. לא זו אף זו, הטיפולים שנתן המערער, כירורג בהכשרתו, נועדו ליתן מזור לחולי לב וכלי דם. אין מדובר בהליך כירורגי. אין גם ממש בטענת המערער כי ניהל רישומים רפואיים כנדרש. אכן, יתכן כי קיימת כיום הקפדה יתרה על רישומים נאותים, וכי רמה זו גבוהה משהיתה בעבר. גם אם נניח כך, אין לומר כי לא חלה כל חובה לנהל רישומים נאותים, אף בשנים בהן התרחשו האירועים נשוא הקובלנות. הרופאים שבדקו את רישומי המערער, התרשמו כי מדובר ברישומים לקויים באורח קיצוני, החסרים פרטים רבים בצורה שאינה מאפשרת קבלת תמונה סבירה אודות מצב החולה.
ד. אשר לטענה נגד על חומרת העונש - עונשו של המערער אינו חמור כלל ועיקר, בהתחשב במעשים אשר ביצע המהווים התנהגות שאינה הולמת רופא מורשה. המערער פעל בניגוד לעקרונות המנחים בתחום העיסוק ברפואה, בין שמדובר בכבוד המקצוע,
בין שעניינם ביחסים שבין רופא וחולה וכן יתר כללים אתיים ואחרים המעצבים ערכים ותפיסות שראוי כי יחולו במקצוע הרפואה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, רובינשטיין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד רם מודן ודב חנין למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 17.3.05).

עע"ם 8340/04 - מורדן שירותי גבייה בע"מ נגד איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות ואח'

*הכללת רכיב המע"מ בהצעות של המשתתפים במכרז. *סבירות רישום כעוסק מורשה באילת לצורך פטור ממע"מ וההתייחסות לכך בהצעות שהוגשו במכרז. *פסילת הצעה במכרז בשל תוספת הסתייגויות לתנאי המכרז(מחוזי ב"ש - עת"מ 296/04 - הערעור נדחה).
א. המשיב פרסם מכרז למתן שירותי גבייה, בו השתתפו המערערת, וכן המשיבה 2 (להלן - המשיבה). המשתתפים במכרז נדרשו להציע אחוז עמלה קבוע שישולם להם מסכומי הגבייה. כמו-כן נקבע כי לסכום העמלה יתווסף מס ערך מוסף (להלן - מע"מ). הצעתה של המערערת כללה ארבע חלופות, אשר רק באחת מהן ננקב אחוז עמלה קבוע בשיעור של %8. המערערת גם ציינה בהצעתה כי בהיותה עוסק מורשה הרשום באילת, אין לצרף מע"מ לאחוז העמלה שייגבה. בנוסף, הסתייגה המערערת משניים מתנאי המכרז. בהצעתה של המשיבה ננקב אחוז עמלה קבוע, בשיעור של %7.7, ולצדו נאמר כי "לסכום המצויין יתווסף מע"מ כחוק". ועדת המכרזים החליטה לבקש מהמשיבה הבהרה בנוגע לשיעור המע"מ, ובתשובתה ציינה כי אם תזכה במכרז, היא מתחייבת לפתוח תיק עוסק מורשה באילת ועל כן לא ייגבה על ידה מע"מ. בעקבות כך החליטה ועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה שהיא הנה ההצעה הזולה ביותר. המערערת, עתרה לביהמ"ש וטענה כי הצעתה היא ההצעה הזולה ביותר, שכן להצעת המשיבה יש להוסיף מע"מ בשיעור של %17. לטענת המערערת, הליך ההבהרה אשר קויים עם המשיבה היה בגדר ניהול משא-ומתן פסול וגם מטעם זה יש לפסול את הצעת המשיבה. בתשובתם לעתירה, טענו המשיבים כי לאור ההבהרה לפיה אין להוסיף מע"מ לשיעור העמלה אשר ייגבה על ידי המשיבה, הצעת המשיבה היא ההצעה היותר זולה. המשיבים טענו גם כי המערערת לא עמדה בתנאי המכרז שכן הגישה הצעות חלופיות הנוגדות את תנאי המכרז וכן הסתייגה משני סעיפים מתנאי המכרז. ביהמ"ש קיבל את טענתה העיקרית של המערערת שאת זכאות המשיבה לפטור ממע"מ היה על ועדת המכרזים לבחון למועד הגשת ההצעה למכרז. לפיכך, הצעת המערערת היתה ההצעה הזולה ביותר. מאידך, נדחתה טענתה של המערערת, לפיה מתן ההבהרה היה בגדר משא ומתן פסול. נקבע כי מדובר בהליך הבהרה מותר. ביהמ"ש דחה את עתירת המערערת מן הטעם כי בהצעתה נכללו ארבע חלופות אשר רק אחת מהן תואמת את תנאי המכרז. הערעור נדחה.
ב. ההתעלמות מרכיב המע"מ נוגדת את התכלית העיקרית העומדת ביסודה של שיטת המכרזים כולה, להשיג את ההצעה הטובה ביותר. המשיבים טוענים כי אין להביא בחשבון במסגרת השוואת המחירים את רכיב המע"מ, שכן בכך תיווצר הפלייה פסולה בין מציע שהוא תושב אילת, אשר זכאי ליהנות מהפטור, לבין מציע שאינו תושב אילת. טענה זו אין לקבל. עצם העובדה שמתחרה אחד נהנה מיתרון עקב הטבה שניתנה כדין, אינה מקימה עילה לשלול את זכותו להתחרות באחרים, שלהם לא הוקנתה זכות כאמור. מאידך, נצדק טענת האפלייה, אם ייקבע כי על המציע להיות זכאי לפטור ממע"מ, כבר בעת הגשת ההצעות למכרז. נקודת הזמן בה יש לבחון את החבות במע"מ הנה יום התשלום בלבד. בנסיבות אלו, צדקה ועדת המכרזים כאשר בחנה קודם לבחירת ההצעה הזוכה, אם העמלה שתשתלם למציע זה או אחר, תחוב, בעת ביצוע התשלום, במע"מ. אבן הבוחן לענייננו, הינו סבירות הצפי כי המשיבה תזכה להירשם כעוסקת באילת הפטורה ממע"מ. הליכי הרישום הנם הליכים פורמאליים, וכל חבר בני אדם
העומד בתנאי הרישום (ניהול עסק באילת, הגשת טפסי רישום והצגת ייפוי כוח לתושב אילת), רשאי להירשם כעוסק. בנסיבות אלו, ולאור התחייבותה של המשיבה, כי תירשם כעוסקת באילת, ועדת המכרזים רשאית היתה להתייחס להצעת המשיבה, כאל הצעה שלא תחייב אותה בתשלום מע"מ.
ג. מכל מקום, גם אילו הצעתה של המערערת היתה ההצעה הזולה ביותר, לא היה מקום לקבל את הערעור. זאת, משום שבהצעת המערערת נפל פגם בשל הסתייגותה משניים מתנאי המכרז. הסתייגות זו מתנאי המכרז, פוגעת בשוויון בין המתחרים ומעניקה למערערת יתרון בלתי הוגן על פני המשיבה. הגשת הצעה ובה הסתייגות או שינוי מהותי מתנאי המכרז הנה הצעה פסולה.
ד. אשר לטענת המערערת, כי משנפסלה הצעתה נותרה הצעת המשיבה הצעה יחידה שאין לקבלה שלא מטעמים מיוחדים - טענה זו יש לדחות. ראשית, משום שהטענה לא הועלתה על ידי המערערת בכתב הערעור והיא נזכרה לראשונה, גם זאת בדרך אגב, בסיכומיה; שנית, ועיקר, ההלכה היא כי באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים, יש לקבלה למרות היותה הצעה יחידה.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' נאור, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. עוה"ד אסד אשקר וגב' מרים ברטהולץ למערערת, עוה"ד גב' שירלי אוסטפלד-אביטל, עודד מהצרי ודוד ביתן למשיבים. 11.4.05).

ע.א. 9656/03 - עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל ואח' נגד ד"ר זינגר יהורם ואח'

חיוב בפיצויים עקב רשלנות רפואית ושיעורם. הוכחת הקשר הסיבתי בין הרשלנות הרפואית לבין הנזק שנגרם(מחוזי י-ם - ת.א. 1483/99 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המנוחה ברטה מרציאנו (להלן: המנוחה), ילידת 1947, נפטרה ביום 16.2.97 כתוצאה ממחלת סרטן המעי הגס. המערערים תבעו פיצויים בטענה כי הטיפול שניתן למנוחה על ידי רופאיה ועובדיה של הנתבעת מס' 4 (קופת חולים) ובהם המשיבים 1-2 שהם רופאי משפחה, לקה ברשלנות. לדידם, צריך היה לבצע למנות בדיקת קולונוסקופיה, אשר יכולה היתה לזהות את סרטן המעי הגס מבעוד מועד, ומשלא עשו כן, חטאו במחדל. המשיבים טענו כי ערכו למנוחה את כל הבדיקות שהתחייבו מתלונותיה, אשר התמקדו (לפחות עד יוני 1996) בכאבים באזור הבטן העליונה הימנית ואף נמצא לשיטתם מקור להן. עוד טענו כי גם אילו נערכה למנוחה בדיקת קולונוסקופיה, לא ניתן היה לאתר קיומו של תהליך סרטני, ומכל מקום - בהתחשב בסוג הסרטן האלים שבו מדובר - לא היו סיכויים לריפוי המנוחה, או שסיכוייה היו נמוכים ביותר. בית המשפט קבע, כי היתה התרשלות, שכן, האפשרות שמדובר בתהליך סרטני במעי הגס לא היתה רחוקה במכלול הנסיבות: המנוחה היתה בת קרוב ל-50, ממוצא אירופי, וסרטן המעי הגס שכיח במיוחד אצל יוצאי אירופה, והוא המצוי ביותר מבין הגידולים בחלל הבטן. את בדיקת הקולונוסקופיה אין קושי מיוחד לבצע והיא גם אינה יקרה במיוחד, והריהי בדיקה המוצעת לציבור במסגרת רפואה מונעת. באשר לקיום קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות המשיבים לבין הנזק - ביהמ"ש לא קיבל את טענת המשיבים כי בדיקת המעי הגס לא היתה מגלה גידול. על כן קיבל את התביעה נגד המשיבים במישור האחריות, דחה את התביעה נגד המשיב 1 שכן הוא החל לטפל במנוחה כחודש לפני אשפוזה בבית החולים וגילוי מצבה לאשורו, וסביר שבשלב טיפולו לא היה אבחון מוקדם יותר של המחלה משנה את מצב הדברים. באשר לפיצויים שיש לחייב את המשיבים האחרים סבר ביהמ"ש שהמנוחה יכלה להוסיף לחיות עוד שנה שנתיים
אילו אובחנה מחלתה בתחילת 1996, ונקבע שיש לפצות את התובעים בעיקר בנזק לא ממוני, ה"בולע" את ראשי הנזק האחרים. נוכח האמור, קבע פיצוי של 175,000 ש"ח בגין קיצור תוחלת חיים ואבדן הנאות חיים; 30,000 ש"ח בגין כאב וסבל; 15,000 ש"ח בגין הפסד השתכרות של בעלה של המנוחה; 5,000 ש"ח בגין ביטול מסיבת בר מצווה של הבן, שעמדה להיערך ביום שלאחר פטירת האם; 5,000 ש"ח בגין הוצאות קבורה. הערעורים נדחו.
ב. רופא חב למטופל חובת זהירות מושגית - זהו כלל גדול ביחסי רופא-חולה. במקרה דנא חלה גם חובת זהירות קונקרטית. היה מקום לצפות קיומו של סיכון. ככל שהופרה חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי המטופל, קמה אחריות ברשלנות. תמונת תלונות בדבר כאבי בטן, באזורים שונים בבטן, לא רק בבטן העליונה, לאורך תקופה, למצער מקיץ 1995, ואי ההצלחה באבחון, צריכה היתה להביא למסקנה שמתחייבת בדיקת קולונוסקופיה.
ג. אשר לשאלת הקשר הסיבתי, קרי האם אילו נערכה הבדיקה היה הדבר מביא לגילוי הגידול במועד מוקדם יותר ולהארכת תוחלת החיים - הקשר הסיבתי הוכח מדבריהם של המומחים משני הצדדים באשר לאפשרות שבדיקת הקולונוסקופיה היתה מסייעת לאבחון, על המשתמע בהקשר לטיפול. ואולם, גם לשיטת מי שיסבור כי נותרו סימני שאלה באשר לקשר הסיבתי, הרי אי עריכתה של בדיקת הקולונוסקופיה גרמה למערערים נזק ראייתי אשר יש בו כדי להביא להפיכת נטל השכנוע בהקשר זה, ואם נהפך הנטל, לא יוכל להיות ספק שהמשיבים לא הוכיחו כי אין קשר סיבתי בין רשלנותם לתוצאה הטרגית.
ד. באשר לשיעור הפיצויים - המבחן הבסיסי לנושא הוא בשניים: אורך תקופת החיים שאבדה ואיכותם הצפויה, ומובן כי אלה אינם ניתנים לקביעה מדויקת. בית המשפט העדיף את עמדת המשיבים, כי אף אילו היה הגילוי מוקדם, היו סיכויי ההחלמה נמוכים יחסית, קרי כ-%10 של שרידות לחמש שנים. אין מקום להתערבות בהערכתו זו. במישור הקונקרטי, של גובה הפיצוי בהקשר זה, הסכום של 175,000 ש"ח שקבע בית המשפט אינו מצדיק התערבות. אשר לפיצוי בגין כאב וסבל - יש לראות את תקופת הכאב והסבל כמתחילה במועד המוקדם שבו ניתן היה לאבחן את המחלה, אילו נערכה בדיקת הקולונוסקופיה. אין לקבוע כאב וסבל לתקופה שקדמה לכך. השוואת מה שנפסק במקרה דנן, לנפסק במקרים אחרים - אינה מגלה את הסכום של 30,000 ש"ח כחריג. אשר לדרישת המערערים לפיצויים ענשיים - החלטה על פיצויים עונשיים בתיק אזרחי היא עניין חריג, במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה. התיק שלפנינו הוא פרשה עצובה, שנקבעה בה בצדק רשלנות, אך אין הוא נכלל בקטגוריה של פיצויים עונשיים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גרוניס, רובינשטיין. החלטה - השופט רובינשטיין. עוה"ד יראון פסטינגר ומנשה קוגוט למערערים, עוה"ד יעקב אבימור וגב' שירה מאק למשיבים. 11.4.05).

ע.א. 3811/04 - כלל חברה לביטוח בע"מ נגד רות דוידיאן ואח'

*שיעור הפיצויים עקב הפסד השתכרות בתאונת דרכים, כאשר מדובר בעבודה במשק חקלאי פרטי(מחוזי ב"ש - ת.א. 3265/98 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה נפגעה בתאונת-דרכים בעת שנהגה ברכב שהשימוש בו היה מבוטח בידי המערערת. עימה יחד נסעו ברכב בעלה, המשיב 2, ובנה, המשיב 3. השלושה נפגעו בתאונה ובית-המשפט המחוזי אמד את נזקיהם. הערעור מופנה כנגד פסק-הדין ככל שהוא מתייחס לנזקיה של המשיבה. למשיבה ובעלה משק חקלאי אותו הם עיבדו יחד קודם לתאונה. בית-המשפט קבע כי כתוצאה מהתאונה נגרמה למשיבה נכות בשיעור כ-39 אחוז לצמיתות, והעריך כי שיעור הפגיעה התפקודית של המשיבה הוא כשיעור
נכותה הרפואית. את בסיס השכר המשמש לחישוב הפסדיה שם בית-המשפט כשיעור השכר הממוצע במשק. הערעור נתקבל.
ב. ראשית, בית-המשפט המחוזי נמנע מלנכות מס מסכום ההשתכרות המשוער והמשוערך; שנית, וקשה יותר, עצם הבחירה בשיעור השכר הממוצע במשק כבסיס לחישוב הפסדי ההשתכרות. המשיבה עבדה ברוב תקופת בגרותה במשק החקלאי המשותף לה ולבעלה, היא עזרה לבעלה בעבודות החקלאות ואף עבדה כעקרת-בית. במשך תקופה קצרה היא עבדה בשכר מועט ביותר כמטפלת בית. קשה לאמוד את הכנסתה של המשיבה קודם לתאונה, כשם שקשה לעמוד על הכנסתה לאחר התאונה. שכן, כלשונו של בית-המשפט המחוזי "לא היתה לה הכנסה ספציפית שניתן לבחון אותה, משום שהכנסתה נבלעה בהכנסות המשק החקלאי". כיוון שכך, קיימת השלכה על נזקי המשיבה מקביעותיו של בית-המשפט קמא באשר להפסדי הבעל, בכל הנוגע להכנסות המשק החקלאי. בעניינו של הבעל קבע בית-המשפט שלאחר התאונה גדל היקף פעולתו של המשק החקלאי, ונוספו למשק מכסות חלב בשיעור ניכר. משלא באו הפסדים למשק, ממילא לא ניתן היה לפסוק כי היתה פגיעה בהכנסותיה של המשיבה, ככל שהן מתקבלות מן המשק החקלאי. מאידך גיסא, ניתן אולי ללמוד מתוך פסק-הדין, כי בית-המשפט הביא בחשבון הפיצויים שנפסקו למשיבה את מחיר שירותיה הכלכליים ככל שהם באו לידי ביטוי בעבודתה המאומצת במשק ביתה שבאה להוסיף על עבודתה במשק החקלאי. דמי נזק אלה יש להעריך בשיעור המקובל, שאינו מגיע לשיעור האומדן שהציע בית-המשפט. חישוב מיטיב עם המשיבה יעמיד את ההפסדים בעתיד על מחצית מן הסכום שנפסק, ואת הפסדי ההשתכרות בעבר, המביאים בחשבון גם את הצורך ב"עזרת הזולת" (שמבטא ראש נזק זה) והעובדה שהמדובר בנזק שכבר התגבש, על שלושה רבעים מן הסכום שנפסק.
ג. גם לפסיקת הפיצויים בגין הפסדי הפנסיה לא היה בסיס בחומר הראיות. מכל מקום, לא בסכום ששימש את החישוב בראש נזק זה. לא הוכח כי המשיבה חסכה מפרי עמלה להבטחת פנסיה ואפילו היתה המשיבה מתחילה לחסוך לקרן פנסיה ביום התאונה או ביום מתן פסק-הדין, לא היתה צוברת את הסכום ששימש לחישוב ראש הנזק הזה, כי אם למירב מחצית ממנו. על-פי חישוב זה יש להפחית מסך כל הפיצויים שנפסקו למשיבה את הסכום של 290,000 ש"ח.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גרוניס. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד מרדכי זוכוביצקי למערערת, עו"ד חיים נבות למשיבים. 11.4.05).

ע.פ. 2608/04 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס ומעשים מגונים בקטינה על יסוד עדות הקטינה בפני חוקרת נוער וראיות הסיוע הנדרשות לכך. *הגשת תמליל חקירת קטינה ע"י חוקרת נוער כאשר ההקלטה הקולית נעלמה. *חומרת העונש בעבירות אינוס ומעשים מגונים בקטינה(מחוזי ב"ש - ת.פ. 958/97 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם בעבירות של אינוס ומעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים בכך שבמספר הזדמנויות נפגש עם שכנתו המתלוננת, שהיתה באותה עת בת אחת עשרה וחצי, נישק אותה, נגע בחזה ובאבר מינה, ובאחת הפעמים בעל אותה. המערער טען כי המתלוננת מעלילה עליו עלילת שווא. ביהמ"ש המחוזי אימץ את הגירסה שמסרה המתלוננת בפני חוקרות ילדים. גירסה זו הוצגה על ידי החוקרות באמצעות הקלטות קוליות ותמליל של הקלטות. בשלב כלשהו נעלמו הקלטות, ועל כן התבססה הכרעת הדין על התמליל של אותן קלטות. הסיוע הנדרש לצורך הרשעה על פי עדות ילד המוצגת באמצעות חוקר ילדים, נמצא לביהמ"ש בראיות נוספות, ובכללן סרט פורנוגראפי שנתפס בביתו של המערער, אשר ביהמ"ש ראה בעצם תפיסתו ראיית סיוע לגירסת המתלוננת כי המערער הקרין בפניה סרט כזה בעת אירוע האינוס. עוד ציין
ביהמ"ש כי המתלוננת נעדרה מבית הספר ביום שבו על פי הנטען בוצע אירוע האינוס והמערער נטל אף הוא חופשה באותו יום ושהה בביתו. בדחותו את טענת המערער כי המתלוננת העלילה עליו עלילת שווא, ציין ביהמ"ש כי המערער לא סיפק הסבר מניח את הדעת לטענת העלילה, המתלוננת לא יזמה כלל את הגשת התלונה נגד המערער וזו נולדה לאחר שאנשי הצוות החינוכי בבית ספרה חשדו כי אירע לה דבר מה. ביהמ"ש הרשיע, איפוא, את המערער וגזר לו שנתיים וחצי מאסר בפועל, ושנתיים וחצי על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. תקנה 3א לתקנות לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), קובעת כי "חוקר נוער יקליט חקירתו של ילד, אלא אם כן החליט חוקר הנוער שלא לעשות כן מטעמים מיוחדים שיפרט בכתב". בצד חובת ההקלטה, הכשיר סעיף 9 לחוק הגנת ילדים, כנוסחו הרלוונטי למקרה שבפנינו, כראיה "עדות... שנגבתה ונרשמה ע"י חוקר... או דין וחשבון בדבר חקירה... שנרשמו ע"י חוקר...". במקרה דנן תועדה, כאמור, עדות המתלוננת בהקלטה קולית ונערך תמליל של אותה הקלטה. כשירותו של תמליל כראיה בוודאי אינה נופלת מזו של תיעוד בכתב, אלא שמעצם טיבו מהווה התמליל ראיה משנית בלבד, המשקפת את תוכנה של הראיה העיקרית והיא ההקלטה. כאשר ההקלטה נעלמה או אבדה, יש להכשיר את הגשת התמליל כראיה גם ללא הקלטת. כגון אלה שאירעו במקרה דנן.
ג. באשר לקבלת גירסתה של המתלוננת - חקירתה הראשונה של המתלוננת התקיימה כשלושה שבועות לאחר אירוע האינוס, ובמהלכה פירטה המתלוננת את גירסתה לאותו אירוע. התמליל המתעד אותה חקירה והתיאור המפורט שמסרה המתלוננת, באשר להשתלשלות האירועים לפני הבעילה ואחריה, מעוררים אמון וסותרים את גירסת המערער כאילו מדובר בעלילת שווא. תמיכה במסקנה זו מצויה בעובדה שהמתלוננת לא נרתעה מלהודות כי חפצה במגע פיסי עם המערער וכי היא שביקשה לראשונה ממנו לנשקה, למרות החשש שהפגינה כי בעקבות כך יטילו עליה הוריה את האחריות למה שאירע. חוקרת הילדים העידה בביהמ"ש, וציינה אף היא כי התרשמה ממהימנות גירסת המתלוננת.
ד. על פי סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, עדות ילד שנמסרה באמצעות חוקר ילדים, טעונה סיוע. הסיוע הנדרש לגרסתה של המתלוננת במקרה שלפנינו, קיים בחומר הראיות שהוצג, אך בניגוד לעמדתו של ביהמ"ש המחוזי, הראיה המסייעת המרכזית אינה תפיסתו של הסרט הפורנוגראפי בבית המערער ותוכנו של אותו סרט, אלא, בראש ובראשונה, במצבה הנפשי הקשה של המתלוננת בתקופה הרלוונטית לכתב האישום. מצבה זה של המתלוננת תואר, בין היתר, בעדות מורתה אשר סיפרה כי הבחינה שהמתלוננת נסערת ובוכייה, ובתשובה לשאלתה אמרה לה המתלוננת כי יום קודם לכן ביקשה מן המערער לנשקה, והוא עשה זאת ואף נגע באיבריה האינטימיים. מצבה הנפשי של המתלוננת בחקירה ניכר גם מן התמליל. פרק הזמן שחלף מאז קרות האירוע ועד חקירתה הראשונה של המתלוננת (שלושה שבועות), הוא פרק זמן לא ארוך, יחסית. כבר נקבע כי מצב נפשי קשה יכול להוות סיוע לא רק מקום שהוא מתגלה סמוך לאחר קרות האירוע, אלא גם כאשר הוא מתגלה בסיטואציה, כגון חקירה, שבה צפה הטראומה ועולה מחדש בזיכרונו של קורבן העבירה. בנוסף לכך קיימות תמיכות נוספות בחומר הראיות.
ה. אשר לחומרת העונש - העונש של שנתיים וחצי מאסר הינו מתון ביותר בהתחשב במעשים שבהם הורשע המערער. בגזרו את העונש הביא ביהמ"ש המחוזי בחשבון את הנסיבות המיוחדות של המקרה, את עברו הנקי של המערער, את העובדה שבעקבות ההרשעה הוא צפוי לאבד את מקום עבודתו וכן את העובדה שבמשך שש השנים בהן התנהל הדיון,
היה המערער משוחרר בערובה והמשיך בשגרת חייו. נוכח נסיבותיו המיוחדות נגזר למערער עונש החורג במידה בולטת לקולא מרמת הענישה הנוהגת במקרים כגון דא, ואין מקום להפחית מן העונש עוד.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד גב' סוזי שלו למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 21.3.05).

ע.פ. 5317/03 - אברהם זריאן נגד מדינת ישראל

דחיית טענות של מחלה נפשית והיעדר קינטור בעבירת רצח. דחיית בקשה לעונש מופחת לפי סעיף 300א' לחוק העונשין בעבירת רצח(מחוזי נצרת - ת.פ. 1025/02 - ערעור על ההרשעה ועל מידת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הואשם ברציחת חברתו לחיים, בדקירות סכין. על-פי הנטען בכתב האישום, בתאריך 8.1.02, בשעות הערב, יצאה המנוחה מביתה. המערער חשד כי היא מסתובבת בחברת גברים אחרים, ארב לה בחשאי, בתוך מכונית, בחניית ביתה וכאשר חזרה בחצות לילה לביתה, הגיח מן המכונית בה ישב, ובין השניים התפתח ויכוח קולני. המנוחה החלה מתקדמת לעבר ביתה, המערער תפס את המנוחה בשערות ראשה, גרר אותה על האדמה, וכאשר נמלטה לביתה נכנס גם המערער לבית. המנוחה ביקשה ממנו לעזוב את הבית ו"לצאת מחייה". בשלב זה המערער ניגש למטבח, נטל סכין, רדף אחרי המנוחה והחל לדקור אותה, שוב ושוב, בבטנה ובחזה, תוך שהוא צועק "את ביקשת את זה". בתה של המנוחה, נטלי, כמו גם אחיה הקטן, היו עדים למתרחש. מיד לאחר מכך, חתך המערער את פרקי ידיו, ונשכב על רצפת חדר השינה. כתוצאה מהדקירות נגרם מותה של המנוחה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער ברצח וגזר לו מאסר עולם. ההרשעה נסמכת על מספר מקורות והעיקרי שבהם הוא עדותה של נטלי. המערער טוען כי המנוחה קינטרה אותו בסמוך למעשה הדקירות, וכן כי השימוש שעשה בסמים בתכוף לאירוע הדקירות גרם להעצמת רגשותיו, לאור הקנטור שהופנה כנגדו, ועל כן ניתן להרשיעו בהריגה בלבד. לחילופין, טען המערער כי התנהגותו נכנסת בגדר סעיף 300א' לחוק העונשין, בדבר האחריות המופחתת, וזאת לאור המצב הנפשי הקשה בו היה נתון. הערעור נדחה.
ב. המערער עבר מספר בדיקות פסיכיאטריות מיד לאחר שנעצר, ובימים שלאחר האירוע. הבדיקות הנ"ל, לא הצביעו על הפרעה או מחלה נפשית וגם לא על מצוקה נפשית. המערער הוסיף וטען, כאמור, כי שימוש בסם מסוג גראס בתכוף לאירוע הדקירות, גרם להעצמת רגשותיו. ביהמ"ש המחוזי בחן טענה זו, ודחה אותה בקובעו, כי המערער הכחיש בפני הפסיכיאטרים שימוש בסמים בכלל וביום הרצח בפרט. יתירה מזו, הבדיקה הטוקסיקולוגית שנעשתה בדגימת דם שניטלה מהנאשם לא העלתה ממצאים בדבר שימוש בסם.
ג. היעדר הקנטור הינו יסוד הכרחי מיסודות עבירת הרצח, ועל התביעה להוכיח כי הרצח בוצע בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי התביעה הוכיחה את היסוד של היעדר קינטור. ביהמ"ש ביסס את קביעתו זו, על דבריה של נטלי, ולפיהן, לא היה במעשיה או בדבריה של המנוחה שום דבר שיכול היה להביא את המערער וכל אדם אחר לכלל איבוד עשתונות. המערער טען כי המנוחה היתה מקניטה אותו כדבר שבשגרה, נוהגת כלפיו באלימות, והיא קינטרה אותו באופן אינטנסיבי החל מרגע כניסתו אל הדירה. ברם, צדק ביהמ"ש המחוזי, שלא מצא כל יסוד לטענת הקינטור באותו יום, גם לא כשיאו של קינטור מתמשך לאורך זמן.
ד. אשר לבקשה החילופית לעונש מופחת לפי סעיף 300א' לחוק העונשין - שניים הם התנאים שהטוען לעונש מופחת חייב לעמוד בהם. האחד, להוכיח כי בשעת מעשה לקה בפועל ב"הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושרו השכלי"; והשני, כי הפרעה
נפשית חמורה זו, גרמה להגבלה ב"מידה ניכרת" ביכולתו להבין את אשר הוא עשה או להימנע מעשיית המעשה. נטל ההוכחה מוטל על שכמי מי שטוען להפחתת העונש. המערער לא הגיש חוות דעת מטעמו להוכחת טענתו כי סבל מהפרעה נפשית, ולא יכל להצביע על מהותה וסוגה של ההפרעה ממנה סבל כטענתו. בהיעדר ראיה כזו, נתפס המערער כמי שלא עומד בנטל ההוכחה, ואין הוא זכאי להפחתה בעונשו.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן, גב' חיות. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד גב' תמי אולמן למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 1.3.05).

על"ע 5160/04 - אילן אשד, עו"ד נגד הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים

* על"ע 5160/04 - הרשעה בעבירה משמעתית כאשר לא הוחזר ללקוח שכ"ט ששולם מראש למרות שההתקשרות הופסקה זמן קצר לאחר שהחל ייצוגה של המתלוננת. *עבירה משמעתית של מתן שיקים ללא כיסוי ע"י עורך דין. *עבירה משמעתית של אי שמירת חובת הסודיות, כאשר עוה"ד גילה חומר סודי ב(הערעור נדחה).
א. המערער ייצג את המתלוננת בהליכי גירושין. המתלוננת הפסיקה את ההתקשרות עם המערער זמן קצר לאחר שהחל לייצגה והמערער הסכים להחזיר לה את שכר הטרחה שגבה ממנה, ומשך לפקודתה שיק בסכום של כ-83 אלף ש"ח. השיק לא כובד, והמערער החליף את השיק בשני שיקים חלופיים. גם שיקים אלה לא כובדו. המתלוננת הגישה תלונה נגד המערער לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין במחוז ירושלים. בתגובתו לתלונה מסר המערער פרטים שונים שנמסרו לו על ידי המתלוננת ואשר חב חובת סודיות לגביהם. בקובלנה שהוגשה יוחסו למערער עבירות של אי שמירת כבוד מקצוע עריכת הדין, ושל הפרת חובה כלפי הלקוח, ואי שמירת חובת הסודיות. בית הדין המחוזי קבע, כי למערער לא היתה זכות לשמור בידו את מלוא שכר הטירחה, ולכן, מתן השיקים וביטולם, במיוחד כאשר המערער חזר על התנהגות זו פעמיים, מהווה התנהגות הפוגעת בשמו הטוב של מקצוע עריכת הדין. בנוסף נקבע, כי המערער הפר את חובת הסודיות, כאשר גילה במסגרת תגובתו לתלונה מידע בדבר הודאת המתלוננת בביצוע עבירות פליליות, מידע שלא נדרש לצורך התגוננותו בפני התלונה. כמו כן נקבע, כי גילוי מידע רפואי שנמסר למערער ע"י המתלוננת, נעשה אך ורק בניסיון לפגוע בה ולהציגה כלוקה בנפשה. לנוכח האמור, הרשיע ביה"ד המחוזי את המערער והשית עליו עונש של שנה השעיה בפועל. דעת המיעוט סברה, כי יש להעמיד את תקופת השעיה בפועל על תקופה של 3 חודשים. על הכרעת הדין וגזר הדין הגיש המערער ערעור לביה"ד הארצי. ביה"ד הארצי דחה פה אחד את הערעור. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. טענות המערער, רובן ככולן, מופנות נגד קביעותיו העובדתיות של בית הדין המחוזי וממצאי המהימנות שלו. הלכה היא כי אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור - לא כל שכן כאשר עסקינן בערעור שני - להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. המערער טען כי סוכם בינו לבין המתלוננת כי שכר הטרחה הנו גלובלי, כך שכל צד "קנה את סיכוניו". בית הדין קבע בעניין זה, כי הסכם שכר הטרחה לא נעשה בין צדדים שווים ואינו מבטא מפגש רצונות של ממש. ואכן, כאשר מופסקת התקשרות בין עורך הדין ללקוח באיבה, כאשר שכר הטרחה שולם מראש, הסירוב להחזיר את שכר הטרחה או את חלקו מהווה התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם שמירת כבוד המקצוע. עד למתן הכרעת הדין לא החזיר המערער סכום כלשהו למתלוננת ועניין זה אף הוא שופך אור על התנהגותו. אשר לטענת סחיטה שהעלה המערער אשר בעטייה נכפה עליו, לדבריו, להחזיר את שכר הטירחה למתלוננת - דחייתה של טענה זו אף היא יסודה בחוסר האמון שנתן בית הדין בגירסת המערער. המערער לא הגיש מיוזמתו תלונה למשטרה נגד המתלוננת ובני משפחתה בשל הניסיון הנטען לסחוט אותו. תלונתו על הסחיטה הוגשה רק במסגרת חקירתו על תלונת המתלוננת
במשטרה ולא כתלונה עצמאית. כמו כן המערער לא הביא ראיות אשר כפי שטען נמצאות בידיו ואשר היה בהן כדי להוכיח את היותו נתון לסחיטה. עקרון ידוע הוא "שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מביהמ"ש ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו".
ג. המערער מפנה בטיעוניו לפסק-דינו של ביהמ"ש העליון שקיבל ערעור של עורך-דין שלא עמד בתשלום דמי שכירות משום מצוקה כלכלית וזיכהו מעבירה של התנהגות בלתי הולמת. אך במקרה שבפנינו, המערער לא טען כלל, ואף הכחיש, כי הרקע להתנהגותו הנו מצבו הכלכלי ולא הביא ראיות מטעמו לתמוך בגירסתו. בנוסף, החוב שבו עסקינן קשור במישרין עם פעילותו המקצועית של עורך-הדין ונובע ממסגרת היחסים בין עורך דין ללקוחו. נקבע לא אחת, כי מתן שיקים ללא כיסוי על ידי עורך דין ללא מתן הסבר מניח את הדעת, יש בו כדי לפגום בשמו הטוב של מקצוע עריכת הדין ולערער את אמון הציבור בבעלי מקצוע זה.
ד. אשר להרשעה בהפרת חובת הסודיות והפרת חיסיון - עוה"ד רשאי, לצרכי הגנתו, לדווח על מה שהיה בינו לבין הלקוח. אך כל צעד, בהקשר זה, חייב להיות מידתי, שקול ונחוץ להגנתו. הדברים שמוסר עו"ד חייבים להיות כאלה שנדרשים לצורך הצגת גירסתו והגנתו, ועליו להישמר שלא לפגוע באינטרס הלקוח מעבר למתחייב לשם כך. ביה"ד קבע בעניין זה, כי המידע שמסר המערער לביה"ד חשף פרטים חסויים אשר לא נדרשו נקודתית לצורך הגנתו של המערער. אל מול האינטרס של חופש העיסוק ושמו הטוב של עוה"ד עומד אינטרס השמירה על החיסיון בין עוה"ד ללקוח. כאשר אינטרסים אלו מתנגשים, יש לאזן ביניהם. יש לבחון איזו אשמה מיוחסת לעוה"ד ומנגד מהו המידע אותו מבקש עוה"ד לחשוף, האם חיוני ורלוונטי הוא להגנתו ומהי מידת הפגיעה שתגרם ללקוח בעקבות חשיפתו, ולאמון הציבור בקהיליית עוה"ד. במקרה דנן גילה המערער מידע שאין לו ולהגנתו בתיק הנדון ולא כלום. זאת ועוד, כאשר מקנן ספק בלבו של עוה"ד האם גילוי המידע יש בו משום הפרה של חובת החיסיון, טוב יעשה אם יפנה לוועדת האתיקה ויבקש את עמדתה מראש לעניין הצגת הדברים בכתב התגובה. יש לדחות את טענת המערער כי אין הבדל בין חשיפת המידע בפני ועדת האתיקה במסגרת כתב התגובה לבין חשיפת המידע במסגרת פנייה לוועדת האתיקה טרם הגשת התגובה.
ה. אין גם להתערב במידת העונש. לבתי הדין המשמעתיים שיקול דעת רחב באשר לעונש שיש להטיל במקרה פלוני. רק מקום בו יש בפסיקת בית הדין משום חריגה מהתווית גבולות ההתנהגות הנדרשת מעורך הדין או ממדיניות הענישה הראויה, יתערב ביהמ"ש בפסיקתם. המערער ביצע מעשים חמורים, החל במתן הוראה על ביטול השיקים שחזרה על עצמה פעמיים, וכלה בחשיפת מידע שהגיע לידיו במסגרת יחסי עו"ד - לקוח. העונש שהוטל על המערער נותן ביטוי הולם למכלול השיקולים האמורים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' ארבל, גב' חיות. החלטה - השופטת ארבל. עו"ד יעקב רובין למערער, עו"ד יגאל חברוני למשיב. 22.3.05).

בש"פ 1821/05 - יהודה נמבורג ואח' נגד מדינת ישראל

*תנאי שחרור בערובה של מפגינים בגוש קטיף, המואשמים בהתקהלות אסורה, התפרעות ותקיפת שוטרים (הערר נדחה).

העוררים הואשמו כי ביום 11.2.05 התקהלו עם עוד כ-30 אחרים "בצומת הגוש" על ציר טנצ'ר, המחבר בין החלק הדרומי לחלק הצפוני של רצועת עזה. מטרת ההתקהלות היתה לחסום את הציר לתנועת רכבים פלסטינים. בעת ההתקהלות התבצע ירי של פלשתינים אל עבר מקום ההתקהלות אשר סיכן את כוחות הבטחון והמפגינים.
במעמד זה הודיע מפקד המשטרה במקום כי ההתקהלות היא בלתי חוקית וביקש מהמפגינים להתפזר. אלה המשיכו את התקהלותם האסורה ולא נענו לדרישה לעזוב את המקום. העוררים, תושבי גוש קטיף, הואשמו כולם בעבירות של התקהלות אסורה, התפרעות, והמשך התפרעות לאחר הוראת התפזרות. לחלק מהם יוחסו עבירות נוספות של תקיפת שוטרים והפרעה לשוטרים. המדינה ביקשה את מעצרם של העוררים עד תום ההליכים. בימ"ש השלום מצא כי ניתן להשיג את תכלית המעצר בדרך שחרור העוררים בערובה, תוך יצירת אבחנה ביניהם ביחס לסוג ההגבלות המוטלות בשים לב לחומרת העבירות בהן הם מואשמים ועברם הפלילי. המשיבה עררה לביהמ"ש המחוזי, שקבע, כי אין די בתנאים המגבילים בהם שוחררו העוררים. ביהמ"ש סבר כי התנהגותם של העוררים חורגת, לכאורה, הרבה מעבר לגבולותיה של הפגנה, וחודרת עמוק אל תחום האיסור הפלילי, והחמיר את תנאי השחרור בערובה וההגבלות על תנועת העוררים. הערר נדחה.
נסיבות ביצוע העבירות מעידות על חומרה ועל מסוכנות. העוררים, במידרג שונה של חומרה, הפגינו הפגנת מחאה שבשלב מסויים נצטוו להפסיקה בנסיבות מסוכנות שבהן התרחש ירי של כוחות פלסטיניים על כוחות הבטחון והמפגינים. הם לא נשמעו להוראות אנשי הבטחון. קיים סיכון בהסתברות גבוהה כי מאורעות נוספים העשויים להתרחש במסגרת מהלכים מדיניים שונים, עלולים להצית את תגובותיהם הרעיוניות של העוררים, באופן העלול להניעם להשתתף בפעולות מחאה אלימות, העלולות לצאת מגדר שליטה. חופש ההפגנה שיסודו בחופש הביטוי אכן מקודש בשיטה המשפטית שלנו, אולם, זאת, כל עוד הוא נעשה בגדרי החוק. מפגינים אשר אינם נענים להוראות המשטרה, ומתנכלים לאנשי חוק המבקשים להשליט סדר ולהגן על חיי אדם, צריכים להסכין עם הגבלות שנועדו להגן על הציבור מפני מעשיהם. לאור האמור, אין מקום להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי על דרך ריכוך המגבלות שהטיל.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד נ. ורצברגר לעוררים, עו"ד א. רוזנטל למשיבה. 15.3.05).

ע.פ. 11503/04 - מדינת ישראל נגד חיים אזאוי

*החמרה בעונש בשל פגיעה בנערים ערבים שעבדו כסבלים ושומרי לילה בשוק בבית שמש (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

ביום 4.5.04 לפנות בוקר קשרו המשיבים קשר ביחד עם אחרים לפגוע בנערים ערבים העובדים כסבלים וכשומרי לילה בשוק העירוני בבית-שמש. בני-החבורה הצטיידו בקרשים, בחלקי עץ ובסכינים והחלו להכות ארבעה מהנערים בכל חלקי גופם. כן נדקרו שניים מבין המותקפים בסכין. מעורבים נוספים בפרשה הועמדו לדין בנפרד, וחלקם הורשעו ונדונו לתקופות מאסר שונות. ביהמ"ש המחוזי, בשני משפטים נפרדים, גזר על המשיב 1 שניים-עשר חודשי מאסר לריצוי בפועל ושישה חודשי מאסר על-תנאי, ועל המשיב 2 נגזרו שישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות וארבעה חודשי מאסר על-תנאי. בגזר-דינו של כל אחד מהמשיבים, עמד ביהמ"ש קמא על החומרה המיוחדת שיש בהתארגנותה של חבורת צעירים לשם תקיפה אלימה של בני-חבורה אחרת. הערעור על קולת העונש נתקבל.
האירוע העברייני אשר בהשתתפות בו הורשעו המשיבים הוא מן האירועים החמורים של אלימות בהם מעורבות קבוצות של צעירים, שכן הקבוצה הצטיידה בכלי משחית כנגד קורבנות חסרי-אונים. בפני ביהמ"ש באים בימים אלה תיקים רבים בהם מעורבים צעירים בעבירות אלימות. במקרה שלפנינו משתקפת מן העובדות בהן הודו המשיבים חומרה מיוחדת, נוכח ההתארגנות המוקדמת של חבורת התוקפים לעריכת פרעות בצעירים ערבים. קשה להשתחרר מן הרושם שהעבירות בוצעו על רקע גזעני. בנסיבות אלה, אין ספק שהעונש אשר הושת על המשיבים הקל עימם במידה רבה ולא נתן ביטוי הולם לחומרת מעשיהם. אשר למשיב 1 - הוא היה אחד המבוגרים שבחבורה והיה שותף לתוכנית
הפלילית שנרקמה להצטיידות בכלי התקיפה. ביהמ"ש קמא נתן משקל רב לתנאי החיים הקשים שבהם גדל. במקביל לתיק הנוכחי, ביצע המשיב 1 עבירות נוספות בתקופה בה היו תלויים ועומדים הליכים כנגדו. בנסיבות העניין, יש להחמיר בעונשו. בהתחשב בכך שעל-פי תסקיר המבחן, המאסר שהמשיב 1 ריצה עד כה הוא ככל הנראה בעל משמעות כלפיו; בהתחשב בכך שערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את הדין; וכן בשים לב לכך שהמשיב הינו על סף שחרור ממאסרו, ניתן להסתפק בהחמרה מסויימת בעונשו שיועמד על 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל. יתר חלקי גזר-הדין של ביהמ"ש קמא יוותרו בעינם. אשר למשיב 2 - חלקו בפרשה היה קטן יותר. הצירוף של מידת מעורבותו הפחותה באירוע העברייני ונסיבותיו האישיות, מביאה למסקנה כי יש לדחות את ערעור המדינה ביחס לעונש המאסר שהוטל עליו. עם זאת, תתקבל המלצת שירות המבחן בעניינו, כי בנוסף לעונש שנגזר עליו יהיה נתון לפיקוח שירות המבחן למשך שנה.

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, א. לוי. החלטה - השופטת בנייש. עו"ד גב' ענת חולתא למערערת, עו"ד ראובן המבורגר למשיב 1, עו"ד אריאל הרמן למשיב 2. 16.3.05).

בש"פ 1946/05 - מדינת ישראל נגד רוני סייג

*ביטול שחרור בערובה בעבירות של אינוס אגב שימוש בכח ובאלימות (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הינו בעלים של מועדון בת"א. המתלוננת עבדה במועדון כמלצרית. המשיב הואשם בכך כי בעת שהמתלוננת עבדה במקום וכאשר ישבה לידו, הוא הכניס את ידו מתחת לבגדיה וניסה לגעת בחזייתה בגבה, ניסה להושיבה על ברכיו ולנשקה בכח על פיה. האישום השני, מתייחס לאירוע שארע בסמוך לאחר מכן, בו חזר המשיב על אותם מעשים המתוארים באישום הראשון. כחצי שעה לאחר האירוע השני, כך נאמר בכתב האישום, קרא המשיב למתלוננת להגיע למשרדו במועדון. כאשר הגיעה לחדרו, הוא נעל את הדלת, ושם ביצע בה מעשה אינוס, באמצעות החדרת אצבעותיו לאיבר מינה אגב שימוש בכח ואלימות. המדינה ביקשה את מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי מצא כי אף שישנה, לכאורה, תשתית ראייתית לאישום, קיימת בעייתיות מסויימת בתשתית זו, ודי בכך כדי להצדיק חלופת מעצר. הערר נתקבל.
הודעתה המפורטת של המתלוננת שניתנה כ-48 שעות לאחר הארוע האחרון נשוא כתב האישום מתארת בפירוט ובדייקנות את נסיבות מעשה האינוס שבוצע בה, והיא מבטאת גירסה קוהרנטית ומעוררת אימון. היא נתמכת באורח מאסיבי בהודעתו של חברה של המתלוננת, אשר אסף אותה ממקום עבודתה מיד לאחר הארוע, והמעיד על מצבה הנפשי הקשה, והדרך ההדרגתית שבה חשפה בפניו את פרטי פרשת האונס, וכן ראיות נוספות שיש בהצטברותן, ראיות לכאורה מספיקות לצורך המעצר. אשר לעילת מעצר וחלופת מעצר - המשיב מואשם בעבירת אינוס וכן בשתי עבירות של מעשים מגונים. אופיין של העבירות, חומרתן, והעובדה כי חלקן בוצעו במועדים שונים, מצביעים בבירור על מסוכנותו של העורר לסביבתו. בהליך פלילי קודם הורשע המשיב בעבירות של הסגת גבול, פגיעה בפרטיות והתנגדות למעצר חוקי, בכך שהציץ לדירתן של שתי מתלוננות דרך חלון אמבטיה בדירה. בחיפוש בדירתו נמצאו לבני נשים, כותנות לילה של נשים, חזיות, נעלי נשים, ויברטורים, גרביונים, ותמונות מצולמות של בחורות. בגין הרשעתו באותו תיק הוטל עליו מאסר על תנאי וקנס. מאופי ההרשעה עולה בעייתיות הן בתחום המין והן חשש מפני הימלטות והפרת הוראה חוקית. לפיכך, אין מנוס אלא להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד גב' ענת מטר לעוררת, עו"ד ארי שמאי למשיב. 8.3.05).

ע.א. 5546/03 - טורמאן מוחמד נגד דיסי ודאד והמאגר הישראלי לביטוחי רכב "הפול"

*אין פגם בסטיית ביהמ"ש מחוות דעת רפואית של מומחה שאותו מינה בתביעת פיצויים עקב תאונת דרכים, כאשר מדובר בשאלת הקשר הסיבתי בין התאונה לבין הנזק (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

המערער נפגע בתאונת דרכים בהיותו כבן 14 שנים. בתביעה אותה הגיש לביהמ"ש המחוזי בירושלים, סב הדיון על גובה הנזק וסכומי הפיצוי המגיעים לו. בהתבסס על חוו"ד של מומחים רפואיים קבע ביהמ"ש את שיעורי הנכות שנותרו למערער, ובין היתר קבע, כי כתוצאה מן התאונה נגרמה למערער נכות בתחום האורטופדי בשיעור %10 בגין פגיעה בברך. בעניין הנכות האורטופדית סטה ביהמ"ש מחוות-דעתו של האורטופד, אשר סבר כי אין קשר סיבתי בין פגיעה זו ובין התאונה, וקבע, כי בהיעדר ראיות לפיהן נחבל המערער חבלה קשה אחרת ברגלו, די בפגיעה שנגרמה ע"י התאונה כדי לקיים קשר סיבתי כאמור. אשר למהות הפגיעה, קבע ביהמ"ש, כי המערער זכאי לנכות מתואמת בשיעור %10 בגין פגיעה זו. בערעורו טוען המערער כי משקבע ביהמ"ש שמתקיים קשר סיבתי בין הפגיעה בברך ובין התאונה, ראוי היה כי שיעור הנכות האורטופדית שתקבע יהיה גבוה בהרבה. המשיבים, מצדם, הגישו ערעור שכנגד ובו הם מלינים בעיקרו של דבר על כך שביהמ"ש המחוזי מצא קשר סיבתי בין בעיות הברך ובין התאונה, בניגוד לעמדת המומחה. הערעורים נדחו.
אכן, ככלל לא בנקל יסטה ביהמ"ש מחוות-דעתו של מומחה שאותו מינה, אך במקרה שלפנינו אין מדובר בסטייה מן הממצאים הרפואיים "הטהורים" שקבע המומחה. הסטייה מחוות-דעתו של המומחה נוגעת לשאלת הקשר הסיבתי שבין פגיעה זו ובין התאונה. שאלת הקשר הסיבתי, בענייננו, היא שאלה מעורבת של עובדה, משפט ורפואה, וביהמ"ש סבר כי יש מקום, במאזן ההסתברויות, לקשור בין הפגיעה בברך ובין התאונה, נוכח העדויות שבאו בפניו. ממצאיו ומסקנותיו של ביהמ"ש מבוססים וסבירים ואין מקום להתערב בהם. הוא הדין באשר ליתר המסקנות והממצאים שבפסה"ד.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד עמוס גבעון למערער, עו"ד עומר כהן למשיבים. 8.3.05).

רע"א 11194/04 - פוליביד, מוצרי פוליסטירן מוקצף נגד אלי גבעתי... בע"מ

*סמכויותיו של רשם הפטנטים לבטל רישום פטנט, להורות על ביטול חלקי או על תיקון רישום הפטנט (הבקשה נדחתה).

בשנת 1989 נרשם על שם המשיבים פטנט בנושא שיטה לבניית תקרות המכילות בלוקי מילוי. ביום 2.8.96 הגישה המבקשת בקשה לביטול הפטנט, בטענת היעדר חידוש, לפי סעיף 4 לחוק הפטנטים, והיעדר התקדמות המצאתית, לפי סעיף 5 לחוק. עיקר טענות המבקשת התבססו על שני פטנטים שנרשמו בארה"ב (בעיקר פטנט המכונה שיטת מילר), ועל פרסום של חברה גרמנית בשם .BASF הרשם קבע, כי אכן יש לבטל את הפטנט "בהיקפו ובניסוחו הנוכחי", אך הוא סבר כי בפטנט "אלמנטים חדשניים ובעלי התקדמות המצאתית", מרכיבי יסוד בהקשר דיני הפטנטים, ולפיכך איפשר למשיבים להגיש בתוך חודשיים בקשה מיידית לתיקון הפטנט. המבקשת טענה בערעורה לביהמ"ש המחוזי, כי לרשם אין סמכות ליזום תיקון פטנט, לא כל שכן לאשר תיקון כזה מראש. המשיבים הגישו ערעור שכנגד, ובו טענו כי טעה הרשם בכך שקיבל את בקשת הביטול. ביהמ"ש דחה את שני הערעורים. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. הגם שעל פני הדברים מתעוררת שאלה משפטית בעלת עניין, אין היא מצדיקה ערעור שני ודיון בגלגול שלישי בתיק. עקרונות יסוד של שיטת המשפט הישראלית, בצירוף פרשנות תכליתית של הוראות חוק הפטנטים, מצביעים על כך שצדקו הרשם וביהמ"ש קמא, כי לרשם הפטנטים קיימת סמכות להורות על ביטול חלקי, או בצורה אחרת - על תיקון הרישום של הפטנט.