תקציר סביר כרך ס"ה חוברת 19

ע.פ. 10093/03 - ולדמיר אנתונוב נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירה של הריגה, כאשר הנאשם הותקף תחילה ע"י המנוחה שדקרה אותו דקירות רבות בסכין (מחוזי ת"א - ת.פ. 1217/02 - ערעור על חומרת העונש הערעור נתקבל).

א. באמצעות מודעה בעתון על שירותי ליווי, הגיע המערער לדירתה של המנוחה. במהלך שהותו בדירה התפתח בין השניים מאבק, בו נדקר המערער ע"י המנוחה במקומות שונים בגופו. המערער חטף את הסכין מידי המנוחה, דקר אותה בכל חלקי גופה, שיסף את גרונה וגרם למותה. המערער הואשם בעבירה של רצח ועם פתיחת המשפט הגיעו הצדדים להסדר טיעון, לפיו שונה סעיף האישום מרצח להריגה. לא נערך הסדר טיעון לעניין העונש. במסגרת הטיעון לעונש, טען המערער כי נקלע לאירוע שלא במתכוון. בדבריו לקצינת המבחן סיפר המערער כי הויכוח התפתח על רקע רצונו לעזוב את הדירה ולקבל את כספו בחזרה, שכן הוא ויתר על שירותיה של המנוחה, זו תקפה אותו והוא הוא חש חרדה לחייו, ולדבריו כנראה פעל מתוך אינסטינקט ולא שלט על מעשיו. המדינה ביקשה כי יוטל על המערער עונש של 20 שנות מאסר, הוא העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירת ההריגה. מנגד טען הסניגור כי אף שהמערער הסכים להרשעתו בעבירת הריגה, הרי התנהגותו, למעשה, גבלה בהגנה עצמית. ביהמ"ש המחוזי גזר על המערער 16 שנות מאסר לריצוי בפועל, לאחר שציין את חומרת המעשה "הגובל ברצח" ומאידך את הנסיבות לקולא. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ב. אכן, המערער, הותקף על ידי המנוחה בצורה אלימה וקשה תוך שימוש בנשק קר, ונדקר 32 דקירות, מהן במצח, בסנטר ובבית החזה. פצעי המערער בכפות ידיו אף מתיישבים, עם פצעי הגנה. בנסיבות אלו לא ניתן לשלול את טענתו של המערער כי חש שחייו נתונים בסכנה, ומצב הדברים שנוצר היה עשוי להצדיק גם תגובה אלימה מצדו של המערער, ככל שתגובה כזאת היתה עומדת במבחני ההגנה העצמית. מאידך, ככל שהתגובה על פרובוקציה מעין זו, חמורה ככל שתהא, מתרחקת, מבחינת עוצמתה, קטנה ההצדקה לנקיטתה, וככל שגדל חוסר הפרופורציה בין מעשה הפרובוקציה לבין התגובה, כן נחלשת טענה של מעין הגנה עצמית. כך אירע במקרה שלפנינו. לאחר שהמערער הצליח ליטול את הסכין מידי המנוחה, לא נשקפה עוד סכנה לחייו או לגופו.
ג. עם זאת, אין לומר שאין לייחס, בנסיבות המעשה, כל משקל לתקיפתו הקשה של המערער בידי המנוחה, כמעשה שתרם להתרחשות כולה. מעשיו הקשים של המערער אכן מקרבים את עניינו לאותה נקודת מוצא של העונש המרבי, אך ביהמ"ש המחוזי החמיר במידת מה עם המערער כאשר קבע כי מעשיו גובלים ברצח. קיים מרחק ניכר בין מעשיו של המערער, חמורים ככל שיהיו, לבין עבירת הרצח. יש לייחס משקל גדול יותר למעשה האלימות הקשה שנקטה המנוחה כלפי המערער, כאשר תקפה אותו בסכין, מעשה שהביא להתפתחות התגרה ביניהם. בנסיבות אלו, יש להקל קמעה בעונשו של המערער, ולהעמידו על 13 שנים מאחר בפועל ושנתיים על תנאי.

(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. עו"ד יעקב שקלאר למערער, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 11.4.05).

ע.א. 11418/01 - spA gnihsilbuP gnosageM נגד אורנים פרוייקטים 1994 בע"מ

* ע.א. 11418/01 - פרשנות הסכם כאשר לא היה מפגש רצונות בין הצדדים, לא היה "אומד דעת" משותף וכל אחד מהצדדים הבין אחרת את ההסכם. *פרשות הסכם עפ"י תכליתו האוביקטיבית לפי אומד דעת של צדדים סבירים, כשאין אומד דעת בין הצדדים להסכם. *אימתי יכול ביהמ"ש "לתקן טעות (מחוזי ת"א - ה.פ. 862/03 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. בין המערערת (להלן - הקונה) לבין המשיבה (להלן - המוכרת) נכרת חוזה למכירת דירה בבנין רב-קומות. העיסקה כללה גם מכירה של מקומות חניה. בנספח לחוזה נאמר בעניין מקומות החניה: "הננו מבקשים לרכוש 2 חניות במרתף החניה המסומנות
מס' 15 וכן חניה נוספת במפלס המרתף שמיקומה ייקבע על ידי המוכר... תמורת החניה ישולם סך 50,000 $... ". לחוזה צורף מפרט טכני בו נקבע באשר למקומות החניה כי: "לדירה יוצמדו חניות מס' 15 וכן חניה נוספת במפלס המרתף שמיקומה ייקבע על ידי המוכר...". הקונה טענה כי רכשה שלוש חניות: שתיים שמספרן 15 ואחת (שלישית) במפלס המרתף. המוכרת טענה כי מכרה שתי חניות: אחת שמספרה 15 והשניה במפלס המרתף. ביהמ"ש המחוזי ציין בפסק דינו כי על פי כוונת הצדדים, כפי שהיא עולה מהמסמכים והעדויות שבפניו, כוונתה של הקונה היתה לקנות 3 חניות, ואילו כוונתה של המוכרת היתה למכור 2 חניות. מכאן ערעור הקונה. ביהמ"ש לא עשה צו להוצאות. מכאן ערעורה הנגדי של המוכרת. הקונה סומכת עצמה על לשון הנספח, המפרט הטכני והתשריט, לפיה העיסקה היתה למכירתן של שלוש חניות. המוכרת טוענת כי נפלה "טעות סופר" בניסוח המסמכים, שניתן לתקנה על ידי פיסוק מתאים בטקסט החוזי. תיקון זה מתבקש לאור העולה מהתשריט, בו ניתן לראות שהחניה המסומנת 15 אינה חניה כפולה. הערעורים נדחו.
ב. כידוע, "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים". ביהמ"ש פסק כי "לא היה מפגש רצונות בין המבקשת לבין המשיבה בעניין מכירת 3 חניות", היינו לא היה אומד דעת משותף בעניין זה. משקל ניכר נתן ביהמ"ש למחיר החניות: מחיר זה (50,000 דולר) שיקף עיסקה לרכישת שתי חניות. זהו המחיר בו נמכרו כל שאר החניות בבנין. המוכרת טענה כי בלשון החוזה בעניין החניות נפלה טעות - לא הושם פיסוק במקום הנכון - ויש לתקנה. אכן, ביהמ"ש רשאי לתקן טעות סופר. אך סמכותו לתקן טעות כזו מותנית בכך שהתיקון משקף את אומד דעתם של הצדדים. בענייננו, אומד דעת זה אינו קיים. ממילא אין אפשרות לתקן את הטעות.
ג. משנכשל הנסיון לפרש את הוראת החוזה על פי אמת המידה העיקרית לפירושו - אומד דעתם המשותף של הצדדים - על השופט-הפרשן לתת להוראות החוזה מובן על פי תכליתן האובייקטיבית. התכלית האובייקטיבית אינה משקפת רצון ריאלי, אלא רצון היפוטתי. היא אינה אומד דעת של הצדדים לחוזה, אלא אומד דעתם של צדדים סבירים לחוזה. מכלול הנסיבות בענייננו מלמד כי התכלית האובייקטיבית - זו שקונה ומוכר סבירים היו מעמידים ביסוד החוזה - הינה למכירת שני מקומות חניה. הטעמים לכך הם ארבעה: ראשית, בכל מקומות החניה האחרים בבנין נשמר הכלל של לא יותר משתי חניות לדירה אחת; שנית, התקן לחניות במקום הוא הצמדה של לא יותר משתי חניות לדירה; שלישית, מהתשריט עולה כי לא ניתן להכיל בחניה 15 יותר ממכונית אחת; רביעית - ולשיקול זה יש ליתן משקל ניכר - המחיר לחניה לכל הדיירים היה 25,000 דולר למקום חניה והקונה שילמה 50,000 דולר.
ד. עדיין נותר לבחון האם ניתן לתת להוראות החוזה שלפנינו בעניין החניות מובן המגשים את תכליתו האובייקטיבית, לפיו נמכרו לקונה שני מקומות חניה בלבד. המקרה הוא גבולי. האפשרויות הלשוניות להגשמת התכלית האובייקטיבית הן מוגבלות. עם זאת, הפתח נפתח באמצעות התשריט, ממנו עולה כי החניה המסומנת 15 אינה חניה כפולה. על רקע זה ניתן לחזור ולקרוא את הוראות הנספח והמפרט הטכני באופן המגשים את התכלית האובייקטיבית. מבחינה לשונית, טקסטים אלה יכולים "לסבול" - לפי פיסוק מסויים - גם משמעות של רכישת שתי חניות. נמצא כי דין ערעורה של הקונה להידחות. בהתחשב בנסיבות העניין אין להתערב בפסיקת ההוצאות, ועל כן דין הערעור שכנגד של המוכרת להידחות. אף בערכאת הערעור לא ייעשה צו להוצאות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גרוניס, גב' ארבל. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד דוד קוגן למערערת, עו"ד נתן רסקין למשיבה. 11.4.05).

בג"צ 6817/04 - חיים ודבורה פרחי ועוד 532 עותרים נגד שר הפנים ואח'

*כאשר מבקשים הארכת מועד להגשת תביעת פיצויים בשל תכנית מתאר חדשה, יש לציין את שמות המבקשים ולא ניתן להסתפק בבקשה בשם "מאות מבקשים" בלא לציין את שמם. *דחיית טענת אפליה בהארכת מועד לתביעת פיצויים בשל שינוי תכנית מתאר (העתירה נדחתה).
א. בחודש פברואר 1998 אושרה תוכנית מתאר מפורטת שמטרתה להסדיר את ציר התנועה של דרך איילון דרום בתחומן של חולון ובת-ים. התוכנית נכנסה לתוקף ביום 11.3.98. העותרים מתגוררים סמוך לציר התנועה האמור. סעיף 197(ב) לחוק התכנון והבניה מורה כי תביעה לפיצויים בשל תכנית חדשה תוגש לוועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תוקפה של התוכנית. העותרים לא הגישו תביעה במועד. ביום 11.8.02, פנה עורך דין הררי לשר הפנים, בשמם של 107 אנשים ובדצמבר אותה שנה בשמם של עוד 4 דיירים, שיאריך את המועד להגשת תביעה לפיצויים על פי סעיף 197. למכתב צורפה רשימה של אותם 111 אנשים. (להלן - הקבוצה המקורית). במכתב מיום 5.8.03 הודיע שר הפנים לעו"ד הררי כי החליט להאריך את המועד בשלושה חודשים. עורך דין הררי פנה שוב לשר ביום 25.9.03, וביקש הארכת מועד לעוד 300 משפחות. רשימה של המשפחות לא צורפה למכתב. בבקשה נתבקש השר לתת הארכה נתקבל באיחור, והואיל ומדובר בתקופת החגים ביקש ארכה של חודש נוסף להגשת תביעת הפיצויים. במכתב מיום 19.10.03 הודיע השר כי הוא נעתר לפנייה ומאשר ארכה נוספת של 30 ימים. ביום 21.10.03 כתב עו"ד הררי מכתב נוסף לשר, הפעם ציין כי הקבוצה אותה הוא מייצג מונה למעלה מ- 800 משפחות. אף הפעם לא צורפה רשימה של המשפחות. גם במכתב זה נתבקשה ארכה של חודש ימים. ביום 8.12.03 שב ופנה עורך דין הררי לשר. הפעם, כתב כי הוא מייצג 938 משפחות. גם הפעם נתבקשה ארכה של חודש נוסף, היינו עד ליום 20.1.04. גם פנייה זו לא כללה פירוט שמי של המבקשים. ביום 15.12.03 הודיע שר הפנים לעורך דין הררי כי הוא מאשר ארכה נוספת, עד ליום 15.2.04. במכתב נוסף הובהר לעו"ד הררי כי הארכות הנוספות שנתן השר מתייחסות רק לאותם דיירים שנכללו ברשימה של הקבוצה המקורית שאושרה ביום 5.8.03. העותרים שלא נכללו בקבוצה המקורית טוענים שתי טענות: האחת, כי משהשר נעתר והאריך את המועד לא הוגבלה הארכה לקבוצה המקורית, אלא היא מתייחסת לכל אלה שעורך דין הררי מייצגם; השניה - למקרה שהטענה הראשונה לא תתקבל - אין להפלות בין אנשי הקבוצה המקורית לבין האחרים. העתירה נדחתה.
ב. העותרים שאיחרו את המועד להגשת תביעה לפיצויים לפי סעיף 197, נזקקו להארכת מועד שהסמכות לתיתה נתונה בידי שר הפנים. תיקון 43 לחוק, שנתקבל בשנת תשנ"ה, האריך את המועד להגשת תביעות פיצויים משנה ל - 3 שנים ומאידך, בעניין שיקול הדעת של שר הפנים. שונתה העילה להארכה מ"סיבה סבירה" ל - "מטעמים מיוחדים שיירשמו". אין לקבל את הטענה כי השר נתן ארכה למבקשים שלא נכללו בקבוצה המקורית של 111 הדיירים. אין לקבל שהשר יכול להיעתר לבקשה בלא שידוע מיהם אלה המקבלים את הארכה. התביעה לפיצויים צריכה להיות מוגשת לוועדה המקומית. על הוועדה לדעת בבירור ובמדוייק מיהם אותם אנשים שקיבלו ארכה מן השר. לא יתכן כי הפרקליט שהגיש את הבקשה יהיה זה שבידיו לקבוע מיהם אותם אנשים שהשר נעתר לבקשתם. מכך עולה כי הארכת המועד ניתנה על ידי השר ל-111 משפחות, וכל היתר נזקקו לארכה נפרדת.
ג. אשר לטענת העותרים כי אין להפלותם לעומת 111 התובעים שקיבלו ארכה - אילו הצדיק טעם זה של אפלייה, התערבות במקרה הנוכחי, דומה שניתן יהיה לעשות בו שימוש במקרים רבים אחרים, תוך שהדבר היה מביא למעשה להתעלמות מהדרישה שבחוק בדבר "טעמים מיוחדים שיירשמו". אין ספק שאלמנט מרכזי שחובה ליתן לו משקל
הינו משך האיחור. לא יתכן שטיעון של אפליה לעומת אחרים שקיבלו ארכה יאפיל באופן מוחלט על כל שיקול אחר.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, רובינשטיין. החלטה - השופט גרוניס. עו"ד ש. הררי לעותרים. עו"ד ע. הלמן לשר הפנים, עוה"ד ע. צילקר ול. זייתונה לועדה המקומית חולון, עוה"ד ח. כהן וא. ברוש לועדה המקומית בת-ים, עוה"ד ג. שפאק וע. צייגר לועדת ערר מחוז ת"א. 11.4.05).

בש"פ 1572/05 - אילן זוארץ נגד מדינת ישראל

*ראיות לכאורה למעצר עד תום ההליכים, העולות מהודעות במשטרה של שותפים לעבירה, ודחיית טענה כי אין לסמוך על הודעות אלה באשר אין זה בטוח כי השותפים יעידו במשפטם (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר, הינו נאשם מס' 5 בכתב אישום שהוגש נגד 6 נאשמים חלקם. ובכללם המערער, מואשמים בקשירת קשר לביצוע פשע, בשוד בחבורה, ובעבירת רצח במזיד. וחלקם בביצוע עבירת הריגה. הנאשמים 1 ו- 6, בני זוג, היו חבריהם של בני הזוג בנימין דוד ושרה דוד (להלן: המנוחה). ביודעם כי בני הזוג דוד מחזיקים בביתם רכוש רב בכסף ובזהב קשרו בני הזוג קשר עם הנאשמים 2, 3, 4 לשדוד את שרה דוד בדירתה. נאשמים 2 ו - 3 הציעו לעורר להצטרף לביצוע השוד והוא הסכים. לצורך מימוש הקשר, קבע נאשם 1 פגישה עם בנימין דוד מחוץ לביתו, ובעודו בפגישה, הגיעו נאשמים 2, 3, 4 והעורר לדירת בני הזוג דוד. נאשמים 3 ו - 4 תפסו את המנוחה שרה דוד וסתמו את פיה. הארבעה הוציאו מהדירה רכוש בשווי רב, והשאירו את המנוחה מוטלת על הרצפה כשהיא חבולה באורח קשה. היא מתה מתשניק עקב חסימת פתחי הנשימה החיצוניים. ביהמ"ש המחוזי הורה בין היתר, על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בעררו טען העורר כי אין תשתית ראיות לכאורה להפללתו. לטענתו, כל החומר המפליל נגדו מצוי בהודעות השותפים לדבר עבירה, הנאשמים 2 ו -4, המואשמים ביחד עמו באותו כתב אישום, וראיות אלה, אינן יכולות לשמש חומר מפליל כנגד שותף לעבירה אלא אם כן מעיד מוסר ההודעה להגנתו במשפט, שרק אז ניתן להציג את הודעתו במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות. מאחר שבשלב המעצר אין לדעת אם הנאשמים האחרים יבחרו להעיד, לא ניתן להתבסס על הודעותיהם כראיות מפלילות נגד העורר. בתשובתה טענה באת כח התביעה כי קיימת סבירות גבוהה כי שנאשמים 2 ו -4, יעידו במשפטם, ובנסיבות אלה יש להתייחס להודעות המפלילות של נאשמים 2 ו -4 כנגד העורר כראיות שניתן להתבסס עליהם לצורך מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ב. מטבעו של הליך המעצר הוא כי חומר חקירה העומד להערכה במסגרתו אינו נבחן על פי מבחנים ראייתיים חלוטים ונוקשים. אין אפשרות בשלב זה להעריך באופן מחייב את מהימנות הגרסאות המובאות בחומר ואין החקירה; אין גם מקום לקבוע באורח מוחלט מה מן החומר יהיה קביל, ומה יהיה משקלו. הערכות הקבילות, המהימנות והמשקל הראייתי של חומר החקירה נעשות בעזרת מבחנים של הסתברות, הגיון, ושכל-ישר ולא על פי ערכים מוחלטים. ראיות לכאורה בהקשר להליך מעצר מחייבות לעולם הערכת סיכויים בדבר התפתחותם העתידה, היינו, האם קיים סיכוי סביר שיהפכו בסוף ההליך הפלילי לראיה רגילה אשר על פיה, או בהצטרפותה לראיות אחרות, ניתן יהיה לקבוע את אשמת הנאשם.
ג. שותפים לאישום אינם כשרים להעיד כעדי תביעה כנגד חבריהם לאותו משפט. אולם מקום ששותף מעיד כעד הגנה במשפטו, עשויה עדותו לשמש ראיה לחובתו של שותף אחר לאישום. בנסיבות כאלה ניתן גם להציג את הודעתו במשטרה מכח סעיף 10א לפקודת הראיות. גדר הספק הוא אם השותפים שמסרו את ההודעות יעידו במשפט. בחינת הפוטנציאל הראייתי של הודעות שותפים לכתב האישום מצדיק, דרך כלל, ובלא נתונים לסתור, הערכה מסתברת כי השותפים יעידו להגנתם שהרי כך הוא מטבעם של דברים.
מה גם ששתיקתו של הנאשם עשויה לפעול נגדו בתנאים מסויימים. מהערכה מסתברת זו, נגזרת הנחה נוספת לפיה צפוי וסביר הוא, דרך כלל, כי ניתן יהיה להציג את הודעותיהם במשטרה אגב מתן עדותם, ולהשתמש בהן כחומר מפליל כנגד שותפם למשפט. בענייננו, קיימת הסתברות גבוהה ביותר כי הנאשמים בעבירות החמורות, הכוללות רצח יבקשו להעיד להגנתם ולהציג גירסה משלהם לאור החומרה הרבה הנשקפת מהאישומים נגדם והעונש הצפוי להם באם יורשעו.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד עפר אלמוג לעורר, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 10.4.05).

ע.א. 7469/03 - המרכז הרפואי שערי צדק נגד זכריה כהן

אחריות ברשלנות רפואית וגובה הנזק. אימתי ניתן לעשות שימוש בפיצוי על נזקים בעקרון בדבר "הפחתת סיכויי החלמה"(מחוזי י-ם - ת.א. 2198/00 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה).

א. המשיב, יליד שנת 1958, סובל משיתוק מוחין ספסטי מלידה והוכר ע"י המוסד לביטוח לאומי כנכה בשיעור של %100. על אף זאת, היה המשיב מסוגל להתהלך. בשנים 1997-1998 חלה ירידה בכושר הליכתו וביום 6.1.1999 עבר ניתוח להחלפת מפרק הירך מפרק מלאכותי, במרכז הרפואי המערער. לאחר ימים מספר, ארעה פריקה של המפרק והמשיב נותר מרותק לכסא גלגלים. את נזקיו הוא תבע מבית-החולים, ובית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, וקבע כי בית החולים הפר את חובת הזהירות כלפי המשיב, בכך שלאחר הניתוח לא גובסה רגלו, בניגוד לדרישת המיומנות הרפואית המקובלת. הערעור, המופנה, בשפה רפה, גם נגד ההחלטה זו בעניין האחריות, נדחה. בפועל מתרכזות הטענות, רובן ככולן, בשאלת גובה הנזק.
ב. בית המשפט המחוזי פסק, כי אילו בוצע הניתוח כראוי, היה מסתיים, בהסתברות גבוהה, בהצלחה. עם זאת, כך קבע, יש להניח כי המשיב היה נתקל בקשיי הליכה המתגברים עם הזמן. בית המשפט סבר כי אין מקום לקבוע את הפיצוי בהסתמך על העיקרון בדבר "הפחתת סיכויי החלמה", שהותווה בע"א 231/84 פ"ד מב(3) 312 (להלן: פס"ד פתאח). בגין הנזק שאינו נזק ממון פסק בית-המשפט למשיב פיצוי בסך 600,000 ש"ח. לעניין הפיצוי בפריט הניידות, קבע בית המשפט כי אין המשיב מסוגל לנהוג ברכב, והוא לא היה מסוגל לעשות כן עובר לניתוח. בית המשפט החליט לערוך אומדן גלובאלי, בהתחשב בכל הנתונים שבפניו, ובכך שגם אילו נחל הניתוח הצלחה, היתה חלה במשך הזמן הרעה במצבו של המשיב. כך הועמד סכום הפיצוי על סך של 530,000 ש"ח, לעבר ולעתיד. ראש-נזק נוסף שנדון בפסק-הדין עניינו עזרה בעבר ובעתיד. בהתחשב בכך שממילא היתה צפויה החמרה במצבו של המשיב עם הזמן, הועמדה תוספת העזרה על 10 שעות ביום. באשר לאובדן כושר ההשתכרות, ציין בית המשפט כי למשיב משרד עצמאי של ייעוץ מס, ולא עלה בידיו להראות כי הנכות פגעה, באופן ממשי, בכושרו להמשיך בעיסוקו זה. בית המשפט דחה את התביעה לפיצוי בגין הוצאות רפואיות, בהסתמך על קביעתו של המומחה בתחום השיקום, לפיה אין המשיב נזקק לתרופות או לטיפולים נוספים עקב תוצאות הניתוח. הערעורים נדחו.
ג. קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לראשי הנזק השונים אינן מצדיקות התערבות. במיוחד כך, משהתשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה המבררת היתה חסרה - כאשר שני הצדדים היו אחראים לכך, אם כי לא במידה שווה - ומשפסק-הדין התבסס, במידה לא מועטה, על חוות-דעת של מומחים מטעם בית המשפט ועל אומדן.
ד. באשר לתחולת הלכת פתאח בענייננו - בפסק-הדין פתאח איבד התובע, בשל התרשלות באבחון, סיכוי סטטיסטי של %30 להחלים. בית המשפט העליון קבע, כי "... אבדן סיכויי החלמה... יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי... התהליך הוא של אמדן לגבי 'מה היה קורא אילו', שאחד ממרכיביו הוא תחזית לאחור". דוקטרינת
"אובדן סיכויי החלמה" עשוייה בנסיבות מתאימות לשמש אחד מבין הכלים העומדים לרשות בית המשפט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית. מקום בו קיימת אי-ודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על-פי הכללים "הרגילים", את יסודות העוולה, ועם זאת, הותרתו בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין. קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) הינו פועל יוצא של התממשות הסיכון. לשם פתרון בעיית העמימות הראייתית, נוצרו כללים שונים - ביניהם ניתן למנות את דוקטרינת "אבדן סיכויי החלמה". בנסיבות המקרה דנא צדק בית-המשפט המחוזי משבחר שלא לפנות לראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה. אין זה המקרה שבו מתקיימת עמימות ראייתית המצדיקה היאחזות בראש נזק חלופי זה, כמשענת לניזוק שנשללו ממנו הכלים הנקוטים ברגיל.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, גב' ארבל. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד יעקב אבימור למערער, עוה"ד יצחק עודד רקובר וגב' ציפורה צ'יטונה למשיב. 17.4.05).

רע"א 4381/03 - ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ נגד ז.מ. מותגי אופנה בע"מ ואח'

*האם עובדים הנשלחים למעסיק ע"י חברת כח אדם הם עובדי המעסיק או עובדי חברת כח אדם. *דחיית תביעה של חברת כח אדם לדין קדימה בפירוק חברה לתשלומי שכר העובדים ששלחה לחברה בפירוק(מחוזי ת"א - בש"א 4091/03 - הערעור נדחה).
א. המבקשת, חברת כוח אדם, סיפקה למשיבה (להלן: גם החברה) שירותי כוח אדם. ביום 3.11.2002 ניתן צו הקפאת הליכים נגד המשיבה ונתמנו לה נאמנים. המבקשת ביקשה מבית המשפט המחוזי להורות לנאמנים להשיב לה את הסכומים ששילמה כשכר עבודה לעובדים ששלח לחברה. לדידה, משפרעה את חוב החברה לעובדיה, היא זכאית לקבל את שכר עבודתם בדין קדימה לפי סעיף 354 לפקודת החברות. בית המשפט המחוזי קבע כי אם נתקיימו יחסי עובד-מעביד בין המבקשת לבין העובדים, חבה המבקשת לשאת בשכרם ואין לה כל עילה לבוא בגדר הנהנים מדין קדימה. שאלה קיומם של יחסי עובד-מעביד, קבע בית המשפט, מצוייה, ככלל, במסגרת סמכותם הייחודית של בתי הדין לעבודה, אך יש להכריע בה במקרה שלפנינו מכוח הסמכות שבגררא שבמסגרת סעיף 76 לחוק בתי המשפט. בעת הדיון הציגו נאמני החברה הסכם שנערך בין המשביר-לצרכן (שהחברה היא בבעלותה) למבקשת, ואשר בו נקבע במפורש כי בין המבקשת לעובדים מתקיימים יחסי עובד-מעביד. המבקשת טענה כי ההסכם שהציגה החברה איננו הסכם של התקשרות בין השתיים. לטענתה, ההסכם הרלוונטי שבין החברה למבקשת היה הסכם בעל-פה שבמסגרתו נקבע מפורשות כי העובדים ייחשבו לעובדי החברה ולא לעובדי המבקשת. בית-המשפט מצא כי אין בידו להכריע איזה הסכם חל על העסקת העובדים בענייננו, וקבע כי "בשלב זה, בקשתה של החברה נדחית, במסגרת דיני החברות. עם זאת, בפני המבקשת פתוחה הדרך להגיש בקשה לבית הדין לעבודה, כדי שזה ידון בסוגיה זו". הערעור נדחה.
ב. המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי. לדבריה, היא עשתה כן "מחמת הזהירות" בלבד, מאחר שלטענתה קמה לה זכות ערעור, שכן, בית המשפט המחוזי נתן החלטה שמסיימת את הדיון בבקשתה - זאת על אף שהליכי הפירוק של החברה, במסגרתם הוגשה בקשתה, טרם נסתיימו. ואכן, החלטתו של בית המשפט המחוזי עליה הוגשה בקשת רשות הערעור מסיימת את הדיון בבקשת המבקשת. אמנם, בית-המשפט המחוזי הותיר למבקשת פתח פעולה נוסף בדמות המלצה לפנות לבית הדין לעבודה, אך המלצתו זו אינה משנה מן העובדה כי הדיון בתיק זה נסתיים ככל שהדבר נוגע לברור שהתקיים בבית-המשפט המחוזי. לפיכך, מדובר בפסק-דין, שהערעור עליו - בזכות.
ג. סעיף 354 לפקודת החברות קובע רשימת חובות בני קדימה, ובכללם שכר עבודה. לעניין החלתו של דין קדימה מכריעה תכופות מהותו של החוב ולאו דווקא זהותו של התובע. נפסק בעבר כי דין קדימה חל על חוב שכר עבודה, בין שהוא נתבע על-ידי העובד ובין שהוא נתבע על-ידי קופת הגמל. נקבע כי מי שפורע, כדין, חוב כזה יכול לבוא במקומו של בעל החוב המקורי. העת החדשה מגלה פן חדש של יחסי העבודה - בצד השאלה הותיקה מיהו עובד - נתחדדה השאלה מיהו המעביד, קבלן כוח האדם או שמא המעסיק בפועל. סוגיה זו נדונה בבתי הדין לעבודה. השאלה טרם הוכרעה באורח חד וברור. ענייננו בשתי התקשרויות נפרדות, המהוות יחדיו את תבנית ההעסקה ה'משולשת'. מחד גיסא, עומדת התחייבותו של המעסיק בפועל, שנכנס להליכי פירוק, כלפי קבלן כוח האדם, להעביר לזה האחרון תשלום כספי בתמורה לקבלת משאבי אנוש. מאידך גיסא, קמה ההתחייבות לשלם שכר עבודה, שהיא חובתו של המעביד כלפי עובדו. החובה לשלם את שכרו של העובד בענייננו, מוטלת היתה על קבלן כוח האדם בלא תלות בהליכי הפירוק של המעסיק בפועל. הכלל בחלוקת הנכסים בין הנושים, במצב של פירוק, הוא כלל של שוויון. עדיפות לחובות בדין קדימה מפרה מטבעה את כלל השוויון והיא הנותנת כי אין לפרש את החריגים המנויים בסעיף 354 לפקודת החברות באורח גמיש החורג מן התכלית העומדת ביסוד הדין. בנסיבות המקרה אכן לא היה מקום לקבוע כי העובדים שסיפקה המבקשת שימשו כעובדיה של החברה ולא היה מקום לפסוק כי הם קנו, כלפיה, זכות קדימה.

(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד יובל מור-מוסלי למבקשת, עו"ד מאיר ליפא למשיבים. 14.4.05).

ע.א. 552/02 - איתן חנני נגד פקיד שומה חיפה

*שומה של מס הכנסה לפי מיטב השפיטה, לשכיר, עקב הפרשים בלתי מוסברים בין שתי הצהרות הון. *האם ניתן לייחס הכנסה בשומה בגין הפרשים בין שתי הצהרות הון רק לשנים ששומות המס לגביהן טרם נסגרו או גם לשנים שהשומות לגביהן כבר נסגרו(מחוזי חיפה - עמ"ה 140/99 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).
א. המערער (חנני) הגיש לפקיד השומה, על-פי דרישתו, שתי הצהרות הון: האחת ליום 31.3.1983 והשנייה ליום 31.12.1992. בין שתי ההצהרות נתגלה הפרש הון, ומשסבר פקיד השומה כי אין הסבר ראוי להפרש ההון שנוצר, הוציא למבקש שומה לפי מיטב השפיטה. בשומה זו גרס פקיד השומה כי הפרש ההון מקורו בהכנסות בלתי מדווחות שהיו למבקש בשנות המס 1983-1991; אך הואיל ושומות המס שהוצאו לחנני לשנים 1983-1988 היו שומות סגורות, הוסיף פקיד השומה להכנסתו המוצהרת של חנני לשנות המס 1989-1991 חלק יחסי של הפרש ההון הבלתי מוסבר. ערעור של חנני לבית המשפט המחוזי בחיפה נדחה ברובו. חנני ערער על פסה"ד ובית המשפט העליון החזיר את התיק לפקיד השומה לשלב ההשגה, בקבעו שהשומה נעשתה על יסוד תשתית חלקית בלבד. בדיון המחודש בהשגה קיבל פקיד השומה מיקצת מהסבריו של חנני, אך גם כך נותר בין שתי הצהרות ההון הפרש הון בלתי מוסבר. פקיד השומה החליט הפעם להוסיף את כל הפרש ההון לשלוש שנות המס הפתוחות - 1989-1991 - וסיפח אל השלוש את שנת המס 1992. בבית המשפט המחוזי טען חנני כי בצירופה של שנת 1992 לשנים 1989-1991, נפגעה זכותו לטיעון בעניינה של שנה זו. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה. כן דחה את טענתו הגורפת של חנני כי לא ניתן לשום שומה לפי מיטב השפיטה לשכיר על בסיס הפרשי הון בלתי מוסברים. מנגד קיבל בית המשפט המחוזי את טענתו של חנני, כי אין הצדק לייחוס הפרש ההון לשנות המס הפתוחות בלבד, ויחד עם זאת, אין חייבת להתבצע חלוקה שווה בין כל השנים וניתן ליחס נתח גדול יותר של ההפרש לשנים הפתוחות או חלק מהן. על כן החליט לייחס 34
אחוז מן ההפרש הבלתי-מוסבר לשנים הסגורות ו-66 אחוז ממנו לשנים הפתוחות. הערעור נתקבל בחלקו וערעור נגדי נדחה.
ב. באשר לטענתו של חנני כי לא ניתנה לו זכות טיעון לעניינה של שומת שנת 1992 - אכן, עד שקובע פקיד השומה שומה לפי מיטב השפיטה בשל הפרשי הון, מוטל עליו לשמוע את הנישום. אלא שפקיד השומה עמד בחובתו זו גם לעניינה של שנת 1992. השומה לשנת 1992 נעשתה על בסיס אותן עובדות ועל יסוד אותן טענות שנדונו ונתלבנו לעומקן בגלגול הראשון, ולא היה מקום לשמיעה מחודשת.
ג. טענתו הגורפת של חנני כי אין לערוך לעובד שכיר שומה לפי מיטב השפיטה על בסיס הפרש הון בלתי מוסבר, דינה להידחות. תכליתה של שומה לפי מיטב השפיטה היא לקבוע מס אמת על יסוד הכנסת אמת. קיומו של הפרש הון בלתי מוסבר בין שתי הצהרות הון, מלמד כי בפרק הזמן שבין-לבין היו לנישום תקבולים מסויימים שהגדילו את הונו מעבר להכנסות ולהוצאת המדווחות, וכי הפרש ההון נובע מהכנסה חייבת במס שלא דווחה כדין. ההיגיון שבשיטת השוואת הצהרות ההון - חל הן על עצמאי הן על שכיר.
ד. כאמור, ייחס בית משפט קמא 34 אחוז מן ההפרש בין הצהרות ההון להכנסת חנני בשנים הסגורות, ו-66 אחוזים מן ההפרש להכנסתו בשנים הפתוחות. שאלת ייחוס הפרש ההון לשנים הסגורות, לשנים הפתוחות או גם לאלו וגם לאלו, יש בה פנים לכאן ולכאן. מבלי להכריע במלחמת-האסכולות בנושא זה - הרי נתקיימו כאן נסיבות מיוחדות המצדיקות ייחוס חלק מהפרש ההון לשנים הסגורות. הטעם העיקרי לדבר הוא, שפקיד השומה, הוא עצמו, ייחס את ההפרש בגלגול הראשון של ההשגה לכל השנים שלעניין באורח שווה. משנעשה כך בגלגול הראשון, לא יהא זה צודק, כי יחול "שינוי חזית" בגלגול השני. יתר-על-כן: השומה נעשתה על פי השוואת הצהרות הון בפער של עשר שנים, שעה ששש שומות כבר נסגרו. תקופה זו תקופה ארוכה היא. לא-כל-שכן שלעניינן של מיקצת מהשומות עברה התקופה שניתן לפותחן כקבוע בפקודת מס הכנסה. אם אין די בכך, הנה בשל אורך התקופה לא נשמרו מיסמכים ויש קושי בחקר האמת. בנסיבות אלה לא יהיה זה צודק לייחס את כל ההפרש לשנים הפתוחות, כדרישת פקיד השומה בערעור שכנגד.
ה. כאמור, ייחס בית המשפט קמא 34 אחוז מההפרש לשנים הסגורות ו- 66 אחוז לשנים הפתוחות. קביעה זו לא נעשתה על בסיס ראיות ספציפיות אלא על דרך ההערכה והאומדנה. בהיעדר ראיות אחרות, ובהתחשב בכך כי בגלגול הראשון ייחס פקיד השומה את הפרש ההון לכל השנים הרלבנטיות באופן שווה, ההערכה הסבירה יותר והצודקת יותר היא הערכה המייחסת את ההפרש לכל השנים באופן שווה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - המשנה לנשיא חשין. המערער לעצמו, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 18.4.05).

ע.א. 804/04 - מאיר קאשי נגד סביר קבלנים בע"מ ואח'

השתכללות הסכם כדי "הסכם מחייב" והסכמה לביטולו. פקיעת תקפו של הסכם כאשר לא נתמלא תנאי מתלה בהסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 1232/82 - הערעור נדחה).

א. חלקת קרקע המצויה בכפר סבא (להלן - המקרקעין) הינה בבעלות מינהל מקרקעי ישראל. החוכרת הראשית של המקרקעין היתה עיריית כפר סבא (להלן - העירייה). חברת מ.ל.ט בע"מ (להלן - מלט) היתה בעלת זכויות של חכירת משנה במקרקעין. בין המערער למלט נחתם בשנת 1987 "זיכרון דברים" לפיו התחייבה מלט למכור למערער את זכויותיה בנכס תמורת סכום של 650,000 דולר. בזיכרון הדברים נקבע כי קיום
העיסקה מותנה באישור של העירייה ושל המינהל. ביום 6.1.88 נחתם הסכם בין המערער למשיבה (סביר), בו נקבע כי שני הצדדים ירכשו במשותף את המקרקעין (להלן - ההסכם הראשון). בהסכם זה צויין, כי מלוא התמורה תשולם למלט על ידי המשיבה, כי המערער יטפל במשא ומתן עם המינהל והעירייה, וכן בהשגת היתרי הבנייה, וכי בתמורה יקבל המערער 8 אחוזים מסך כל השטחים שייבנו על המקרקעין. זמן מה לאחר חתימת ההסכם הראשון נערכה פגישה בה נכחו, בין היתר, המערער, נציגי מלט ונציגי המשיבה. בפגישה הודיע מנכ"ל מלט כי חכירת המשנה במקרקעין טרם הועברה למלט, כי העירייה אינה מאשרת העברה זו וכי לפיכך אין למלט אפשרות למכור את הזכויות במקרקעין. ביום 1.6.89 נחתם חוזה בין העירייה למלט, במסגרתו התחייבה העירייה להעביר את זכויות החכירה הראשית למלט בתמורה לסכום של 450,000 דולר. באותו יום נחתם הסכם בין מלט לבין המשיבה, ולפיו רכשה המשיבה את זכויותיה של מלט במקרקעין (להלן - ההסכם השני). המשיבה התחייבה לשלם סכום של 675,000 דולר, וכן ליתן למלט 7.25 אחוזים מן השטח הבנוי שתבנה על המקרקעין. בשנת 1992 הגיש המערער תובענה בה עתר לאכיפתו של ההסכם הראשון, היינו לקבל 8 אחוזים מהשטחים במבני התעשייה שניבנו על המקרקעין. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה. הערעור נדחה.
ב. גם בהנחה שההסכם הראשון שבין המערער לבין סביר השתכלל לכדי הסכם מחייב, הרי שהתפתחויות שונות שאירעו לאחר כריתתו של הסכם זה הביאו לכדי פקיעתו או ביטולו. כאמור, זמן קצר לאחר חתימתו של ההסכם הראשון, נערכה פגישה בה נכחו המערער, נציגי המשיבה, ואנשי מלט. באותה פגישה נמסר על ידי נציגי מלט כי אין העירייה מאשרת את העברת זכות חכירת המשנה לידי מלט. המערער לא מחה נגד מלט ולא נקט פעולה כלשהי כנגדה. המערער אף לא פעל בדרך כלשהי על מנת להביא לכך שהעירייה תיתן הסכמה לעיסקה בנוגע לזכות חכירת המשנה. המסקנה היא כי המערער הסכים למעשה לכך שההסכם הראשון אינו בר נפקות עוד.
ג. ניתן אף להתייחס להסכם הראשון כהסכם הכולל תנאי מתלה והוא מימושו של זיכרון הדברים. אף זיכרון הדברים עצמו כולל תנאי מתלה והוא הסכמה של העירייה. משלא נתמלא התנאי המתלה, ממילא אין המערער זכאי לסעד של אכיפה. המערער סמך את התובענה על ההסכם הראשון, שמימושו היה מותנה בכך שהמערער יוכל להביא לעיסקה שבינו לבין המשיבה את העיסקה הקודמת שבינו לבין מלט. משמלט לא קיימה את חלקה על פי זיכרון הדברים, ואין זה משנה כלל מה הסיבה לכך, לא נתקיים התנאי בו הותנה ההסכם הראשון. הואיל ובסופו של דבר נחתם ההסכם השני - בין מלט לבין המשיבה - יכולה היתה לעלות הטענה כי המשיבה מנעה את קיומו של התנאי המתלה בהסכם הראשון, שעה שהתקשרה בהסכם השני. צד לחוזה המונע קיומו של תנאי מתלה, אינו זכאי להסתמך על אי-קיומו. אך למעשה אין לומר כי המשיבה מנעה את קיומו של התנאי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גרוניס, גב' ארבל. החלטה - השופט גרוניס. עו"ד י. דיאמנט למערער, עוה"ד ח. אבינרי וד. יגור למשיבים. 11.4.05).

רע"פ 1945/05 - קונסטנט קוטוב נגד מדינת ישראל

* רע"פ 1945/05 - החלטת בימ"ש שלא לקבל "הסדר טיעון" לעניין מידת העונש, בתאונת דרכים, כאשר העונש המוסכם הוא "עונש כאילו". *אימתי על התביעה להגן על "הסדר טיעון" בערעור על אי קבלת ההסדר בבימ"ש קמא. *כשהתביעה מודיעה על הסדר טיעון מחמת קשיים ראייתיים, אין מניעה(הבקשה נדחתה).
א. המבקש נהג בקטנוע ובהגיעו למעבר חציה להולכי רגל, לא איפשר להולכת הרגל לחצות את מעבר החצייה בבטחה, בלם, החליק ופגע בה. בבית המשפט לתעבורה בחיפה הגיעו הצדדים להסדר טיעון על פיו הודה המבקש בעובדות כתב האישום, והוסכם
כי יוטל שעליו, בין היתר, עונש של 11 חודשי פסילה בפועל עם סיוג הפסילה לרכב דו-גלגלי. בית המשפט לתעבורה הרשיע את המבקש ולא קיבל את הסדר הטיעון, בכך שקבע כי בשלושת החודשים הראשונים תהא הפסילה לכל דרגות הרישיון ולכל סוגי כלי הרכב, ויתרת תקופת הפסילה תהא מסויגת לרכב דו-גלגלי. המבקש עירער על פסק הדין לביהמ"ש המחוזי, וטען כי הסדר הטיעון תואם את המצב הראייתי בתיק, וכי ביהמ"ש לתעבורה טעה בכך שיזם את קריאת תיק הראיות של התביעה, לאחר שהמבקש הודה ולאחר שהוצג בפני בית המשפט הסדר הטיעון. בביהמ"ש המחוזי הסכימה ב"כ התביעה לכך שהערעור יתקבל, אך בית המשפט דחה את הערעור, בסברו כי העונש שהוסכם עליו במסגרת ההסדר הוא "עונש כאילו". הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. באשר להחלטת בית המשפט לתעבורה לעיין בחומר הראיות לאחר שהושג הסדר טיעון - משמודיעה התביעה על קשיים ראייתיים כבסיס להסדר טיעון, על בית המשפט מוטל לבקר את עמדת התביעה, ואם הנימוקים שהציגה התביעה להצדקתו של הסדר טיעון נראים על פניהם כבלתי ראויים או כבלתי משכנעים, רשאי בית המשפט, ולעתים אף חייב, לחקור ולדרוש בשיקוליה, לבקש ממנה הסברים ופרטים נוספים ככל הדרוש להערכת עמדתה. מכל מקום, לעיצומו של דבר אין סיבה להתערבות בפסקי הדין הקודמים לגוף ההחלטה. גזר דין שהוא ריק מתוכן לא יסכון. יש לתמוה מה היו שיקולי התביעה בהסכימה מלכתחילה לפסילה המסוייגת, הן בבית המשפט לתעבורה והן בבית המשפט המחוזי. אילולא התערבו שני בתי המשפט בהסדר הטיעון, יוצא היה שהמבקש, שעברו התעבורתי אינו טוב, אינו נענש במהות כלל; הדבר אינו מתקבל על הדעת, ואין בית המשפט צריך לתת יד לענישה שבנסיבות היא בחינת "כאילו".
ג. אשר לנושא החריגה של ביהמ"ש מהסדר טיעון והצורך של התביעה להגן על ההסדר בערכאת הערעור - לאחרונה ניתן פס"ד בהרכב תשעה שופטים, בדנ"פ 1187/03 [סביר ס"ה 235] הדן בשאלה האם הסדר טיעון שערכה התביעה בערכאה דיונית מחייב אותה בערכאת הערעור גם כאשר דחה בית המשפט בערכאה הדיונית את ההסדר, והאם רשאית היא להימנע מלהגן עליו בערכאת הערעור. בית המשפט פסק (בדעת רוב), כי ככלל "טווח שיקול הדעת של התביעה שלא להגן בערכאת הערעור על הסדר הטיעון שערכה הוא טווח מצומצם יחסית הנגזר מנסיבות מיוחדות ... התביעה תשנה מעמדתה בדין בפני ערכאת הערעור רק אם שוכנעה בקיומם של טעמים כבדי משקל המצדיקים זאת". מדובר גם על "חובתה של התביעה להבהיר לנאשם כבר בשלב עריכת הסדר הטיעון, כי היא אינה מתחייבת להגן על ההסדר במקרה שבית המשפט יחליט לדחות את ההסדר ולגזור עונש חמור יותר - והנאשם יערער על גזר הדין". בענייננו שלנו המבקש אמנם לא הוזהר ככל הנראה שהתביעה עשויה לחזור בה מהסדר הטיעון, אך היא דבקה בהסדר גם בערכאת הערעור בביהמ"ש המחוזי. השוני בעמדתה, והוא לגיטימי במקרה דנן, בא בבקשה לרשות ערעור בגלגול שלישי, רשות שמלכתחילה אין מקום לתיתה בהקשר דנן; אך גם לגופם של דברים, לא היה זה הגיוני שהתביעה תשוב ותדבק בהסדר אשר זכה לביקורתם של שני בתי משפט והמעורר שאלות בגדרי האינטרס הציבורי.

(בפני: השופט רובינשטיין. עוה"ד יאיר סטולר וגב' יעל שלגי למבקש, עו"ד אריה פטר למשיבה. 12.4.05).

עש"ם 7440/04 - שלמה יששכר נגד נציב שירות המדינה

*דחיית טענת התיישנות בעבירה משמעתית בעקבות עבירה פלילית כשהוחלט לסגור את התיק הפלילי מחוסר עניין לציבור. *הגשת קובלנה ב"חוסר סמכות" ותיקון הפגם. *הקלה בעונש בעבירת משמעת(ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערער, בעל ותק של כעשרים וארבע שנים בשירות המדינה, מועסק באגף המכס והמע"מ במשרד האוצר, ובמסגרת תפקידו, עוסק בחקירות ובאיסוף מידע מודיעיני.
ביום 22.12.00 נפתחה חקירה במשטרה נגד המערער, בעקבות חשד כי באותו יום גנב חבילת "טיטולים" בשווי של כ-60 ש"ח בעת שערך קניות בחנות "סופר-פארם". החקירה הסתיימה בסגירת התיק הפלילי מחוסר עניין לציבור. מועד סיום החקירה שנוי במחלוקת. המערער מסתמך על אישור המערכת הממוכנת של המשטרה, בה נרשם כי החקירה בעניינו הסתיימה ביום 14.3.01, בעוד התביעה טוענת כי התיק הפלילי נסגר ביום 21.3.01, בעת שנשלח למערער האישור הרשמי על סיום החקירה. לאחר שהסתיימו ההליכים הפליליים נגד המערער, הוגשה נגדו, ביום 16.2.03, קובלנה על ידי סמנכ"ל המכס, שאינו נמנה עם בעלי התפקידים שהוסמכו להגיש קובלנות לפי סעיף 32 לחוק שירות המדינה (להלן: הקובלנה הראשונה). ביום 3.3.03 תוקן הפגם של היעדר הסמכות עם הגשת קובלנה נוספת נגד המערער על ידי סמנכ"ל משרד האוצר (להלן: הקובלנה השנייה). הקובלנה השנייה הוגשה ביום 10.3.03. בעקבות הגשת הקובלנה הראשונה, הגיש התובע ביום 4.3.03 תובענה לבית הדין המשמעתי, בעבירה של התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה. נוכח הגשת הקובלנה השנייה, תיקן התובע את תובענתו ביום 24.3.03, כך שנרשם בה כי היא מוגשת על פי קובלנה כדין מיום 3.3.03.
ב. בבית הדין למשמעת טען המערער שתי טענות מקדמיות: ראשית, כי על המקרה חלה התיישנות, שכן חלפו שנתיים ממועד סיום החקירה במשטרה ועד למועד הגשת התובענה לבית הדין המשמעתי; שנית, כי נפלו פגמים בהליך הגשת התובענה כיוון שהתובע לא בחן את הקובלנה ואת הראיות בטרם הגשת התובענה, כנדרש על פי החוק. המערער גם הכחיש את האישום נגדו בטענה כי שכח בתום לב לשלם עבור חבילת ה"טיטולים". בית הדין דחה את טענותיו המקדמיות של המערער. בהכרעת הדין לגופה דחה בית הדין את גירסתו של המערער לפיה נבע אי התשלום מטעות בתום לב. בית הדין ציין כי גירסה זו הועלתה לראשונה בעדותו של המערער בפני בית הדין ואין לה כל תימוכין בחקירתו במשטרה, כמו גם בראיות שהובאו במהלך המשפט. יחד עם זאת, קיבל בית הדין את טענת המערער כי מעשיו לא פגעו במשמעת שירות המדינה, כאמור בסעיף 17(1) לחוק, נוכח העובדה כי בוצעו מחוץ למסגרת הארגונית בה עבד. על יסוד האמור לעיל, זיכה בית הדין את המערער מעבירה לפי סעיף 17(1) לחוק והרשיעו בעבירות לפי סעיפים 17(2) ו-(3) לחוק, באשר אשמתו של המערער בעבירה זו נתגלתה מן העובדות שהוכחו וניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן, כנדרש בתקנה 46 לתקנות. בגזר דינו השית בית הדין על המערער אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, הקפאת דרגת שכר למשך חצי שנה, העברה מתפקיד למשך שנה וכן פסילה לתפקיד בתחום החקירות והמודיעין לפרק זמן זה. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נתקבל בחלקו.
ג. סעיף 64 לחוק קובע: "לא יינקטו אמצעי משמעת לפי חוק זה נגד עובד המדינה על עבירות משמעת שנודעו לשר... שנתיים או יותר לפני הגשת הקובלנה לתובע או לפני מועד הגשת תלונה לפי סעיף 22; אלא שבחישוב תקופה זו לא יבוא במנין הזמן שבו נמשכו במשטרה או בבית המשפט חקירה או דיון פלילי בשל אותם מעשה או מחדל". מכאן כי במקרה שלפנינו מועד תחילת תקופת ההתיישנות הוא המועד בו נסגר התיק הפלילי של המערער. מועד סיום תקופת ההתיישנות על פי הוראת סעיף 64 הנ"ל הינו מועד הגשת הקובלנה לתובע. אין כל יסוד להנחת המערער, לפיה מועד סיום תקופת ההתיישנות נקבע על פי מועד הגשת התובענה לבית הדין המשמעתי. גם אם נניח, לטובת המערער, כי התיק הפלילי נסגר ביום 14.3.01 וכי הגשת הקובלנה השנייה לתובע התבצעה ביום 10.3.03 - היום בו התקבלה בפועל על ידי התובע - הרי שטרם
חלף פרק זמן של שנתיים בין מועד סגירת התיק הפלילי לבין מועד הגשת הקובלנה. לפיכך, דין טענת ההתיישנות להידחות.
ד. אשר לטענת המערער כי התובע לא בחן את הקובלנה ואת הראיות בטרם הגשת התובענה, שכן הגיש את התובענה על בסיס הקובלנה הראשונה, שהוגשה בחוסר סמכות - אכן, יש טעם לפגם בכך שהתובע הגיש את התובענה על בסיס קובלנה שהוגשה בחוסר סמכות, אולם פגם זה תוקן מאוחר יותר, עם תיקון התובענה ימים ספורים לאחר הגשתה. זאת ועוד, הפגם האמור אינו רלוונטי לבדיקת הראיות וחומר החקירה בתיק, המשמשים בסיס לתובענה שהוגשה. בהתחשב בכל אלה, אין בפגם שנפל בהגשת התובענה כדי לגרום למערער עיוות דין המחייב את פסילתה, כאמור בתקנה 8 לתקנות.
ה. לגופם של דברים, טוען המערער, כי שגה בית הדין למשמעת כשלא קיבל את גירסתו באשר לנסיבות האירוע. דינה של טענה זו להדחות. כידוע, אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים נדירים. פסק דינו של בית הדין מבוסס בעיקרו על קביעות מהימנות של עדות המערער מול עדי התביעה, לאחר שניתנה לבית הדין ההזדמנות להתרשם מהם באופן בלתי אמצעי. אין המקרה הנדון נופל בגדר אותם מקרים נדירים המחייבים התערבותנו בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית. יחד עם זאת, יש לזכות את המערער מהרשעתו בעבירה לפי סעיף 17(2) לחוק, נוכח הסכמת בא-כוח המשיב כי לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן נגד ההרשעה בעבירה זו.
ו. אשר לערעור על חומרת העונש - הלכה היא כי אין מתערבים באמצעי המשמעת שנקבעו על ידי בית הדין, אלא במקרים חריגים. עם זאת, בנסיבות המקרה, יש להקל עם המערער במידת-מה ולבטל את הקפאת דרגת השכר הנוכחית שלו לחצי שנה מיום גזר הדין, בהתחשב בכך שעקב ההליכים המתמשכים עוכב קידומו בדרגה לתקופה ניכרת. כמו כן, יש להתחשב בכך שהמערער זוכה מאחת העבירות בהן הורשע, אף כי מטעמים משפטיים בלבד. בנסיבות הענין, די בהרשעת המערער, בנזיפה החמורה שקיבל ובפסילתו לתפקיד בתחום החקירות והמודיעין לפרק זמן של שנה כדי ליתן ביטוי לחומרת עבירת המשמעת שביצע.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד גב' ליאורית דניאל למערער, עו"ד אסף רוזנברג למשיבה. 7.4.05).

ענמ"ש 5228/04 - דן תיכון - יו"ר הכנסת לשעבר נגד חשב הכנסת

*זכאותו של יו"ר הכנסת לשעבר לקבל שירותי מזכירות מטעם המדינה, לאחר שנבחר ל"נושא משרה ציבורית אחרת"(הערעור נדחה).

א. המערער כיהן כיושב-ראש הכנסת הארבע-עשרה מיום 24.6.1996 ועד ליום 7.6.1999. עם פרישתו לגימלאות הוסכם בינו לבין המשיב, על מכלול שירותי "המזכירות" שהמערער זכאי להן, היינו, כשירותי מזכירות הניתנים לראשי ממשלה לשעבר. ביני לביני, מונה המערער לכהונת יושב-ראש מועצת רשות הנמלים. בעקבות מינויו עלתה השאלה, אם הזכות לקבלת שירותי מזכירות במימון הכנסת עומדת למערער גם בתקופת כהונתו בתפקידו האמור. המשיב השיב לשאלה זו בשלילה. הערעור נדחה.
ב. דבר זכאותו לקבלת שירותי מזכירות של מי שהיה יושב-ראש הכנסת, והיקף זכאותו, הוסדרו בשעתו על דרך שילוב הוראותיהם של סעיף 8(א) להחלטת גמלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (חברי הכנסת ושאיריהם), ושל סעיף 24 להחלטת גמלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (השרים ושאיריהם). סעיפים אלה, שבוטלו בינתיים, מוסיפים
לחול על עניינו של המערער, שפרש לגמלאות קודם לביטולם. סעיף 8(א) קבע לאמור: "... יושב-ראש הכנסת זכאי, לגבי תקופת כהונתו כיושב-ראש הכנסת, לגמלאות כאילו היה ראש הממשלה...". זכויותיו של ראש הממשלה לשעבר לקבלת שירותי מזכירות, במועד האמור, הוסדרו בסעיף 24 להחלטת גמלאות השרים, שאליו מפנה סעיף 8(א) הנ"ל. בתיקון להחלטת הגימלאות (סעיף 23ב) נאמר כי הזכאות לשירותי מזכירות לא יחולו על "ראש הממשלה לשעבר שנתמנה... לכל משרה ציבורית אחרת למשך תקופת מינויו כאמור". לטענת המערער, לסעיף זה אין תחולה בעניינו, והוא חל רק על ראשי ממשלה לשעבר. משבוחנים את נסיבות תיקון החלטת הגמלאות עולה כי הוראת סעיף 23ב חלה גם על המערער וכי תפקידו כיושב-ראש מועצת רשות הנמלים מהווה "משרה ציבורית" כמשמעה בסעיף 23ב. על כן, אין המערער זכאי לקבלת שירותי מזכירות במימון הכנסת בתקופה שבה הוא מכהן בתפקידו האמור.
ג. המערער טען, כי בהכפפתו להוראת סעיף 23ב יש משום החלה רטרוספקטיווית פסולה של הוראת הסעיף. טענה זו אין לקבל. ההכרעה בשאלה אם תחולתו של חיקוק הינה רטרוספקטיווית, פרוספקטיווית או אקטיווית, נגזרת מן התשובה לשאלה על אלו פעולות או מצבים נועד החיקוק לחול ולשנות את משמעותם המשפטית. החלתה של הוראת סעיף 23ב בעניינו של המערער הינה בעלת ממד אקטיווי וממד פרוספקטיווי. היא אקטיווית במובן זה, שהמערער בא בגדרה כמי שהיה במעמד של "יושב-ראש הכנסת לשעבר" בעת שהסעיף נכנס לתוקף; והיא פרוספקטיווית במובן זה, שהשפעתה על זכאותו של המערער לקבלת שירותי מזכירות נובעת מאירוע שהתרחש לאחר כניסתה לתוקף. מינויו של המערער לתפקיד יושב-ראש מועצת הנמלים.

(בפני: המשנה לנשיא מצא. עו"ד י. רובין למערער, עו"ד א. שניידר למשיב. 1.4.05).

ע.פ. 7510/04 - מדינת ישראל נגד נסים מסעוד

*החמרה בעונש בעבירה של שידול לביצוע חבלה בכוונה מחמירה (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב טלפן למספרה של המתלונן, על-מנת לקבוע תור להסתפר באותו הערב. המתלונן השיב לו כי אין צורך לקבוע תור וכי הוא יכול להגיע עתה. כעבור כחמש דקות הגיע המשיב יחד עם בן-דודו למספרה, והחל מאיים על המתלונן: "למה אתה מזלזל בי, יא מניאק, אני אראה לך מי זה נסים, אני אסגור לך את המקום ולא אתן לך להסתובב בלוד". בשלב זה, שלף המשיב אולר מכיסו, טילפן לאדם אחר (להלן: האחר), והורה לו להגיע למספרה. כעבור מספר דקות, הגיע האחר למספרה בלוויית אנשים נוספים, כשבידו חרב שאורך להבה כשישים ס"מ. האחר נכנס למספרה תוך שהמשיב צועק: "תהרגו אותו, תזיינו אותו, תלמדו אותו לקח". האחר התקרב אל עבר המתלונן והניף את החרב על-מנת להנחיתה על ראשו. המתלונן גונן בידו על ראשו, וכתוצאה מכך, נכרתה חלקית אצבעו של המתלונן ולאצבע אחרת נגרמו ריסוקים. בגין מעשים אלה הורשע המשיב, לפי הסדר טיעון, באיומים, ובשידול לגרימת חבלה בכוונה מחמירה. בהתאם להסדר הטיעון, הוגש לבית-המשפט תסקיר מבחן. בגזר-הדין עמד בית-המשפט המחוזי על החומרה הרבה של המעשים בגינם הורשע המשיב, ומנגד, ראה בית-המשפט להתחשב בחרטה העמוקה והכנה שהביע המשיב על התנהגותו. עוד התחשב בית-משפט בגילו הצעיר ובעברו הפלילי הנקי של המשיב, ובזעזוע שחווה עקב מעצרו. כן ציין בית-המשפט את המלצת שרות המבחן להסתפק בעבודות שירות, העמדה במבחן ופיצוי כספי למתלונן. בסופם של דברים, גזר בית-המשפט למשיב שישה חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות; מאסר על תנאי של שנתיים, פיקוח של שירות המבחן למשך שנה וחצי, תשלום פיצויים למתלונן בסך 40,000, וכן קנס בסך 10,000 ש"ח. הערעור על קולת העונש נתקבל.
הגם שהמשיב הורשע על-פי הודאתו בשידול לחבלה בכוונה מחמירה להבדיל מביצוע עיקרי, הרי חלקו בפרשה היה מרכזי עד מאד בהיותו מי שיזם, הניע ועודד את ביצוע מעשי האלימות במתלונן. נוכח הצורך ליתן ביטוי עונשי הולם לחומרתם הרבה של המעשים בהם הורשע המשיב, אין מנוס מן המסקנה כי העונש קל מדי. בהתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין, ונוכח ההלכה לפיה אין בית-משפט שלערעור נוהג למצות את הדין עם הנאשם, יבוטל עונש המאסר לריצוי בעבודות שירות, והעונש יועמד על 8 חודשי מאסר לריצוי בפועל. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, עדיאל. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד בני ברק למערערת. 13.4.05).

רע"א 330/05 - גדי שושן ואח' נגד ...NAZIONAEE ASSOCIAZIONE ואח'

*דחיית בקשה לרשות ערעור בנושא תחולתה של דיירות מוגנת (הבקשה נדחתה).

המשיבה היא בעלים של מקרקעין בהם ממוקם מרכז דתי נוצרי. בעלה המנוח של המבקשת 2 (להלן: הבעל) הועסק על ידי המשיבה במשך שנים רבות. עם תחילת העבודה קיבלו המבקשת 2 (שהלכה לאחרונה לבית עולמה) ובעלה (להלן: המנוחים) רשות להתגורר בדירה שבאחד המבנים במקום. בדירה זו התגוררו עד לשנת 1988. המבקש הוא נכדם של המנוחים והוא התגורר עמם בדירה החל ממועד סמוך לאחר לידתו בשנת 1970. ביום 11.7.1988 נחתם חוזה בין המשיבה לבין הבעל לפיו עזבו המנוחים את הדירה תמורת סכום של 100,000 דולר, בשנת 1991, לפי בקשת הבעל, הסכימה המשיבה לתת למנוחים להתגורר בדירה במבנה לפרקי זמן מוגבלים, תוך שהיא שבה ומעסיקה את הבעל. לאחר פטירת הבעל בשנת 1993, נחתם הסכם בין המשיבה לבין המבקש לפיו יינתן לו להתגורר בדירה אחרת במבנה ולעבוד במקום סבו, ועוד הוסכם כי המבקש יעזוב את הדירה כשיתבקש לעשות כן. לטענת המשיבה בוטל ההסכם במכתב מיום 2.6.1999. המשיבה הגישה תביעת פינוי לבית משפט השלום בטבריה נגד המבקשים. ביהמ"ש קיבל את תביעתה למתן צו פינוי. ערעור שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי בנצרת נדחה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ראשית, מדובר בסכסוך הגדור במחלוקת שבין הצדדים ואינו בעל השלכות משפטיות מעבר לכך, שבגינן עשויה להינתן רשות ערעור בגלגול שלישי. שנית, נכונה קביעת בתי המשפט הקודמים באשר לאי תחולתה של דיירות מוגנת בנסיבות, ובאשר לכך שרשות שניתנה למנוחים בוטלה תוך תשלום פיצויים. לכך יש להוסיף כי מוסד הדיירות המוגנת הוא יצור משפטי המתמעט והולך - הוא נוצר בימי מלחמת העולם השניה, בתנאים של מצוקת דיור גדולה. ככל שחלפו השנים נתמעטה חשיבותו הכלכלית והחברתית. נוצרו לא מעט עיוותים, בשכבר הימים, במקרים שבהם דיירים זכו להגנה אף בלא ששילמו דמי מפתח, ושילמו דמי שכירות נמוכים עד למאוד, שלעיתים נישלו את בעל הבית בפועל מרכושו. כפי שכבר צויין בעבר "הדיור המוגן הוא תופעה בת זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם. על הרקע האמור, על החפץ - כבמקרה דנן - ליהנות מזכויות דיירות מוגנת לעבור משוכות לא נמוכות: הן באשר להוכחת הדיירות המוגנת העכשווית וה"היסטורית", הן באשר לשרשורה ל"דור חדש", כמבוקש כאן, סוגיה כאובה לעצמה בדיני הגנת הדייר. המבקש דנא לא חלף על פני משוכות אלה.