תקציר סביר כרך ס"ה חוברת 4

ע.פ. 8309/03 - מייק מויאל נגד מדינת ישראל

*התנאים הנדרשים להסיק ממעשיו של הנאשם כי התכוון לרצוח ולפיכך להרשיעו בעבירה של נסיון לרצח. *הקלה בעונש בעבירה של נסיון לרצח כאשר הנאשם זוכה בחלק מן העבירות(מחוזי ב"ש - ת.פ. 953/02 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערער נצפה על ידי מתנדב של המשמר האזרחי (להלן: המתנדב), בשעת לילה מאוחרת, כשהוא מטמין שקית חשודה מתחת לגלגל משאית חונה. המתנדב ביקש ממנו להזדהות ובתגובה שלף המערער אקדח גנוב, דרך אותו וכיוון אותו לעבר המתנדב, כשהוא צועק: "קבל, יא בן זונה". המתנדב הצליח למצוא מחסה והמערער ברח מן המקום. בגין אירוע זה הואשם המערער, בין היתר, בעבירה של ניסיון לרצח. כשלושה שבועות לאחר הארוע האמור, היה נסיון לשדוד את בעליה של חנות תכשיטים. השוד לא צלח והשודד נמלט מן המקום ברכב, שזוהה לאחר מכן כרכב השייך לאביו של המערער. שוטרים נשלחו לביתו של המערער והם ניגשו אליו כאשר נכנס לרכב. אחד השוטרים, צעק לעברו "משטרה" ותפס את ידו, אך המערער נאבק עמו ובשלב זה, התקרב למערער שוטר אחר, וקרא לעברו "מייק, עצור, משטרה". בתגובה, שלף המערער את אקדחו, דרך אותו וכיוונו לעבר השוטר. התפתח מאבק ובמהלכו לחץ המערער על הדק האקדח, אך לא נורתה ירייה. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של נסיון לרצח ועבירות נלוות באירוע הראשון וכן בעבירות של נסיון לרצח ועבירות נלוות באירוע השני וגזר לו עשר שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נתקבל בחלקו.
ב. באשר לממצאים העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי - אין להתערב בהם. נותר לדון בטענתו של המערער, לפיה לא נתקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעתו בעבירות של ניסיון לרצח בשני האישומים. באישום הראשון, הסיק בית המשפט על כוונת המערער להרוג את המתנדב מנסיבות המקרה, לאמור: כיוון האקדח אל גופו של המתנדב ודריכתו, בצירוף האמירה "קבל יא בן זונה". כן נסמך בית המשפט על דברי המערער, לאחר האירועים נשוא האישום האחר, לפיהם הוא מעדיף להרוג שוטר על פני מאסר. המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא היא אמנם מסקנה סבירה, אולם אין זו המסקנה היחידה האפשרית. כבר נפסק כי "יש לפעמים והתנהגותו של נאשם לאחר המעשה מלמדת ומשליכה גם על המעשה עצמו; הדבר עשוי להיות בעל חשיבות כאשר מתחקים אחרי כוונה להרוג, אשר בדרך כלל נלמדת מהנסיבות". בענייננו, המערער ניצל את ניסיונו של המתנדב לתפוס מחסה, כדי להימלט מזירת הארוע. בנסיבות אלה, נותר ספק אם אמנם התכוון להרוג את המתנדב, או שמא כל רצונו היה להפחיד אותו ולהניסו מן המקום. אף מרחיק לכת ללמוד מדברי המערער, לאחר הארוע האחר, ובהקשר לאותו ארוע, כי הוא מעדיף להרוג שוטר על פני מאסר, על כוונתו הספציפית במקרה שהתרחש מספר שבועות קודם לכן. על כן, יש לזכות את המערער מעבירת הניסיון לרצח באירוע הראשון, ונוכח העובדות שהוכחו, להרשיע את המערער בעבירה של איומים.
ג. שונים הדברים ככל שמדובר באירוע השני. במקרה זה, לא זו בלבד שהמערער דרך את אקדחו, אלא אף לחץ על ההדק. ניסיון הירי נכשל, ככל הנראה, בשל העובדה שהמערער, שהודה כי הוא חסר ניסיון של ממש בתפעול כלי נשק, לא ידע כי לאחר הדריכה ובטרם הירי, יש צורך לשחרר את הנצרה. בנסיבות אלה, ניתן לקבוע, בהסתמך על ניסיון החיים ועל החזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, כי התקיימה במערער כוונה להרוג את השוטר. לכך מצטרפות אמירותיו של המערער, כפי שתועדו על ידי השוטרים השונים לאחר תפיסתו, המתייחסות למקרה עצמו, כי הוא מעדיף להרוג שוטר מאשר להיאסר.
ד. באשר לחומרת העונש - לפי תסקיר עדכני של שירות המבחן, חלה התדרדרות חמורה במצבו הבריאותי של המערער למן מעצרו. בעקבות שביתת רעב חריפה בה נקט, נגרם
לו נזק מוחי בלתי הפיך בעצב הראייה, המגביל אותו בתפקודו היום-יומי. הוא זקוק להמשך מעקב וטיפול פסיכיאטרי וכן לתוכנית שיקומית המתאימה לצרכיו. בשים לב לזיכויו של המערער מאחת מעבירות של הניסיון לרצח, ובהתחשב בנסיבותיו האישיות הקשות כאמור, יועמד עונש המאסר בפועל על שמונה שנים, ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' נאור, עדיאל. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד אמיר ציון ופתח שחאדה למערער, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 3.1.05).

רע"ב 10031/04 - היועץ המשפטי לממשלה נגד ועדת השחרורים ואיסמעיל סמהדן

*כאשר מוגשת לוועדת השחרורים בקשה לבטל שחרור על תנאי של אסיר שהורשע בעבירה נוספת, ולא נקבע בהרשעה הנוספת מועד ביצוע העבירה, על ועדת השחרורים לקבל ראיות מינהליות שמבקשת המדינה להגיש כדי להוכיח את מועד ביצוע העבירה הנוספת(מחוזי ב"ש - עע"א 2289/04 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המשיב 2 (להלן: המשיב) נדון בשעתו למאסר של שנה בגין עבירות סמים. ביום 6.10.02 החליטה ועדת השחרורים לשחרר על-תנאי. סיומה של תקופת השחרור על-תנאי היה ביום 27.2.03. ביום 8.9.03 הועמד המשיב לדין בגין שמונה אישומים של סחיטה באיומים. באישום השביעי הואשם המשיב כי הוא ונאשם אחר סחטו את המתלונן באיומים במועד ש"לאחר אוגוסט 2002". בהתאם להסדר טיעון הודה המשיב באישום השביעי, הורשע ונדון לתשעה חודשי מאסר בפועל. בעקבות ההרשעה פנתה המדינה לוועדת השחרורים בבקשה לבטל את שחרורו על-תנאי של המשיב. בדיון שהתקיים בפני ועדת השחרורים, ביקשה נציגת המדינה להציג בפני הוועדה את הודעותיו של המתלונן במשטרה ואת פרוטוקול עדותו של המתלונן בפני בית-המשפט המחוזי, כדי להוכיח כי העבירה בוצעה במהלך תקופת השחרור על-תנאי. ב"כ המשיב התנגדה להגשת המסמכים האמורים בטענה כי מאחר שפסק-הדין בו הורשע המשיב על-פי הודאתו אינו קובע את המועד המדוייק בו בוצעה העבירה, אין בסמכותה של ועדת השחרורים לקבוע זאת בעצמה. בהחלטתה דחתה ועדת השחרורים את בקשת המדינה להגיש את הודעת המתלונן במשטרה ואת פרוטוקול עדותו של המתלונן, כדי להוכיח את מועד ביצוע העבירה, ומכיוון שנמנעה ההוכחה כי העבירה בוצעה במהלך תקופת התנאי, החליטה שלא לבטל את שחרורו על-תנאי של המשיב. עתירתה של המדינה כנגד החלטתה האמורה של ועדת השחרורים נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, שקבע כי אמנם לא נדרשת הרשעה בפלילים לשם הוכחה כי אסיר עבר עבירה בניגוד לתנאי שחרורו, אך "משניהל נאשם את משפטו... וניתן פסק דין, יש לראות את העניין כממוצה". הערעור נתקבל.
ב. הוראת סעיף 20(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, כלשונה, אינה מתנה את ביטול השחרור על-תנאי בקיומה של הרשעה בעבירה הנוספת, ודי שהוכח בפני הוועדה כי האסיר "עבר עבירה" נוספת. אכן, ככלל, הרשעה בעבירה נוספת בבית-משפט די בה כדי להוות הוכחה בפני ועדת השחרורים כי נעברה עבירה כאמור. עם זאת, יש ונוצרות נסיבות שאינן מאפשרות להסתפק בפסק-הדין המרשיע כדי לקבוע כי תנאי שברישיון הופר, ועניינו של המשיב הוא מקרה מובהק כזה. השאלה מהו המועד המדויק בו נעברה העבירה לא נתבררה בביהמ"ש בדיון הפלילי נוכח הסדר הטיעון. בנסיבות אלה, משטענה באת-כוח המדינה כי בידיה ראיות מינהליות ברמה הנדרשת בהליך מינהלי מעין-שיפוטי, כדי להוכיח את הנתונים הרלוונטיים לבקשתה לבטל את שחרורו על-תנאי של המשיב, היה על ועדת השחרורים לבחון ראיות אלה לגופן.
ג. מסקנה זו מתבקשת גם מהגדרת תפקידה ומאופיה של ועדת השחרורים כוועדה סטטוטורית מעין-שיפוטית, אשר איננה קשורה בדיני הראיות ורשאית לקבל כל מידע שהוא הרלוונטי להחלטתה. הכרעותיה של ועדת השחרורים מתקבלות שלא על-פי רף ההוכחה הנדרש בפלילים, כי אם בהתאם לרף ההוכחה הנוהג בפני רשות מינהלית מעין-שיפוטית. אכן, החובה הקבועה בחוק לבטל שחרור על-תנאי כאשר האסיר ביצע עבירה נוספת, מחייבת רמת הוכחה גבוהה. יחד עם זאת, אין כל יסוד לקבוע כי מידת ההוכחה הנדרשת בפני ועדת השחרורים היא הוכחה "מעבר לספק סביר" על-פי פסק-דין מרשיע. על כן הוחזר עניינו של המשיב לועדת השחרורים, שתבחן את משקלן של הראיות המינהליות ותכריע בשאלה אם אכן נעברה העבירה הנוספת בתקופת התנאי.

(בפני השופטים: השופט חשין, גב' בייניש, ג'ובראן. החלטה - שופטת בייניש. עוה"ד יובל רויטמן וענר הלמן למבקש, עו"ד גב' אסתר בר ציון למשיבים. 6.1.05).

רע"א 2237/03 - אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נגד המועצה המקומית תל מונד

*התערבות ביהמ"ש בפסק בורר ותיקוני טעויות חשבונאיות בפסק(מחוזי ת"א - 200011/98 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. המבקשת התקשרה עם המשיבה (להלן: המועצה) בהסכם קומבינציה להקמת מבנה על קרקע שבבעלות המועצה. בין הצדדים נתגלעו מחלוקות כספיות, אשר בגינן הגישה המבקשת תביעה לבית משפט השלום בפתח תקווה. במסגרת ההליכים הוסכם על העברת הסכסוכים לבוררות. בפסק הבוררות נקבעו חיוביה של המועצה. זו הגישה לבורר בקשה לתיקון הפסק. לטענתה, נפלו בפסק שתי טעויות חשבונאיות: האחת התייחסה לסעיף בפסק בו ערך הבורר בדיקה פרטנית של דרישות התשלום שהעלתה המבקשת, כפי שפורטו במסמך שהוגש (דף סיכום), וסיכום חשבונאי פשוט של החיובים המפורטים בדף הסיכום מלמד כי הסכום הכולל לזכות המבקשת אמור היה לעמוד על סך של 328,274 ש"ח. דא עקא, הבורר העתיק מדף הסיכום סכום סתמי - 584,000 ש"ח - המופיע בכתב יד במרכז הדף, אך לא ברור ממה הוא נובע. כך הגיע הבורר לתוצאה לפיה זכאית המבקשת לסך של 541,900 ש"ח; טעות החישוב השניה התייחסה לכפל חיוב בגין עבודות מיזוג אוויר. הבורר דחה את בקשת המועצה לתיקון הטעויות. המועצה הגישה לביהמ"ש בקשה לביטול פסק הבוררות, ולחלופין לתיקון הטעויות שנפלו בו. לאחר הליכים משפטיים שונים קיבל ביהמ"ש המחוזי את טענות המועצה כי נפלו בפסק הבוררות שתי טעויות חישוב, כאמור, שיש לתקנן. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. השופטת חיות: הסמכות שניתנה לבית המשפט על פי סעיף 22(ד) לחוק הבוררות לתקן ליקויים בפסק הבוררות כמשמעותם בסעיפים 22(א)(1) ו-(2), מסורה לו, אגב דיון בבקשה לאישור או לביטול הפסק. הערעור דנא מעורר שתי שאלות הנוגעות להוראת סעיף 22 הנ"ל. האחת, עניינה בפירוש המונח "טעות בחישוב" שבסעיף 22(א)(1), אשר על תיקונה, בין היתר, רשאי בית המשפט, להורות לפי סעיף 22(ד); השניה, עניינה בהיקף הסמכות שהוענקה לבית המשפט להורות על תיקון או השלמה של פסק הבוררות. שתי השאלות כבר נדונו בע"א 388/81 (פ"ד לו(4) 253 - להלן: עניין תימורים), ונפסק כי המושג "טעות חישוב" אינו רק שגגה אריתמטית שנפלה בפסק הבוררות אלא גם טעות הנובעת מאי-התאמה חשבונאית בין סעיפיו השונים של הפסק. הסכום אותו קבע הבורר בענייננו, יסודו בטעות פשוטה הנובעת מכך שהבורר הציב מספר סתמי - 584,000 ש"ח - שאין לו כל הסבר או תימוכין בפסק הבוררות. על
כן, ברור וגלוי כי הצבתו בחישוב המסכם בטעות יסודה. הוא הדין באשר לכפל החיוב הכלול בגין עבודות מיזוג האוויר. כפל חיוב זה עולה בבירור מעיון בשני סעיפים שונים בפסק הבוררות.
ג. אשר לשאלה אם מוסמך היה בית המשפט מכוח סעיף 22(ד) לחוק להידרש לבקשת התיקון, למרות שבקשה דומה כבר נדחתה על ידי הבורר - התשובה היא חיובית. גדר הספק בעניין זה עולה, לכאורה, מלשונו של סעיף 22(ד) לחוק הבוררות, המסמיך את בית המשפט לתקן ליקויים "אף אם לא היתה פניה לבורר או שהיתה פניה והבורר לא החליט בה". פנייה שהבורר לא החליט בה, נאמר, פנייה שהבורר החליט בה, לא נאמר. בעניין תימורים ניצבה בפני ביהמ"ש אותה שאלה עצמה והוא ראה לדחותה. מקום שבו ברור וגלוי כי נפל בפסק הבוררות ליקוי מסוג הליקויים המנויים בסעיף 22(א)(1) או (2), מן הראוי לאפשר לבית המשפט לתקנו, ואין מקום להבחין לעניין סמכותו של בית המשפט בין מקרה שבו פנה הצד המעוניין לבורר ונענה בסירוב, לבין מקרה שבו פנה אותו צד במישרין לבית המשפט או שפנה לבורר ולא נענה כלל.
ד. אכן, גישתם העקבית של בתי המשפט היתה והינה כי ההתערבות בפסקי בוררות ראוי לה שתיעשה במשורה, תוך מתן פירוש מצמצם ודווקני לעילות ההתערבות הקבועות בחוק. ביסוד גישה זו עומד הרצון לחזק את מעמדו של פסק הבוררות כהכרעה סופית ומחייבת ולעודד בכך את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות. הילוכו של בית המשפט בהפעילו את סמכות התיקון המסורה לו בסעיף 22 לחוק הבוררות, צריך, איפוא, שיהא זהיר, מצומצם ומוקפד, ועליו להימנע מהפעילה אם לא השתכנע כי אכן מדובר בליקוי מן הסוג הטכני כגון: טעות סופר, פליטת קולמוס, השמטה או טעות חישוב. זה המצב בענייננו.
ה. השופט רובינשטיין: נראה כי יש להביא שינוי בגישה המצמצמת התערבות בתי המשפט בפסקי בוררות. פקודת הבוררות משכבר כללה את האפשרות לתיקון טעות של הבורר, ולא טעות סופר או בדומה לה בלבד, אלא אף טעות "מחשבתית". בחוק הבוררות בוטלה העילה של פגם או טעות על פני הפסק. המדיניות השיפוטית בענייני בוררות היתה ועודנה קו של משורה בהתערבות בפסקי בורר ונראה כי יש מקום לעיין מחדש בגישה זו. החשש מהנצחת טעויות של הבורר הוא המרתיע מתדיינים מפני פניה לבוררות, באין ערעור. במקרים המתאימים - אין בית המשפט צריך להירתע מפרשנות שיהא בה יתר צדק בתיק הקונקרטי.
ו. השופט חשין: מצטרף לדעה שהתערבות בתי-המשפט בהליכי הבוררות תהא מצומצמת ככל שניתן.

(בפני השופטים: חשין, רובינשטיין, גב' חיות. עו"ד מרדכי רז למבקשת, עו"ד בנימין חן למשיבה. 10.1.05).

עע"ם 1825/02 - מדינת ישראל - משרד הבריאות נגד איגוד בתי אבות - א.ב.א.

*מסירת חומר לפיו נקבעה שיטת חישוב לאישפוז, במסגרת חוק חופש המידע(מחוזי י-ם - עת"מ 344/01 - הערעור נתקבל).

א. משרד הבריאות מממן שירותי אשפוז לחולים גריאטריים, לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי. השירותים ניתנים, בין היתר, באמצעות רכישת שירותים ממוסדות פרטיים, שחלקם חברים בעמותה - המשיבה. משרד הבריאות מתכנן רפורמה בשיטת חישוב תשלום מחיר יום אשפוז למוסדות סיעודיים מהם רוכש המשרד שירותי אשפוז, והוא גיבש תעריף מוצע ליום אשפוז. המשרד איפשר לבעלי המוסדות הפרטיים שימוע לענין תעריף זה. המשיבה פנתה בבקשות שונות לקבלת מידע ששימש יסוד לבניית התעריף החדש,
כדי שתוכל להשיג על הרפורמה המוצעת, חלק מבקשותיה לקבלת מידע נענו וחלקן נדחו. המשיבה פנתה לביהמ"ש לעניינים מינהלים בעתירה לפי חוק חופש המידע. לאחר דיונים שונים נותרה במחלוקת שאלת הגילוי של שלושה גליונות EXCELשנערכו כחלק מתהליך גיבוש שיקול הדעת המינהלי במשרד הבריאות.
ב. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי עוסק בניתוח חוק חופש המידע על חריגיו. לענייננו, ההתמקדות היא בחריגים המנויים בסעיף 9(ב) לחוק, שעניינו סוגי מידע שהרשות הציבורית "אינה חייבת" למסור. סעיף 9(א) עוסק במידע שרשות ציבורית לא תמסור, וסעיף 9(ב) עוסק במידע שרשות ציבורית "אינה חייבת" למסור. סעיף 10 עוסק בשיקולי הרשות הציבורית כשהיא שוקלת אם לגלות מידע שאינה חייבת לגלותו, וסעיף 17(ד) עוסק בשיקולי ביהמ"ש בהליך לפי חוק חופש המידע. ביהמ"ש ציין כי רק אם יעלה בידי המדינה להצביע על קיומו של חיסוי הכלול בסעיף 9(ב) לחוק, ועל "פגיעה מיוחדת" ברשות הנובעת מאותו חיסוי, יהא מקום לבחון אם עניינה גובר על זכות חופש המידע. הערעור נתקבל.
ג. אכן, כאשר יש לפונה אינטרס מיוחד במידע, העובדה שחל אחד החסיונות הקבועים בסעיף 9(ב) איננה סוף פסוק. על הרשות לערוך במסגרת סעיף 10 איזון אינטרסים. ואולם, הערכאה הראשונה קבעה, כאמור, שאם אין "פגיעה מיוחדת" ברשות - יימסר המידע, אף במקרה הנופל בגדרי סעיף 9(ב) לחוק. גישה זו אין לקבל. אין לקבוע במסגרת האיזון הנדרש את נוסחת "הפגיעה המיוחדת". אין היא נדרשת מן החוק; והיא כובלת יתר על המידה את שיקוליהם של מי שצריך לאזן בין כל האינטרסים.
ד. המערערת הסכימה למסור למשיבה את כל "חומר הגלם" בעזרתו ערכה את התחשיב, פרט לגליונות האקסל. לעניין זה - עריכת חשבון בתוכנת האקסל או בכל תוכנה אחרת או בחישוב ידני - אין למערערת ומומחיה יתרון על המשיבה. משנחשפו כל הנתונים בהם עשתה המערערת שימוש, אין מקום לאלצה להמציא גם את דרך החישוב. זאת אף זאת: בידי חברי המשיבה, המאגדת בתי אבות, מלוא הנתונים הנדרשים. כמו כן, אין מדובר בקביעת תעריף על פי דין, אלא בגיבוש המחיר בו תקנה המדינה שירותים מחברי המשיבה, אם יסכימו חברי המשיבה או מי מהם למכור שירותים למדינה במחיר שהמדינה תהיה מוכנה לשלם. במסגרת מסחרית זו דורשת המשיבה מהמדינה פרטים מלאים, בעוד היא שומרת לעצמה, בשלב זה, את כל הקלפים קרוב לחזה. בנסיבות אלה אין הצדקה לחייב את המדינה למסור למשיבה את החישוב המפורט (בהנחה שהוא מצוי בידה).

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. עו"ד מלכיאל בלס למערערת, עוה"ד אלי בן טובים ודן שניט למשיבה. 6.1.05).

ע.א. 10280/01 - ד"ר טל ירוס-חקק וד"ר אביטל ירוס-חקק נגד היועץ המשפטי לממשלה

*טובת הילד" ו"נסיבות מיוחדות" לעניין היענות לבקשת אימוץ ילדים בין שתי "בנות זוג" החיות יחדיו ומבקשות לאמץ האחת את ילדיה של השניה(מחוזי ת"א - ע"מ 10/99 - הערעור נתקבל ברוב דעות).

א. המערערות הן בנות-זוג החיות יחדיו ומנהלות משק-בית משותף מאז יולי 1989. כל אחת מהן צירפה לשם משפחתה את שם משפחתה של זוגתה. תוך הסכמה הדדית הרתה כל אחת משתיהן מתרומת זרע של תורם אנונימי. למערערת 1 נולדו שני בנים, ולמערערת 2 נולד בן אחד. בשנת 1992 חתמו המערערות על הסכם לחיים משותפים, בגדרו הסדירו ענייני רכוש וכן עניינים הנוגעים לגידול הילדים. מאז נולדו הקטינים, מגדלות אותם המערערות במשמורת משותפת. הקטינים מתייחסים לשתי המערערות כאל אימותיהם, הגם שכל אחד מהם יודע מי מן השתיים היא אימו הביולוגית. בשנת 1997 פנו המערערות
לביהמ"ש לענייני משפחה בבקשה להעניק לכל אחת משתיהן צו אימוץ ביחס לצאצאי רעותה. את בקשתן סמכו המערערות על סעיף 3(2) בשילוב עם סעיף 25(2) לחוק אימוץ ילדים. היועץ המשפטי לממשלה (המשיב) ביקש למחוק על הסף את בקשות האימוץ, ובית-המשפט נעתר לבקשה. על פסק-דין זה ערערו המערערות לביהמ"ש המחוזי, אשר פסק - ברוב דעות - לדחות את ערעורן. הערעור, לאחר קבלת ברשות, נתקבל ברוב דעות.
ב. המשנה לנשיא מצא (דעת מיעוט): סעיף 3 לחוק האימוץ קובע כי "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד; ואולם רשאי ביהמ"ש ליתן צו אימוץ למאמץ יחיד - 1) אם בן זוגו הוא הורה המאומץ או אימץ אותו לפני כן; (2) אם הורי המאומץ נפטרו והמאמץ הוא מקרובי המאומץ ובלתי נשוי". סעיף 25 לחוק קובע: "נוכח ביהמ"ש שהדבר יהיה לטובת המאומץ, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות... לסטות מסייגים אלה:... פטירת הורי המאומץ וקרבת המאמץ לפי סעיף 3(2)". השאלה היא אם סעיף 3(2) לחוק - שעליו סמכו המערערות את בקשתו, מקים, לכל אחת משתיהן, עילת אימוץ. שני התנאים הראשונים של הסעיף, פטירת הוריו הביולוגיים של המאומץ והיותו של המאמץ מקרוביו של המאומץ - אינם מתקיימים גבי אף אחת מן המערערות. על כן הסתמכו המערערות על הוראת סעיף 25(2) לחוק האימוץ, הקובע כי ביהמ"ש רשאי להכשיר אימוץ על-ידי מאמץ יחיד לפי סעיף 3(2), תוך סטייה משני הסייגים. אלא שהפעלתו של סעיף 25(2) - מותנית בכך שביהמ"ש נוכח שהדבר יהיה "לטובת המאומץ" ובקיום "נסיבות מיוחדות" וטעמים המצדיקים לסטות מן הסייגים שנקבעו בסעיף 3(2). באשר ל"טובת המאומץ" גם אם אימוצו של כל אחד מהקטינים ע"י בת-זוגה של אימו, עולה בקנה אחד עם האינטרסים החומריים שלו, אימוצו של כל אחד מהקטינים לא יהיה לטובתו מבחינות אחרות. כמו כן, אין בענייננו נסיבות מיוחדות המצדיקות את הסטייה מהסייגים האמורים.
ג. הנשיא ברק: יש להחזיר התיק לביהמ"ש לענייני משפחה, כדי לבחון אם נתקיימו בכל אחת מהמערערות הדרישות של סעיף 25 לחוק האימוץ ("טובת המאומץ", "נסיבות מיוחדות") ושאר דרישות חוק האימוץ. את ההוראה הנוקשה שבסעיף 3 לחוק האימוץ, הקובע תנאים קשוחים לכשירות המאמץ, ניתן להגמיש על ידי סמכות הסטייה הנתונה לביהמ"ש בסעיף 25 לחוק האימוץ. בחינת הנושא אינה עקרונית אלא אינדיבידואלית. בחינה זו עשויה, בסופו של יום, להצביע על כך כי על פי מצב המחקר המדעי והגישות החברתיות, ושאר נסיבות המקרה, אימוץ בין בני אותו מין החיים במשותף אינו לטובתו של הקטין, או כי האימוץ הינו לטובת הקטין. אין לומר א-פריורי כי בשל הזוגיות החד-מינית של המערערות, אימוץ על ידן יהיה שלא לטובת המאומץ. אכן, חלק מהנסיבות הן גם תפיסותיה של החברה באשר להשפעת זוגיות חד-מינית על טובת המאומץ. אך אין זו כל התמונה. הענין יוחזר לביהמ"ש לענייני משפחה והשאלה בה יצטרך להכריע הינה מה טובת הילדים. כך גם באשר ל"נסיבות מיוחדות" שדורש הסעיף. בערעור שלפנינו אין ביהמ"ש נקרא להכיר בסטטוס משפטי חדש של המשפחה החד-מינית, אלא לתת ביטוי להסכמה החברתית המשקפת את ערכי היסוד שלנו לפיה צו אימוץ יינתן רק אם הוא לטובת המאומץ. אם המחוקק סבור כי עקרון "טובת המאומץ" - או אינטרס המאומץ - לא צריך לחול לעניין משפחה חד-מינית, עליו לומר את דברו, ויהא על ביהמ"ש לבחון אם אמירה זו היא חוקתית.
ד. בדעת הרוב תמכו חלקם, בפסקי דין נפרדים, השופטים גב' נאור, ריבלין, חשין, גב' בייניש, גרוניס וטירקל, ובדעת המיעוט תמך, תוך גישה אחרת, השופט לוי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא מצא, חשין, טירקל, גב' בייניש, ריבלין, א. לוי, גרוניס גב' נאור. עו"ד צ. ריש וע. הדר למערערות, עו"ד א. סון וח. זנדברג למשיב. 10.1.05).

בג"צ 266/05 - פילנט יוסף ואח' נגד אל"מ דני עפרוני - סגן הפרקליט הצבאי ואח'

*ביטול הרשעה של חייל שנשפט ע"י קצין צבאי, בשל פגמים בהליך השיפוט(העתירה נתקבלה ברוב דעות).

א. העותר, חייל המשרת שירות חובה בצה"ל, נחשד בביצוען של מספר עבירות על פי חוק השיפוט הצבאי. נטען, כי בעת שהיה בחופשה מיחידתו, הוא הגיע למגורון המיועד לפינוי, התבצר בו, וסרב לבקשתם של שוטרים לפנותו, וקרא לחיילי יחידתו אשר איבטחו את המקום, להימנע מביצוע הפינוי. ביום המחרת, הובא העותר לדין משמעתי בפני קצין בדרגת אלוף-משנה, ובשתי תלונות שהוגשו נגדו, יוחסו לו עבירות של התנגדות לפעולה חוקית, והתנהגות שאינה הולמת. משהתייצב העותר בפני קצין השיפוט, הודיע כי הוא מבקש להישפט בפני בית דין צבאי. בעקבות כך מונתה קצינה בודקת, והמלצתה היתה כי החייל יישפט ע"י מפקד אוגדת איו"ש". דו"ח הבדיקה וההמלצה הובאו בפני סא"ל אהוד בן-אליעזר, פרקליט צבאי, שמכוח סמכותו הורה, ביום 5.1.05, על העמדתו של העותר לדין משמעתי בפני סגן מפקד אוגדת איו"ש, בעבירה של התנהגות בלתי הולמת. כבר באותו יום הובא העותר לדין בפני אל"מ דרור רופא, ובתגובתו לאישום הוא כפר והוסיף: "אני לא יכול להישפט כך. אני לא מסכים עם המשפט הזה". לנוכח תגובה זו, החליט אל"מ רופא להרשיע את העותר בעבירה שיוחסה לו. על העותר הושתו 28 ימי מחבוש. בתאריך 6.1.05 שיגר בא-כוחו של העותר, לסגן הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הספצ"ר) בקשה לביטול הפסק המשמעתי. הספצ"ר דחה את השגות העותר על הליך שפיטתו, ובעקבות כך הוגשה העתירה. העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים לוי ורובינשטיין נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ב. השופט לוי: העתירה אינה נתמכת בתצהיר מפיו של העותר, חרף הוראתה של תקנה 4 לתקנות סדר הדין בבג"צ. בא-כוח העותר טען כי מחדל זה מקורו בקשיים שנערמו בדרכו לקיים מפגש עם שולחו. מכל מקום בחינת טענותיהם של הצדדים מעלה, כי בסופו של דבר עיקרן של העובדות הנטענות בעתירה אינו שנוי במחלוקת. מכאן, וחרף היעדרו של תצהיר מטעם העותר עצמו, אין לחסום את דרכו בביהמ"ש, ונכון להכריע בעתירתו לגופה.
ג. ב"כ המשיבים אישר כי בהליכים שקדמו להעמדת העותר לדין, ואף במשפט עצמו, נפלו פגמים אחדים, אולם, להשקפתו, אין באלה כדי לאיין את ההליך עד כדי צורך בביטולו. כך, לדוגמה, הסכים, כי הקצינה הבודקת שגתה משלא הזהירה את העותר עובר לרישום אמרתו, וכן לא הקפיד אל"מ רופא לתעד בטופס המשפט מש/5 את ההליך המשמעתי שהתקיים בפניו במלואו. אך לדעת המשיב הפגמים לא היו כרוכים בעיוות דין, ומכל מקום אין המקרה הנוכחי מצדיק סטייה מההלכה לפיה אין בג"צ משמש ערכאת ערעור על החלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי. אין לקבל גישה זו. מעיון ב"טופס התלונה והדיון" מש/5, אין לדעת על מה התבססה ההחלטה להרשיע את העותר. לא נרשם דבר וחצי דבר בטופס, בו היו אמורים להירשם "פרטי העדים והעדויות ו/או פרטי המסמכים שהוצגו". אפשר שמדובר במחדל-גרידא, שמאחוריו אין דבר מהותי. אולם גם אפשר שאל"מ רופא עיין בעדויות שגבתה הקצינה הבודקת, וכן בחוות דעת הפרקליט, והחליט לאמץ את כל אלה כבסיס להרשעה. כך שחל עירוב תחומים אסור בין הליכי חקירה להליכי שפיטה, שמשמעותו במישור המעשי היא שאל"מ רופא לא עשה שימוש בשיקול הדעת שנמסר לו כקצין-שיפוט. אכן, ההלכה הנוהגת היא כי התערבות בהחלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי תיעשה במשורה. אולם, אותה הלכה מוסיפה וקובעת, כי התערבות ביהמ"ש נדרשת מקום בו נפל בהליך פגם שהיה כרוך בו עיוות דין. עניינו של העותר נופל לגדרם של אותם חריגים בהם התערבותו של בג"צ נדרשת.
לפיכך פסה"ד משמעתי בעניינו של העותר מתבטל. מטבע הדברים, יוכל המשיב לשקול אם לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על משפט חוזר.
ד. השופט רובינשטיין: הצטרף להחלטה זו בפסק דין נפרד.
ה. השופט חשין (דעת מיעוט): הלכה מכבר היא, כי בג"צ אינו מפקח אלא על חוקיות החלטותיו של הפצ"ר (לענייננו - הספצ"ר) ואין הוא יושב לדין ערעור על החלטותיו. יתר-על-כן; השאלה העיקרית שחייב ביהמ"ש להשיב עליה היא, אם נגרם לנשפט עוול שיש להביא לתיקונו. אין חולקים כי בהליך המשמעת שלפנינו נפלו פגמים אלה ואחרים. השאלה היא, אם פגמים אלה הביאו לעיוות הצדק. התשובה היא שלילית. אין ספק בדבר שהונחו לפני קצין השיפוט הבכיר ראיות המבססות את האמור בטופס התלונה במלואו. לא זו בלבד, אלא שעיקר טופס התלונה מבסס עצמו על דברים שהשמיע העותר עצמו לפני הקצינה אשר בדקה את עניינו. בהקשר זה טוען העותר שהקצינה לא הזהירה אותו טרם מתן הודעתו, ואולם טענה זו, משקלה כמשקל הנוצה ולו מן הטעם שהיה זה העותר עצמו אשר ניסח את תוכן הודעתו, ולא זו בלבד אלא שניאות לחתום על ההודעה רק לאחר שהקצינה הבודקת ערכה בהודעה תיקונים כבקשת העותר. בהמשך לכך, לעת הליך המשמעת לא חזר בו העותר מן ההודעה שמסר לפני הקצינה הבודקת. כל טענותיו של העותר על אודות ההליך שהיה לפני קצין השיפוט הן טענות בטלות בשישים, הן נוכח הראיות שהיו לפני קצין השיפוט ואשר בעיקרן הודה העותר. על כן יש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: חשין, א. לוי, רובינשטיין. עו"ד שי גלילי לעותרים, עו"ד גלעד שירמן למשיבים. 12.1.05).

עע"ב 1004/04 - יחזקאל בן אברהם ואח' נגד עיריית חדרה

*ביטול חיוב בהיטל "סלילת רחוב" על בית שאינו גובל ברחוב ופירוש הגדרת "נכס גובל" לצורך חיוב בהיטל סלילה(מחוזי חיפה - עת"מ 710/02 - הערעור נתקבל).

א. המערערים מתגוררים בשני בתים שהוקמו על חלקת מקרקעין (להלן: החלקה), הנמצאת בחדרה, סמוך לרחובות ירושלים ורחוב האצ"ל. המשיבה, (להלן: העירייה), שלחה למערערים דרישות לשאת בהיטל סלילת רחוב חטיבת עציוני. מכוח חוק עזר לחדרה (סלילת רחובות), חובת תשלומו של ההיטל, מוטלת על "בעל נכס גובל...". ההגדרה של "נכס גובל", מכניסה אל תחום הנכסים החייבים בהיטל גם נכסים שאינם צמודים לרחוב, והיא קובעת כי רצועת הפרדה הקיימת בין הנכס לבין הרחוב, אינה מונעת הטלת ההיטל. המערערים טענו כי בתיהם אינם נכנסים להגדרת "נכס גובל". בית-המשפט המחוזי קבע, כי לפי ההגדרה ההיטל יוטל גם כאשר הקשר לרחוב הוא עקיף וכי מכשולים פיזיים בין הנכס לבין הרחוב הנסלל אינם פוגמים בחיובו של נכס כ"נכס גובל". ביהמ"ש סבר כי נתמלאו התנאים שבהגדרת "נכס" גובל, שכן אם רואים את החלקה כולה שעליה בנויים בתי המערערים ובתים אחרים הגובלים ברחוב כאילו לא חולקה, כי אז אין ספק שהחלקה עליה בנויים בתי המערערים "גובלת" ברחוב הנסלל, ויש לראות את נכסיהם של המערערים כ"נכס גובל". הערעור נתקבל.
ב. יש לראות את יחידות המערערים כ"נכסים" נפרדים מבחינת הגדרת חוק העזר ולא כחלק מהחלקה כולה. העירייה עצמה התייחסה לאורך כל השנים לכל אחד מהמגרשים בחלקה הנדונה כאל נכס נפרד לכל דבר ועניין לצורך חיובי הארנונה, מתן היתרי בניה ודרישות תכנוניות. לכן מנועה העירייה כיום מלטעון שאין להכיר בחלוקה הקיימת. יתר על כן, לחלקה הנדונה קיימת חלוקה מוסכמת בין בעלים כפי שעולה מפנייתם למינהל מקרקעי ישראל בבקשה לרישום חלוקת החלקה וקבלת הסכמי חכירה וכן על-פי מצב החלקות הקיים בפועל החל משנת 1936.
ג. לפי חוק העזר "נכס גובל" הוא: "(1) נכס שיש גישה אליו מאותו רחוב גובל או קטע מרחוב גובל דרך נכס אחר, דרך מדרכה, דרך סמטה, דרך מדרגות או כיוצא באלה;". לטענת המערערים, כל המגרשים בחלקה מגודרים מכל כיוון ואין כל אפשרות מעבר או גישה (לא זכות ולא אפשרות פיזית לעבור) מנכס המערערים לרחוב הנסלל, אלא באופן שיסיג את גבול השכנים. אכן, אי דרישת קשר ישיר בין הנכס לבין הרחוב הנסלל כתנאי הכרחי לחיוב, נובע כבר מלשון הגדרת חוק העזר, ברם, כל הנכסים החוצצים בין נכסי המערערים לרחוב הנסלל מגודרים והמעבר לרחוב הנסלל חסום לחלוטין. ברור, איפוא, כי החציצה הפיזית בין הנכסים המחויבים לכביש הנסלל על-ידי רצועת הנכסים הגובלת ברחוב הנסלל, מונעת את האפשרות הטכנית למעבר ומאיינת את זכות המעבר. אין לכלול במסגרת מבחן האפשרות הטכנית למעבר, טיפוס על גדרות או ביצוע עוולת הסגת גבול בחצר השכנים, שכן פרשנות זו חורגת ממתחם הסבירות, מרוקנת את חוק העזר מתוכן ומסלפת את כוונתו.
ד. העירייה טוענת כי מדובר בחלקה שלא עברה פרצלציה ומשכך אינה מכירה בחלוקה הפנימית בחלקה לצורך הגדרת נכס "גובל". אין לקבל טענה זו. הטיפול בשינוי התב"ע מצוי בסמכות העירייה ומהווה חלק מתפקידיה. אי שינוי התב"ע הינו תולדת פעולותיה של העירייה. אל לה לעירייה להיתלות במעשיה אלה של אי-שינוי התב"ע, על-מנת לחייב את המערערים בחיובים כספיים. כמו-כן, כאמור לעיל, העירייה ומחלקת מהנדס העיר הכירו זה עשרות שנים בחלוקה זו, וזאת על-פי מתן היתרי בניה לנכסים בחלקה הנדונה.

(בפני השופטים: חשין, גב' ארבל, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן, הוסיף השופט חשין. עו"ד גב' נילי שורץ למערערים, עו"ד אריאל ארונוביץ למשיבה. 10.1.05).

ע.פ. 534/04 - פלוני נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 534/04 - הסעיף בחוק הנוער הקובע כי לא יוטל עונש מאסר על מי שבשעת גזירת דינו לא מלאו לו 14 שנה - אינו חל על מי שעבר את העבירה לפני גיל 14 ודינו נגזר לאחר שעבר את גיל 14. *ביהמ"ש אינו קשר בעונש המוצע ע"י התביעה ויכול הוא להחמיר בעונש מעבר לרף שנתבקש(מחוזי ת"א - ת.פ. 205/03 - ערעור על גזה"ד - הערעור נדחה).
א. ביום 31.3.03 נשלחה א', ילדה כבת 5, לקנות חבילת סוכר במכולת הקרובה לביתה. אותה עת שהה במכולת המערער, נער כבן 13 ו-8 חודשים, אשר המכולת היתה שייכת למשפחתו. המערער הכניס אותה בכוח לחדרו, הצמוד למכולת, הפשיל את מכנסיה והחדיר בכוח את אצבעו לפי הטבעת שלה. א' החלה לצעוק לעזרה ובתגובה הלך המערער והביא סכין מהמטבח, דקר אותה 31 דקירות עד שגרם למותה. ביום 8.4.03 הוגש נגד המערער כתב אישום בביצוע עבירות של רצח ומעשה סדום בנסיבות של אינוס, ונתבקש מעצרו של המערער עד תום ההליכים. הדיון נדחה ליום 24.4.03 כדי להכין תסקיר מעצר. ביום 13.4.03 הודיעה הסנגוריה כי היא מסכימה למעצרו של המערער עד לתום ההליכים וביום 20.4.03 הורה בית המשפט על מעצרו של המערער עד לתום ההליכים. ביום 1.5.03 החל המשפט והסניגוריה ביקשה שבית המשפט יקבל את הודאתו של המערער באשמה, כדי להביא לכך שגזירת הדין תעשה לפני שימלאו לו 14 שנים ביום 14.7.03, וזאת, על מנת שיכנס בגדרו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), הקובע כי: "קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו לו ארבע עשרה שנה, לא יוטל עליו מאסר". למען זירוז ההליכים ביקשה הסניגוריה גם לוותר על הכנת חוות דעת פסיכיאטרית אך ביהמ"ש סירב לבקשתה. ביום 26.5.03 הודה המערער בעבירות המיוחסות לו וביהמ"ש הרשיעו והורה על הכנת תסקיר מבחן כמתחייב על פי חוק הנוער. בית המשפט דחה את המשך הדיון עד ליום 14.7.03 - יום הולדתו ה- 14 של המערער. ביום 2.7.03 החליט ביהמ"ש, לפי בקשת שירות המבחן על דחיית הדיון בשלושה חודשים. בטיעונים לעונש שהתקיימו ביום 30.11.03 הדגישו שני הצדדים
את גילו הצעיר של המערער, אשר בעת ביצוע הרצח טרם מלאו לו 14 שנים. כמו כן עמדו שני הצדדים על נסיבותיו הקשות של המערער. העונש שהוצע על ידי התביעה היה להטיל על המערער צו למעון נעול עד לגיל 20 (הגיל המירבי לפי סעיף 34 לחוק הנוער להחזקה במעון נעול), ובנוסף לכך 3 שנות מאסר לאחר מכן. מנגד, ביקשה הסניגוריה לאמץ את המלצת גורמי המבחן ולהטיל על המערער צו למעון נעול בלבד. בגזר-הדין דחה בית המשפט את המלצות התביעה והסניגוריה לענין מידת העונש וגזר על המערער 18 שנות מאסר, מתוכן 15 שנים לריצוי בפועל ו-3 שנות מאסר על תנאי. טענתה הראשונה של הסניגוריה בערעור היתה כי לאחר שהודה המערער באישומים שיוחסו לו היתה זו זכותו כי ייגזר דינו מיד לפני שימלאו לו 14. הסניגוריה טענה עוד כי אצל המערער נוצרה ציפייה כי דינו ייגזר בטרם יגיע לגיל 14, ומכל מקום ציפה כי ההגנה שנקבעה בחוק הנוער תעמוד לו גם לאחר שימלאו לו 14, והוא הסתמך על כך בניהול משפטו. כן טענה כי יש לפרש את סעיף 25(ד) לחוק הנוער כמתייחס לגילו של הקטין הנאשם בעת ביצוע העבירה ולא בעת מתן גזר הדין. הערעור נדחה.
ב. משפטו של המערער לא התעכב בצורה חריגה או יוצאת דופן. ההליכים שננקטו במהלך ניהול המשפט היו הליכים ענייניים ונחוצים, המעוגנים בהוראות חוק הנוער. באשר לטענת הסניגוריה, בדבר ציפייתו והסתמכותו של המערער כי דינו ייגזר בטרם ימלאו לו 14 - כדי שתיווצר ציפייה הראויה להגנה משפטית, צריך להתקיים בסיס אשר יצדיק את היווצרות הציפייה. בסיס כזה לא התקיים בענייננו. הדברים נכונים, על אחת כמה וכמה, לענין היעדרו של אינטרס הסתמכות מוגן. אינטרס הסתמכות מוגן נוצר בדרך כלל רק כאשר נעשות פעולות המהוות שינוי מצב לרעה. בהיעדר שינוי מצב כאמור לא יצמח אינטרס הסתמכות.
ג. אשר לטענה כי פרשנות ראויה לסעיף 25(ד) מחייבת לקבוע כי אין להטיל עונש מאסר על קטין שביצע את העבירה בהיותו מתחת לגיל 14, גם אם גזר דינו ניתן לאחר הגיעו לגיל זה. לשונו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער הינה מפורשת וברורה. קטין שטרם מלאו לו 14 בעת גזירת הדין, אין להטיל עליו עונש מאסר, והגנה זו אינה פרושה על קטין שבשעת גזירת הדין כבר מלאו לו 14 שנים. אשר לתכליתו של סעיף 25(ד) - מועד גזירת הדין הוא, בדרך כלל, המועד שבו אמור הנאשם להתחיל לרצות את עונשו. נסיבותיו האישיות של הנאשם במועד זה, הן בעלות החשיבות לענין אופייה וטיבה של הענישה שתיגזר. בין שאר הנסיבות הנבדקות בעת גזירת הדין נבדק גם גילו של הנאשם ולנתון זה תהא השפעה, בדרך כלל, על האמצעי העונשי שיינקט נגדו. בדיקת גילו של נאשם בעת שליחתו למאסר היא החשובה במיוחד. המסקנה היא כי דין הפרשנות שהסניגוריה מציעה לסעיף 25(ד) להדחות.
ד. טענה מרכזית אחרת של הסניגוריה היא כי המלצות התביעה בתחום הענישה בפלילים יוצרות "רף עליון" מבחינת העונש, וחריגה לחומרה מהמלצת התביעה לעונש אינה ראויה. ברם, הסמכות לקביעת גזר הדין והאחריות המתחייבת ממנה מוטלת על השופט היושב בדין ועליו בלבד. המלצת התביעה, בהסדר או שלא בהסדר, הינה המלצה בלבד ואין בה כדי לחייב את בית המשפט. אשר לטענה אחרת של הסניגוריה בענין זכאותו של נאשם ל"אזהרה" בדבר עמדתו של בית המשפט ביחס להמלצות לעונש המובאות בפניו - בענייננו, "הוזהר" המערער כי ביהמ"ש אינו משלים עם העונש המוצע ע"י התביעה. מעבר לכך, שאלה היא אם במקרים בהם בית המשפט סבור כי חריגה כזו הינה ראויה, קיימת לצדדים זכות לקבל הודעה על עמדה לכאורית זו של בית המשפט. חוק סדר
הדין הפלילי אינו מטיל חובה סטטוטורית מן הסוג שהסנגוריה טוענת לה. בהיעדר הסדר טיעון, ובאין מצג כלפי הנאשם מצד התביעה, כי העונש המוצע על ידה הוא העונש שייגזר על ידי בית המשפט, לא קמה חובת אזהרה על בית המשפט.
ה. באשר לגוף הנושא של חומרת העונש - הגישה השיקומית היא בדרך כלל הגישה הראויה לטיפול בעבריינים קטינים, אולם במקרים מסויימים, הגישה השיקומית תיסוג בפני שיקולים אחרים אשר משקלם יגבר לנוכח העבירה שבוצעה. כאשר מדובר במעשה אכזרי כנגד קורבן חסר ישע, כאשר נראה כי שמץ של רחמים לא נותר במבצע, אזי גם קטינותו של המבצע לא תעמוד לו כמגן מפני הפעלתם של אמצעים עונשיים מחמירים. מעשהו של המערער הינו מהמעשים הנתעבים ביותר עימם נאלצת החברה בכלל, ובתי המשפט בפרט, להתמודד. מעשיו של המערער משקפים גם את מסוכנותו הרבה. בסופו של הליך שקילה מורכב המסקנה היא כי אין לשנות מגזר-דינו של בית המשפט המחוזי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד גב' ענבל רובינשטיין, דוד וינר, גב' תמר בוקשפן וגב' גלית מבורך למערער, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 20.1.05).

ע.א. 4018/03 - איזודור שרביט ואח' נגד מנחם בן אהרון

אכיפת הסכם. חיובים הדדיים בהסכם. *הפרת הסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 2984/00 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערים התקשרו עם המשיב (ביום 10.10.91) בהסכם לרכישת שני מגרשים באזור היישוב פרדסיה. המגרשים היוו חלק מקרקע שנכללה בתב"ע (להלן: התוכנית), לשינוי ייעוד מחקלאות למגורים. הצדדים ציפו לסיום ההליכים במוסדות התכנון בתוך שנה ממועד ההתקשרות. לצורך השלמת העסקה היה על המשיב לחתום על ייפוי-כוח בלתי חוזר לטובת המערערים. המשיב התחייב לספק למערערים אישורים שונים, ובכלל זה אישור על תשלום כל המיסים וההיטלים. תמורת המגרשים התחייבו המערערים לשלם סכום של $160,000, מתוכם $60,000 במועד החתימה. כמוסכם, שילמו המערערים למשיב במועד החתימה סך של 60,000 דולר. בנוסף, הפקידו המערערים בידי המשיב שיק דחוי (ליום 31.12.91) בסך 100,000 ?, שהוגדר על-ידם כשיק ביטחון. הליכי אישור התוכנית הסתיימו רק בשנת 2000. או אז התברר למערערים כי המגרשים שנמכרו להם אינם נמצאים בבעלות המשיב. תחת מגרשים אלה הציע המשיב שני מגרשים חלופיים להם הסכימו המערערים. התעוררה מחלוקת באשר לשאלה על מי חלה חובת התשלום של היטל השבחה. על רקע זה פנו המערערים לבית המשפט בתביעה לאכיפת הסכם המכר, או לחילופין, להורות על השבה ופיצויים. במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, שלפיה, בין היתר, חוזה המכר ישאר על כנו, ומאחר שלמשיב נותרו רק מגרשים אחרים מאלה שצויינו בהסכם, יחול ההסכם על מגרשים אלה. בית המשפט דחה תביעתם של המערערים לאכיפת הסכם המכר ולתשלום פיצויים. בפסק הדין נקבע, כי בהסכם בין הצדדים נקבע אמנם במפורש שתשלום היטל ההשבחה הוא על המשיב, אך נתקבלה גירסת המשיב, לפיה הוסכם, אחר החתימה, כי היטל ההשבחה ישולם על-ידי המערערים. לדעת בית המשפט נועד שיק הביטחון, להבטחת תשלום היטל ההשבחה על-ידי המערערים. באשר לתביעת האכיפה - בית המשפט לא מצא לנכון לאכוף את ההסכם לאור הזמן הרב שעבר מאז כריתתו ועד למתן פסק הדין (12 שנים). טעם נוסף לדחיית התובענה היה כי המשיב מכר כבר את הזכויות בנכס לאחר. משכך, הוחלט להיעתר לסעד החלופי של השבת כספי המערערים. בית המשפט קבע כי בסך הכל שולמו למשיב $60,000 על חשבון התמורה, וסכום זה יושב להם. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. בהסכמה הדיונית נקבע, בין היתר, כי המשיב מוותר על טענתו לביטול ההסכם. עיקר המחלוקת ביניהם לא נגעה להפרת ההסכם, אלא לגובה הסכומים שהועברו ואלה שנותרו להשלמת העסקה. אכן, תנאי לזכאותם של המערערים לאכיפה או לפיצויים תלוייה בשאלת האשמה של הפרת ההסכם. אליבא דמערערים, המשיב הפר את ההסכם בכך שלא שילם את היטל ההשבחה ולא המציא ייפוי-כוח בלתי חוזר למערערים, ואילו המשיב גורס כי המערערים הם אלו שהפרו ההסכם משלא שולמה מלוא התמורה. לפנינו חיובים מקבילים, אותם יש לקיים בו זמנית. לאמיתו של דבר, גם אם הפרו הצדדים את החוזה, הרי שהיתה זו הפרה הדדית, שכן עם הפשרת הקרקע ניתן היה לקיים החיובים. אולם, כל צד, מסיבותיו שלו, בחר שלא לקיימם. משכך, קמה לכל צד הזכות לאכיפת ההסכם. מטעם זה גם אין מקום להענקת פיצויים, מה גם שקיומו של נזק כלשהו לא הוכח על-ידי מי מהצדדים.
ג. בית המשפט קבע כי לא ניתן להורות על אכיפת ההסכם משום שהזכויות בנכס כבר הועברו לאחרים. אולם, מחומר הראיות ומההסכמה הדיונית עולה כי הצדדים הסכימו לקבל מגרשים אחרים. לפיכך, היה על בית המשפט לבחון את האפשרות לאכיפת ההסכם בכל האמור לשני המגרשים החלופיים. אף הטעם הכללי שציין ביהמ"ש, לפיו, מעבר הזמן הרב מונע אכיפה, אינו רלבנטי, לאור נכונות הצדדים לקיים את העסקה. מה גם, שבפועל, לא מדובר במעבר זמן רב מאוד, משום שהקרקע הופשרה לבנייה רק בשנת 2000. ממילא, רק בשנת 2000 ההסכם הגיע לכדי בשלות.
ד. משנמצא כי יש לאכוף את ההסכם, יש להידרש לפעולות שעל הצדדים לנקוט למען השלמתו. שתי סוגיות מתעוררות בעניין זה. האחת, חובת תשלום היטל השבחה. השנייה, סכום הכספים שכבר הועבר למשיב על חשבון התמורה. הצדדים הסכימו במפורש בהסכם כי חובת תשלום ההיטל תהיה על המוכר. הסכמה זו אף תואמת את הדין, לפיו, חובת תשלום ההיטל מוטלת על בעל המקרקעין. עצם העובדה כי שיק ביטחון הועבר למשיב, אינה גוזרת, מניה וביה, את המסקנה כי המדובר בהתחייבות לכיסויו של היטל השבחה. נותרה השאלה אודות גובה הסכומים שכבר שולמו על חשבון התמורה. ביהמ"ש קבע כי שולמו $60,000 בלבד במעמד החתימה על החוזה. המערערים טוענים כי בסך הכל שולמו $100,000. אין להתערב בממצאים של ביהמ"ש המעוגנים היטב בחומר הראיות. התוצאה היא שהערעור מתקבל, ויש לאכוף את ביצוע הסכם המכר לגבי המגרשים החדשים והחיוב בהיטל ההשבחה, ככל שישנו, מוטל על המשיב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' נאור. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד מייק יווק-ריד למערערים, עו"ד צהלה הלוי למשיב. 20.1.05).

ע.א. 1279/00 + 1081/00 - אבנעל... בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*רשלנות המדינה וחיובה בנזק שנגרם עקב התנהלות רשלנית. *דחיית טענות אפלייה. *כשהתובע אינו מוכיח את סכומי הנזק שתבע - אין מקום לפיצוי לפי "אומדנא דדייני"(מחוזי י-ם - ת.א. 782/91 - הערעור נדחה והערעור שכנגד נתקבל בחלקו).
א. המערערים, חברת אבנעל וחברת דאלי ומנהלם, עוסקים בייבוא נעליים ובהפצתן בארץ. שר התעשייה והמסחר קבע (ביולי 1986) מדיניות יבוא לנעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק, בדרך של הקצאת מכסות. המערערים קיבלו, בשנים 1989-1988, מכסת יבוא שנתית. ביום 20.10.88 פורסמה כתבה עיתונאית בה נאמר כי בשנים 1987-1986 ייבאו המערערים נעליים מהמזרח הרחוק תוך "ניפוח" מחירים, ובחלקן תוך הצהרה כי הנעליים יובאו מאיטליה. בעקבות הכתבה נפתחה חקירה נגד המערערים, ולטענתם החלו הרשויות להפלותם לרעה ולהתנכל להם במספר דרכים: פיקוח יתר וקפדנות על עמידת המערערים במכסה באופן מפלה לעומת יבואנים אחרים; לשמן של אבנעל ודאלי
במחשבי אגף המכס הוסף (בשנת 1989) סימן כוכבית, אשר משמש "אות אזהרה" כי החברה המסומנת חשודה בהפרת חוקי הייבוא, סימון הגורר פיקוח קפדני ויוצר עיכובים במכס; פשיטות של חוקרי המכס ומע"מ על משרדיהם; סירוב להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990, בין היתר, בשל החשדות בדבר "ניפוח" מחירים, תוך מתן הנמקה שאינה נכונה, היינו כי הסירוב נובע מן הרצון להגן על תוצרת הארץ. המערערים הגישו (ביום 21.10.99), תביעה שהתבססה על עילה נזיקית של רשלנות ועל עילה של הפרת חובות מן המשפט המנהלי.
ב. בעניין האכיפה המפלה - קבע ביהמ"ש כי לא הוכח הנזק שנגרם עקב האכיפה המפלה. מאידך, כך פסק, התנהגות המשיבים מהווה הפרה של חובת איסור אפלייה מהמשפט המינהלי, ובגין הפרה זו מגיע למערערים פיצוי של "נזק כללי", שאינו ניתן לכימות. בעניין "אי הסרת הכוכבית", נקבע כי ההתמהמהות המיותרת בהסרת הכוכבית מהווה התרשלות המצדיקה מתן פיצוי נזיקי (בגין עוולת הרשלנות) תחת הראש של "נזק כללי", שאינו בר כימות. בעניין ההתנכלויות למערערים בשנים 1991-1989, מצא בית המשפט כי התנהלות המשיבים היתה מוצדקת. באשר לסירוב להקצות למערערים רשיונות יבוא לשנת 1990, נפסק, כי הסירוב היה מוצדק, אלא שהמשיבים נתנו הנמקה מטעה להחלטתם, תוך שלילת זכות הטיעון של המערערים, והדבר מקים למערערים זכות לפיצוי כ"נזק כללי", שאינו ניתן לכימות, על בסיס עילה של הפרת חובות מהמשפט המנהלי. בסיכום נפסק למערערים נזק כללי בסכום כולל של 100,000 ש"ח. הוגשו ערעור וערעור שכנגד. הערעור נדחה והערעור שכנגד נתקבל בחלקו.
ג. אכיפה חלקית או מדגמית היא, לעיתים, כורח המציאות. גם הפשיטות לא נערכו מתוך התנכלות למערערים, או למצער מתוך רשלנות, וכן הבדיקות הקפדניות ע"י מכון התקנים. חשדות בדבר עבירות על חוקי הייבוא הן שעמדו ביסוד מדיניות האכיפה של המשיבים. ממילא אין לומר כי המשיבים ניהלו אכיפה מפלה כלפי המערערים. מאידך, השתהות המשיבים בהסרת הכוכבית היתה רשלנית, וגרמה למערערים נזקים רכושיים המתבטאים בהוצאות אחסנה, עלייה בעלויות האשראי בשל העיכוב בשחרור הסחורה ומכירתה, אובדן שעות עבודה ופגיעה בשמם הטוב של המערערים. אין להתערב במסקנת ביהמ"ש לפיה המשיבים אינם נושאים באחריות על עצם סירובם להקצות רשיון לשנת 1990, יחד עם זאת, התנהלות המשיבים היתה פגומה, שכן המערערים הוטעו לחשוב, כי הסירוב להקצות להם רשיון יבוא נובע ממדיניות כללית של הרשות, שמטרתה הגנה על תוצרת הארץ. לכך לא היה עיגון במציאות. התנהלות זו עשויה להקים אחריות בנזיקין, אם יימצא כי המשיבים התרשלו כלפי המערערים וגרמו לנזק.
ד. אמת המידה לבחינת התרשלות היא סטייה מסטנדרט הזהירות של אדם סביר. התנהגות הרשות במתן הנמקה שגויה ושלילת זכות הטיעון מן האזרח היא בבחינת התרשלות. בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המינהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות. אין עוולת רשלנות ללא נזק. האם גרמה ההתנהגות הרשלנית של המשיבות לנזק בר-פיצוי על פי עוולת הרשלנות? התשובה היא בחיוב. הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלות המשיבים הוא לא-רכושי. הוא נובע מעצם ההפרה הבוטה של חובת ההגינות.
ה. ביהמ"ש המחוזי פסק פיצוי עבור "נזק כללי" בסכום של 100,000 ש"ח. פיצוי זה נפסק על הנזקים הלא-רכושיים הנובעים מהאכיפה המפלה, הפרת זכות הטיעון ומתן הנמקה שגויה ועל הנזק הרכושי הנובע מההשתהות בהסרת הכוכבית. לאור המסקנה כי לא קמה אחריות בגין אפליה באכיפה, יש להפחית את הפיצוי הכולל שנפסק בביהמ"ש המחוזי. ביחס לאי הסרת הכוכבית, טענו המערערים כי נזקם מסתכם בסכום של 16,352 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי קבע שהמערערים לא הצליחו להוכיח את גודל הנזק לו הם טענו,
וכימותו של הנזק נעשה על פי אומדנא דדיינא. אין להסכים לכך. משקבע ביהמ"ש כי המערערים לא הוכיחו את נזקם אין מקום לפסיקת פיצוי על דרך של אומדנא דדיינא. מאידך, המוניטין של המערערים נפגע עקב ההשתהות בהסרת הכוכבית. המערערים התקשו לכמת נזק זה. לפיכך, יש לאמוד את הפיצוי על הפגיעה במוניטין על דרך של אומדנא דדיינא. פיצוי זה יועמד על 10,000 ש"ח. בגין נזקי המערערים כתוצאה ממתן הנמקה השגויה ושלילת זכות הטיעון, יש לקבוע פיצוי הולם. הסכום הכולל של הפיצוי יועמד על 30,000 ש"ח. סכום זה מבטא את הפגיעה במערערים כתוצאה מהתנהלותה הרשלנית של המשיבים בעניינם, אך אינו מופרז ביחס לנזקם הרכושי.
ו. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מסתמך בחלקו על עילת תביעה המבוססת על הפרת חובות מן המשפט המנהלי. פיתוחה של עוולה מינהלית מעורר סוגיות מורכבות. נראה כי בבוא העת יהיה מקום לבחון את מקומה של עילה זו במשפט הישראלי. במקרה שלפנינו הנזקים בגינם נפסקו פיצויים נזיקיים חופפים את הנזקים עליהם עשויה לחול העוולה המינהלית. לפיכך, אין מקום להידרש לסוגיה זו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא מצא, טירקל. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד רון ישעיהו למערערים, עוה"ד משה גולן וגב' יעל מימון למשיבים. 17.1.05).

רע"א 10066/04 - נ.ר. ספאנטק... בע"מ נגד ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ

*סעד זמני בתביעת "צו עשה" לביצוע הסכם(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיבה הינה חברה העוסקת בייצור מטליות. חומר הגלם לייצורן הינו בד בלתי ארוג המסופק למשיבה על ידי המבקשת. לאחר מספר שנים של קשרים עסקיים נחתם, ביום 16.8.03, הסכם לפיו התחייבה המבקשת למכור למשיבה באופן בלעדי את כל עודפי מלאי הבד הלא ארוג תמורת מחיר נקוב. ההסכם לא נוקב בכל מועד בו יפקע תוקפו, אך לטענת המשיבה, סוכם בעל פה בין הצדדים כי תקופתו תהא 5 שנים. במהלך חודש אוגוסט 2004 פנתה המבקשת למשיבה וביקשה לחתום על הסכם חדש הקובע, בין היתר, מחיר גבוה יותר, בשל עליית מחירים בשוק הבדים הלא ארוגים. משסירבה המשיבה, הודיעה לה המבקשת על ביטול ההסכם. המשיבה פנתה לביהמ"ש המחוזי בנצרת בתובענה לפס"ד הצהרתי, לפיו המבקשת מחוייבת להמשיך ולקיים את ההסכם. במסגרת התובענה עתרה למתן סעד זמני, שיורה למבקשת להמשיך ולספק לה את כל עודפי המלאי כמוסכם. בימ"ש קמא נעתר לבקשה, בציינו כי נקודת המוצא להחלטתו היא שתקופת ההסכם הינה חמש שנים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בחלקו.
ב. בשלב זה קשה להגיע למסקנות נחרצות ביחס לסיכויי תביעתה של המשיבה. אם ייקבע, כי תקופת ההסכם היא 5 שנים, כי אז המשיבה תהיה זכאית, לכאורה, לסעד הצהרתי כמבוקש. מנגד, קיים סיכוי לא מבוטל כי טענה זו תידחה, והמסקנה תהיה כי ההסכם הינו לתקופה בלתי קצובה וכל אחד מהצדדים רשאי להביאו לידי סיום בהודעה לצד האחר, לאחר מתן הודעה זמן סביר מראש. יש בסיס לטענה אפשרית מצד המשיבה, כי בנסיבות העניין היה על המבקשת ליתן את הודעתה תקופה ארוכה יותר לפני המועד בו הפסיקה לקיים את ההסכם. היה על כן מקום להגביל את תקופת הסעד הזמני. אם אכן ייפסק, כי ההסכם הוא לתקופה בלתי קצובה, כי אז ייקבע כפועל יוצא שהמבקשת היתה רשאית להביא לסיומו, בכפוף למתן הודעה זמן סביר מראש. אף בהנחה שייפסק כי תקופת ההסכם הינה 5 שנים, הרי הקביעה כי מדובר בהסכם ל-5 שנים עשויה להשפיע, במסגרת פרשנות ההסכם, על המחיר החוזי. על כן יוגבל הצו הזמני לשנה.