תקציר סביר כרך ס"ה חוברת 5

ע.א. 1124/03 - גני עופר בניה והשקעות בע"מ נגד פקיד שומה ת"א

*הכללים להכללת "חובות תלויים" בדו"ח השנתי לצורך ניכוי בחישוב מס הכנסה. *נטל ההוכחה של "חובות תלויים" כאשר ספרי הנישום לא נפסלו, אך "החובות" הנטענים הם במחלוקת לבר פנקסית(מחוזי ת"א - עמ"ה 1175/99 - הערעור נדחה).
א. המערערת, חברה קבלנית, עסקה בהקמתם של מיזמי בנייה למגורים. תביעות שונות הוגשו נגדה (בשנות המס 1997-1995). תביעה אחת היתה של 20 מתוך 86 דיירי אחד המיזמים, בגין ירידת ערכן של דירות עקב סטיית המערערת מתוכניות הבנייה; השנייה, בשל ליקויי בניה - בחלקה נגד המערערת וחברת תינהב שעסקה בהקמת אחד המיזמים, ובחלקה נגד תינהב ובעל מניותיה בלבד. תביעה נוספת היתה של ספקית אלומיניום נגד תינהב. בדו"ח שהגישה המערערת לשנת המס 1995 היא ניכתה, בין היתר, סכום של 3.15 מליון ש"ח כהוצאה בגין התביעות העומדות ותלויות נגדה ונגד תינהב (להלן: חובות תלויים). ביחס לתביעות בגין ירידת ערך הדירות, הכפילה המערערת את גובה ירידת הערך הממוצעת לכל דירה, במספר הכולל של דיירי המיזם, למרות שהוגשו תביעות של 20 דיירים בלבד. ביחס לתביעות נגד תינהב טענה המערערת כי התחייבה כלפי תינהב לשאת בכל סכום שייפסק נגדה. המשיב סירב להכיר בהפרשות אלו, בנימוק שלא הובררו הטעמים שעמדו ביסודם של הסכומים אותם ביקשה המערערת לנכות. המערערת ערערה לביהמ"ש המחוזי, שדן, בין היתר, בשאלות נטל ההוכחה בערעור על החלטת המשיב שלא לנכות את ההוצאה, והתקיימות התנאים להכרה בחובות תלויים כהוצאה לצורכי מס הכנסה. בעניין שאלת נטל ההוכחה, נקבע, כי על הנישום, הנטל להוכיח את דבר קיומה של ההוצאה; באשר לשאלת התקיימות התנאים להכרה בחובות תלויים קיבל ביהמ"ש בעיקרה את החלטת המשיב. הערעור נדחה.
ב. בהתאם לשיטת הדיווח לרשויות המס על בסיס מצטבר, המועד בו התחייב הנישום להוציא את ההוצאה (לצורך ייצור הכנסתו) הוא המגבש את ההכרה בה כ"הוצאה" לצורכי חישוב הכנסתו החייבת. במקרה שלפנינו מתבקשת התרתן בניכוי של הוצאות אשר נוצרו במסגרת ולצורך ייצור הכנסה לשנת 1995. ברם, התביעות אשר הוגשו, בחלקן, טרם הגיעו לכלל הכרעה בעת הגשת הדיווח לשלטונות המס. קיימת אי-וודאות הן ביחס לגודל החובות התלויים והן ביחס לסיכויי התממשותם בפועל. הכרה בחובות תלויים כהוצאה מותנית בשלושה תנאים, המבטיחים, מצד אחד, למסות את הכנסתו החייבת של הנישום, ומצד שני, למנוע את שחיקת בסיס המס. התנאים הם: הנישום מחוייב לכלול את החובות התלויים כהפרשה במאזניו בהתאם לעקרונות חשבונאיים מקובלים; ניתן, בהתבסס על כללי החשבונאות המקובלים, להגיע לקביעה מוסמכת ומהימנה של גובה החובות התלויים; מידה הסתברותית גבוהה, אך לא מוחלטת, לכך שהחוב התלוי יהפוך לחוב מוחלט.
ג. במישור הדיוני טוענת המערערת, כי מכח סעיף 155 לפקודה, מוטל על המשיב נטל ההוכחה, שכן ספרי המערערת לא נפסלו. אולם סעיף 155 חל רק במצב בו המחלוקת נשוא הערעור היא בעניין הנובע מהספרים, דהיינו "מחלוקת פנקסית". כאשר המחלוקת בין הנישום לפקיד השומה היא בעניין לבר-פנקסי, אין תחולה לסעיף 155 לפקודה. נטל השכנוע ונטל הראיה יוטלו במקרה כזה על פי הדין הכללי. בענייננו המחלוקת אינה נובעת מהרישום החשבונאי בספרים, כי אם מעצם שאלת הוכחתן של הוצאות מותרות בניכוי בהתאם לתנאים שהוכרו במשפט הישראלי.
ד. באשר לתנאים הנדרשים להכרה בחוב תלוי כהוצאה - המערערת אימצה את חוות הדעת אותה צירפו התובעים בכתבי התביעה שהוגשו כנגדה בגין ירידת ערך הדירות. ברם, אימוץ "עיוור" של הסכום הנקוב בכתבי התביעה אינו עומד בקנה אחד עם הנטל המוטל על הנישום להוכיח את מהימנותו של הסכום הנדרש בניכוי. על הנישום להציג קביעה מוסמכת של גובה החוב התלוי, בהסתמך על תשתית עובדתית אובייקטיבית ואמינה.
המערערת לא הראתה עד כמה הסכום בו היא נתבעת מייצג קירוב מהימן של סכום ירידת הערך שגרמה, לכאורה, במעשיה.
ה. בענין תביעת ספקית האלומיניום נגד תינהב - בעקבות פסיקת בורר הפך החוב התלוי לו טענה המערערת לחוב סופי. ככל שהדברים אמורים לשנת המס 1995 - עיתוי ההכנסות או ההוצאות לצורך דיני מס הכנסה נקבע על פי מועד צמיחת הזכאות או המחוייבות, בהתאמה. המערערת לא טענה כי ההתחייבות כלפי תינהב נוצרה בשנת המס 1995. מועד צמיחת התחייבות המערערת לשפות את תינהב, הינו, לכל המוקדם, המועד בו מסרה המערערת את התחייבות השיפוי לתינהב, בתאריך 10.12.98. במצב דברים זה, המערערת אינה רשאית לדווח על הסכום כהוצאה, שיצאה בייצור הכנסתה, לשנת המס 1995. לאור מסקנה זו מתעוררת שאלת התרתו בניכוי של החוב הסופי כהוצאה לשנת המס 1998. בעניין זה, מצהיר המשיב כי תיבדק לגופה טענת המערערת.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד שאול ברגרזון ואמיר דולב למערערת, עו"ד קמיל עטילה למשיב. 24.1.05).

ע.א. 7975/03 - בנק הפועלים נגד עזרא לוי

*גם כאשר ניתנה רשות להתגונן יש צורך בקבלת רשות להגיש הודעת צד ג' כמו הצורך בקבלת רשות להגיש כתב הגנה(מחוזי י-ם - ע.א. 463/95 - הערעור נדחה ברוב דעות).

א. בשנת 1987 הגיש המערער תביעה בסדר דין מקוצר נגד המשיב, על סכום של כ-35 אלף ש"ח. בית המשפט התיר למשיב להתגונן, ובהמשך התיר לו להגיש תביעה שכנגד. המשיב טען כי החוב נוצר כתוצאה מפעולות לא חוקיות שביצע המערער, בעיקר התניית שירות בשירות וסירוב לפדות תכנית חסכון, ולפיכך יש לפצותו על נזקיו בהתאם לדיני החוזים ולסעיף 15 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), (להלן: החוק). בית משפט השלום קיבל את טענת המשיב, וקבע כי המשיב פתח שתי תכניות חסכון עקב התניית שירות אסורה, וכי חשבונו של המשיב ישוחזר באופן שיבטל את כל ההשלכות של פתיחת תכניות החסכון. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי שקבע כי רק תכנית אחת (להלן: התכנית השניה), נפתחה בשל התניית שירות אסורה, ולפיכך, חשבון המשיב ישוחזר תוך מחיקת התכנית השניה בלבד. לאחר חילוקי דעות בין הצדדים, מינה ביהמ"ש המחוזי מומחה מטעמו, ועל פי חוות דעתו של המומחה, צריך היה להעמיד את חשבון המשיב ביתרת זכות בגובה 190 אלף ש"ח. חוות דעת המומחה הועברה לצדדים, וביום 3.2.03 פנה בא כוח המערער למומחה, וביקש להסב את תשומת ליבו לטעויות שנפלו לטענתו בחוות הדעת. אחת הטענות התייחסה לנושא "זיכוי החשבון ביום 27.9.85 בסכום של 5,730,788 ש"י (פדיון תכנית החסכון)". המומחה לא דחה טענה זו, וקבע כי "בכפוף להמצאת אסמכתא מהימנה לגבי מהות פדיון תכניות החסכון... יש אכן מקום לתיקון התחשיב". על יסוד תשובת המומחה החליט ביהמ"ש כי "אם עד יום 30.5.03 לא ימציא הבנק למומחה את האסמכתא - יראו את חוו"ד המומחה סופית ומחייבת את הצדדים". המערער לא הגיש את האסמכתא אלא טען כי "אסמכתא מספקת בכתב - ועוד איך מספקת - כבר מצויה ומכבר. והכוונה היא, כמובן לפסקי הדין". כיוון שכך קבע ביהמ"ש קמא ביום 17.6.03, כי חוו"ד המומחה סופית, ומחייבת את הצדדים. הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת נאור נגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין.
ב. השופט רובינשטיין (דעת מיעוט): הערעור מתייחס להחלטת ביהמ"ש קמא שניתנה כמעט ארבע שנים לאחר מתן פסק הדין. עסקינן בהליך ערעורי, שלגביו עצם פסק הדין גופו אינו ניתן לערעור אלא ברשות, ולפיכך אין ההחלטה שלאחריו יכולה לעלות לדרגה שמעבר לפסק הדין גופו. נדרשת איפוא רשות ערעור. בהתחשב בעובדה
שאם אכן היתה טעות של ממש בתחשיבי המומחה שלזיהויה נדרשה אך אסמכתא, ואם תינתן האסמכתא לא יהא חולק עליה, לרבות הצד שכנגד, ראוי כי בית המשפט לא ינעל דלתו בפני תיקונה, ויש לתת למפרע את רשות הערעור, לקבל את הערעור ולאפשר למערער להגיש את האסמכתא למומחה שיפסוק לפיה במחלוקת ופסיקתו תחייב את הצדדים.
ג. הנשיא ברק: בהיות הערעור על פסק דין של בית משפט מחוזי בערעור, הוא לא יכול היה להיות מוגש כלל ללא קבלת רשות ודינו דחייה על הסף. משלא ביקש הבנק רשות לערער בטרם הגשת הערעור, אין מקום להזקק לערעורו. הערעור אינו יכול להפוך, מעצמו, לבקשה לרשות ערעור, ואין מקום להעניק לבעל דין רשות לערער אותה כלל לא ביקש. גם מבחינה עניינית, אין הצדקה במקרה הנדון לתת רשות ערעור. המחלוקת בין הצדדים סבה כולה על תחשיב חשבונאי של המומחה במסגרת שחזור פעולות בחשבון הבנק של המשיב, לאחר שנפסק כי תכנית חסכון אחת של המשיב נפתחה בשל התניית שירות אסורה ויש לבטל את השלכותיה על החשבון. זוהי מחלוקת עובדתית וחשבונאית. לא מתעוררת במקרה זה כל סוגיה עקרונית החורגת מעבר לעניינם הפרטי של בעלי הדין, העשויה להצדיק דיון בפני ערכאה שלישית. מעבר לנדרש, יצויין כי גם לגופו של עניין אין לקבל את הערעור. גם לשיטתו של השופט רובינשטיין, הבנק לא קיים את הוראת בית המשפט המחוזי ולא המציא למומחה את האסמכתא שנתבקש. החלטת בית המשפט המחוזי בעניין זה היתה חד משמעית. הבנק בחר, מנימוקיו שלו, לפעול בדרך אחרת. הליך הערעור לא נועד לשם ריפוי מחדליו של הבנק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, הגב' נאור, רובינשטיין. עוה"ד צבי אגמון ויואב הירש למערער, עו"ד יצחק שוורץ למשיב. 24.1.05).

בג"צ 5464/04 - עו"ד יורם זריפי נגד שר המשפטים ושר התשתיות הלאומיות

*חובת השימוע" האם היא צריכה להיות בע"פ או די בשימוע בכתב. *עקרונות המשפט הציבורי במינויים ובביטול מינויים. *התערבות שר התשתיות בשיקולי שר המשפטים המוסמך להחליט על הפסקת כהונתו של יו"ר הוועדה לעניין בטיחות לפי חוק הגז(העתירה נדחתה לאחר שהחלטת המשיב 1 שהיתה העילה לעתירה - בוטלה).
א. העותר משמש, מאז 1997, יו"ר ועדת הערר לפי חוק הגז (בטיחות ורישוי). המשיב 1, (להלן: "המשיב") מוסמך למנות את חברי ועדת הערר על פי סעיף 20(א) לחוק. המשיב 2, השר האחראי על תחום התשתיות הלאומיות, מופקד, בין היתר, על פעילות משק הגז בישראל (להלן: "שר התשתיות"). ועדת הערר דנה בעררים על החלטות המנהל לענייני בטיחות הגז במשרד התשתיות הלאומיות. ביום 8.6.03 שיגר המשיב מכתב לעותר ובו נאמר כי בחלוף 6 שנים מיום מינויו לתפקיד יו"ר ועדת הערר, "ובשל הצורך לרענן את השורות", בכוונתו להורות לו על סיום תפקידו. בתגובה ביקש העותר כי השר יזמנו לפגישה ובקשתו נדחתה, אך הוצע לו להגיש הערותיו בכתב. העותר השיב במכתבו כי הובא לידיעתו מידע על פיו גורם הנמנה על משרד התשתיות, והמשמש בעל דין נוגע בדבר בהליכים בפני ועדת הערר, פועל להחלפתו בתפקיד. ביום 21.9.03 שיגר שר התשתיות מכתב לעותר ובו האשמות קשות על אופן תיפקודו כיו"ר ועדת הערר, וציין כי הוא מפנה העתק מן המכתב אל שר המשפטים, כדי שיפעל במהירות לסיום כהונת העותר כיו"ר ועדת הערר. העותר העביר את מכתבי שר המשפטים ושר התשתיות למבקר המדינה, ומנהל נציבות תלונות הציבור הודיע למשיב כי מן הראוי לאפשר לעותר להשמיע את תגובתו בטרם יוחלט בדבר סיום כהונתו. ביום 19.1.04 הוגשה שאילתא בכנסת בפרשה זו. בתשובה לה אמר המשיב כי הסיבה להפסקת כהונתו של העותר נעוצה בתיפקוד לקוי של הוועדה בראשותו. ביום 10.5.04 שלח עוזר שר המשפטים מכתב לעותר בו נאמר כי "שר המשפטים החליט... לבטל את מינוייך... וזאת בהתחשב בצורך ברענון שורות, ולמעלה מן הצורך, בשל העובדה שהחלטות הועדה אינן ניתנות על פי המועדים הקבועים בחוק". העותר טוען כי החלטת שר המשפטים
על ביטול מינויו נובעת משיקולים פסולים שמקורם במניעים פוליטיים ולא מתוך שיקולים ענייניים. ראייה לכך, כי לגבי חברי ועדה אחרים המכהנים גם הם פרק זמן ארוך, לא נתקבלה החלטה דומה על הפסקת כהונה. המדינה טוענת בתשובתה כי העותר מונה לתפקידו לפני למעלה משבע שנים, וכי נוכח אופיה של הועדה ומקומה במערך המישקי, יש צורך בתחלופה על מנת למנוע היווצרות מוקדי כח העלולים להשפיע על תהליך קבלת ההחלטות. כן נטען, כי במהלך תקופה של 7 השנים בהן מכהן העותר בתפקידו כיו"ר הוועדה התקיימו 19 הליכים, ורק בשלושה מהם ניתנה החלטה סופית. לעצם הודעת הביטול, טוענים המשיבים כי אין בידי העותר זכות מוקנית להמשיך ולכהן בתפקיד ללא מגבלת זמן. העתירה נדחתה לאחר שההודעה על העברת העותר מתפקידו בוטלה.
ב. השופטת פרוקצ'יה: החוק לא קבע אורך תקופת מינויים של חברי ועדת הערר. כן לא נקבע הסדר מפורש באשר לביטול מינויים של החברים. לפיכך, על ביטול המינוי חלה ההוראה הכללית שבסעיף 14 לחוק הפרשנות, הקובע כי "הסמכה לעשות מינוי - משמעה גם הסמכה להתלות את תוקפו, לבטלו, לפטר את מי שנתמנה...". אלא, שכשם שתהליך המינוי צריך לעמוד במבחן עקרונות המשפט הציבורי, כך גם הליך ביטול המינוי צריך להיות הוגן, ומושתת על שיקולים ענייניים וסבירים, תוך שמירה על זכותו של בעל התפקיד להישמע ולהעלות את טענותיו בטרם מתן החלטה בדבר סיום תפקידו. שר המשפטים רשאי, במסגרת סמכותו למנות ולבטל מינוי חבר ועדה, לקבוע מדיניות התוחמת את משך הזמן הסביר לכהונה בתפקיד זה. ברם, בקיום סמכות שר המשפטים לקבוע מדיניות כאמור, אין כדי לייתר את הצורך לבחון האם בנסיבות מקרה זה הוחלה מדיניות זו באורח הוגן וראוי.

ג. בפניית שר התשתיות אל שר המשפטים בנושא הנדון קיים קושי. ראשית, משרד התשתיות משמש בעל דין בפני ועדת הערר ובכך הוא נוגע בדבר; שנית, הסדר המינוי של חברי הוועדה בחוק מבחין בין מעורבות שר התשתיות ביחס למינוי נציגי הציבור בוועדה, לבין מינוי יושב ראש הועדה, שמינויו נעשה בידי שר המשפטים באורח בלעדי. לפיכך, גם ביטול המינוי אינו אמור להיות פרי יוזמה או המלצה של שר התשתיות. עד לפניית שר התשתיות כאמור, לא הפעיל המשיב, מכח שיקולו העצמאי, מדיניות של קציבת כהונתם של ראש הוועדה וחבריה. עולה חשש, כי הפסקת כהונתו של העותר, היא פרי יוזמתו הראשונית של שר התשתיות, ואיננה נובעת אך ממדיניות שר המשפטים לרענן את השורות. מדיניות קציבת הכהונה בענייננו הוחלה בהודעת שר המשפטים, הלכה למעשה, על העותר בלבד, ואילו חברים אחרים בועדה, המכהנים גם הם בתפקיד תקופה ארוכה, נותרו בכהונתם. בנסיבות אלה, בביסוס עילת הפסקת כהונת העותר על מדיניות של קציבת תקופת הכהונה יש משום יסוד של מלאכותיות.

ד. בנסיבות הענין, נראה כי זכות הטיעון של העותר לא באה לידי מיצוייה המלא. ראוי היה לאפשר לעותר להשמיע בעל פה את טענותיו בפני השר, בטרם יוחלט בדבר ביטול מינויו לאחר שנים של כהונה בועדה. במהלך הדיון ובעקבות הצעות ביהמ"ש, הסכימה המדינה בשם שר המשפטים לחזור בה מביטול מינויו של העותר כיו"ר ועדת הערר. עם זאת, אין לראות בכך משום מניעות להפעיל את סמכות השר בעתיד להורות על הפסקת כהונה של חבר ועדה או מי שעומד בראשה, בין כחלק ממדיניות קציבת תקופת הכהונה בועדה ובין מטעמים אחרים, ולהחילה גם על העותר.
ה. השופט לוי: מסכים.
ו. הנשיא ברק: נוכח הודעת המדינה במהלך הדיון, בו חזרה בה למעשה מן ההחלטה לבטל את מינויו של העותר, דין העתירה להדחות. יחד עם זאת, נסיבות המקרה שבפנינו מעוררות שאלות לא פשוטות, שאת התשובה להן יש להשאיר בצריך עיון. כך, למשל,
ספק אם אכן לא עמדה הרשות בחובת השימוע שעה שהסתפקה בשימוע בכתב ולא ערכה שימוע בעל פה. כמו כן, ספק אם יש לשלול מדעיקרא את יכולתו של שר התשתיות לפנות לשר המשפטים בנדון. בעצם הפניה לשר המשפטים, כאמור, ספק אם יש פסול וממילא ספק אם ניתן להסיק ממנה כי שר המשפטים פעל להעברת העותר מתפקידו בשל שיקולים זרים. נוכח המסקנה בעניין דחיית העתירה בשל עמדת המשיבה, ניתן להשאיר הערות אלו והאמור בהן בצריך עיון לעת מצוא.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. עו"ד ניצנה דרשן-לייטנר לעותר, עו"ד אבי ליכט למשיבים. 31.1.05).

ע.א. 1345/03 + 989/03 - עו"ד דרור חטר-ישי ואח' נגד יעקב חיננזון

*הוכחת הסכם לשכ"ט עו"ד, כאשר ההסכם החתום אינו בנמצא. *פירוש הסכם לשכ"ט עו"ד. *הנטל להוכיח נזק שנגרם כתוצאה מרשלנות, נטענת, של עו"ד בטיפול בתיק(מחוזי ת"א - ת.א. 2782/99 + 2808/98 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).
א. המשיב, (להלן: חיננזון), כיהן כמנכ"ל אגודת "איסת"א" משנת 1978. בשנת 1980 הוקמה אגודת "איסת"א ליינס" אליה הועברו כל המערכות והפעילות של איסתא. חיננזון שימש כמנכ"ל איסתא ליינס מיום הקמתה, וחתם עם שתי האגודות על הסכמי עבודה שפירטו את שכרו. ב-1985 פוטר חיננזון מעבודתו, ונתגלע סכסוך בקשר לשכרו ולפיצויים עקב פיטוריו. ביוני 1985 הגיש חטר-ישי, בשם חיננזון, שתי תביעות נפרדות לבית הדין האזורי לעבודה, נגד כל אחת מהאגודות, ואלה הגישו תביעה שכנגד. כעבור כמעט שתים עשרה שנים מיום הגשת התביעות, ב-5.1.1997, פסק בית הדין האזורי כי הוא מקבל (בעיקרה) את תביעת חיננזון נגד כל אחת מהאגודות. בית הדין קבע רק את העקרונות לחישוב החבות והותיר את קביעת הסכומים המדוייקים לחישוב בידי חשבונאי. לטענת חיננזון, הסכום לו היה זכאי עמד על 22,000,000 ש"ח. האגודות הגישו ערעורים לבית הדין הארצי לעבודה וחיננזון הגיש ערעור שכנגד. הליכי הערעור לא מוצו, שכן חיננזון הגיע עם האגודות לסיכום על פשרה ב- 30.6.1998 וחתם בעצמו על הסכם הפשרה עם שתי האגודות, ללא ידיעתו של חטר-ישי, אותו פיטר מייצוגו יום קודם לחתימה. לפי הסכם הפשרה, חיננזון קיבל מהאגודות סכום של כ-6,873 מליון ש"ח, שיוחס, רוב רובו, (כ- 6,542 מליון ש"ח) לתשלום "הפרשי הצמדה וריבית על הלנת שכר", וכך זכה לפטור מניכוי מס עבור הפרשי ההצמדה והריבית על הלנת השכר עד לסך 6.5 מיליון ש"ח, בעוד שעל יתרת הסכום שולם מס בשיעור של %30. חיננזון לא שילם לחטר-ישי את שכר הטרחה, והוגשה נגדו תביעה לתשלום שכר טרחה בסכום של 6.8 מליון ש"ח. חיננזון חלק על סכום שכר הטרחה שעליו לשלם, והגיש תביעה נגדית בגין רשלנות מקצועית בייצוגו.
ב. בפסק דינו קיבל בית המשפט המחוזי בחלקה את תביעת חטר-ישי ופסק: בגין הטיפול בהליכים בבית הדין האזורי לעבודה סכום של כ- 1,375 מליון ש"ח; בגין הגשת הערעור לבית הדין הארצי לעבודה - סכום 500,000 ש"ח. תביעת חיננזון נגד חטר-ישי בגין רשלנות מקצועית נדחתה, על סמך הקביעה כי לא התקיימו יסודות עוולת הרשלנות. בית המשפט קבע כי חיננזון חתם על התחייבות לתשלום שכר טרחה, במתכונת של התחייבות סטנדרטית כפי שהיתה נהוגה באותה עת במשרד חטר-ישי. על אף שחטר-ישי לא הציג עותק חתום בידי חיננזון, קבע בית המשפט, על סמך עדויות בעל פה, כי חיננזון חתם על החוזה הסטנדרטי. באשר לתוכן ההתחייבות בחוזה הסטנדרטי קבע בית המשפט, תוך הסתמכות על חומר הראיות, כי שכר הטרחה שהוסכם עליו היה %20 מהסכום שייפסק לזכות חיננזון בתביעות שהגיש. בית המשפט סטה מהוראות החוזה הסטנדרטי בשני הקשרים: הראשון, סוגיית הוספת מע"מ לסכום המותנה בה קבע כי הצדדים הסכימו
שאין להוסיף מע"מ על הסכום המותנה; השני, שכר הטרחה עבור התביעה שכנגד, שלפי פסיקת ביהמ"ש הסכימו הצדדים שחיננזון ישלם רק %1 מסכום התביעה שכנגד. באשר לטיפול בערעורים לבית הדין הארצי לעבודה: בחוזה הסטנדרטי צויין כי שכר הטרחה אינו כולל טיפול בערעור. בית המשפט דחה את טענת חטר-ישי, לפיה יש לפסוק את שכר הטרחה בדיוק לפי כללי לשכת עורכי הדין, ואמד את הסכום לפי שיקול דעתו בדבר השכר הראוי, כאמור, באשר לשאלת רשלנותו של חטר-ישי, קבע בית המשפט כי בכל העניינים בהם טען חיננזון לרשלנות לא התקיימו יסודותיה של עוולת הרשלנות. ערעורו של חוטר ישי נדחה וערעורו של חיננזון נתקבל בחלקו.
ג. טיוטת החוזה הסטנדרטי במשרדו של המערער, שהוצג בפני בית משפט קמא מהווה ראשית ראיה, אשר ניתנת להשלמה מכוח עדויות קבילות בעל-פה, ועדויות כאלה הוגשו. חטר-ישי הסביר, כי שני ההעתקים שהיו במשרדו נעלמו, ומנגד, חיננזון טען בתחילה, כי הוא לא מוצא את העותק שהיה ברשותו, ובהמשך טען כי הוא כלל "לא זוכר" אם חתם על חוזה ספציפי ואם חוזה זה נכרת בכתב או בעל פה. בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, כי נחתם בין הצדדים חוזה ספציפי על בסיס החוזה הסטנדרטי. ואכן, ניתן להוכיח תוכנו של מסמך באמצעות ראיות משניות, אם הוכח כי המסמך המקורי אבד, אף אם האבדן נבע מרשלנות חמורה.
ד. באשר לפסיקת שכר הטרחה עבור הערעור לבית הדין הארצי לעבודה - בעניין זה יש לקבל את ערעורו של חיננזון. עד להגשת תביעת שכר הטרחה בבית המשפט המחוזי לא דרש חטר-ישי שכר עבור הטיפול בערעור. תביעה זו לא נזכרה במכתב הפירוט "המעודכן" (מיום 11.8.1998) ששלח חטר-ישי לחיננזון, כחודש וחצי לפני חתימת הסכם הפשרה. זאת ועוד: שכר הטרחה שניתן עבור הטיפול בביה"ד האזורי לעבודה, אשר בוסס על %20 מסכום הפשרה שהשיג חיננזון, מבוסס על מנגנון של שכר מותנה, היינו שכר טרחה לפי מידת ההצלחה בתיק ולא של כמות העבודה שהושקעה בו. הצלחה זו נמדדת לפי פסק הדין הסופי והחלוט בתביעה. משכך, אין הצדקה לקבוע כי כוונת הצדדים היתה שישולם שכר טרחה נוסף בגין הליכי הערעור לבית הדין הארצי, אם יהיה ערעור.
ה. חיננזון טוען, כי חטר-ישי התרשל כלפיו. הנטל על התובע להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות. בהקשר זה, על התובע להוכיח, כי אלמלא התרשלות עורך הדין תוצאת פסק הדין היתה משתנה לטובתו. זהו נטל כבד מבחינה ראייתית, שכן כל מי שהתנסה בהליכי משפט יודע, כי אין לדעת בוודאות את תוצאותיהם של הליכים משפטיים עד למתן פסק דין חלוט, ואין לדעת כיצד היו נראים פני הדברים לו היו ההליכים מתנהלים באופן שונה. בענייננו לא הוכחה העובדה האמורה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, גב' נאור. החלטה - השופט נאור. עוה"ד דרור חטר-ישי וגב' קרן שחק למערערים, עוה"ד יעקב קלדרון, גב' חנה קלדרון וגבריאל קרמר למשיב. 26.1.05).

בג"צ 8046/04 - אורי בן עטיה, עו"ד נגד ראש עיריית בת ים - שלומי לחיאני ואח'

*אין רשות מקומית רשאית להשבית לימודים בבתי הספר, בשל סכסוך עם משרד החינוך בנושאים תקציביים ונושאים אחרים(העתירה נתקבלה).

א. ביום 1.9.04, היום הראשון לשנת הלימודים תשס"ה, הורה המשיב להשבית את בתי-הספר בעיר בת-ים. כך בטלו מלימודים קרוב ל - 16 אלף תלמידים במשך יומיים, עד שהעותר פנה לבג"צ שהוציא צו-ביניים האוסר על המשיב להוסיף ולהשבית את מערכת החינוך בעיר והלימודים חודשו. עתירת העותר נגד השבתת הלימודים נתקבלה.
ב. סעיף 2 לחוק לימוד חובה, קובע כי "לימוד חובה יקיף כל ילד וכל נער..." והחינוך יהיה חינם. על המדינה ועל הרשות המקומית הוטלה - במשותף - החובה לקיים מוסדות-חינוך בהם ילמדו הילדים והנערים. בתשובתו לעתירה מסביר המשיב
כי שני טעמים נפרדים עמדו ביסוד החלטתו: האחד, "מצבם הרעוע של מבני החינוך בעיר עד כדי סיכון בטחונם של הילדים בעת שהייתם בהם", וסירובו של משרד החינוך להעביר לעירייה תקציבים מתאימים לביצוע תיקונים נדרשים בבתי הספר; והשני, מחלוקת שנתגלעה בין משרד החינוך לבין עיריית בת-ים באשר למועד ביטול חטיבות-הביניים בעיר. אשר לטענת הבטיחות בבתי הספר - המשיב לא הציג, ולו מיבנה אחד, שיש לסוגרו לאלתר מחשש לסיכון הלומדים בו. יתר-על-כן, לו סבר המשיב כי אותם ליקויים שהוא הציג לגבי בתי ספר אחדים מסוכנים הם, חזקה עליו כי היה מתריע על כך לפני משרד החינוך מבעוד מועד. משפנה משרד החינוך לעירייה - כחודש ימים לפני פתיחתה של שנת הלימודים - וביקש לדעת אם יש ברשות מוסדות חינוך שרמת הבטיחות בהם אינה מאפשרת פתיחתם לקראת שנת הלימודים, לא התריעה העירייה ולו על מוסד חינוך אחד שרמת הבטיחות בו אינה מאפשרת את פתיחתו בשנת הלימודים תשס"ה.
ג. אשר למחלוקת בעניין מועד ביטולן של חטיבות הביניים בעיר - העירייה אינה רשאית להפר חובתה לקיים את הלימודים בעיר גם אם נפלו בינה לבין משרד החינוך מחלוקות אלו ואחרות. אין ספק כי המשיב ביקש את טובתם של תושבי עירו, אלא שבכך לא סגי. ראש-עיר - ככל יחיד אחר במדינה - חייב בראש-ובראשונה לפעול על פי חוק. במארג היחסים המורכב והסבוך שבין השלטון המרכזי לבין השלטון המקומי, אין ראש-עיר רשאי לראות עצמו מנותק מן השלטון המרכזי, וגם אם נתגלעו מחלוקות בינו לבין השלטון המרכזי, על הרשויות לשתף פעולה ביניהן לפתרון המחלוקות. כך על דרך הכלל וכך - במיוחד - בנושא החינוך. המסקנה היא כי מעשה השבתת הלימודים בבת-ים נעשה שלא בסמכות ושלא בהצדק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין. העותר לעצמו, עוה"ד עודד וגב' רינת שטרוזמן לעיריה, עו"ד גב' ענת הלמן למשרד החינוך. 17.1.05).

ע.א. 4343/03 - יצחק חצרוני ואח' נגד מנהל מס שבח טבריה

*דרך חישוב מס שבח בפעולה באיגוד מקרקעין(מחוזי נצרת - (ועדת ערר) - עמ"ש 126/00 - הערעור נדחה).

א. המערערים היו בעלי מניות באיגוד מקרקעין כהגדרתו בחוק מיסוי מקרקעין. בבעלות החברה מקרקעין המשועבדים במשכנתה, בלא הגבלת סכום, לטובת בנק דיסקונט. ביום 10.9.98 מכר המערער 1 את כל מניותיו בחברה למערערים 2 ו-3 תמורת 231 ש"ח אלף ש"ח. המשיב הוציא בגין העיסקה שומות מס שבח ומס רכישה. הוא ביסס שומה זו על סעיף 14 לחוק מס שבח מקרקעין, אשר קבע, כי השבח בפעולה באיגוד מקרקעין מחושב כחלק יחסי מהשבח שהיה לאיגוד אילו מכר את זכויותיו במקרקעין ביום הפעולה. בתיקון 50 בחוק מיסוי מקרקעין (שבא במקום חוק מס שבח) בוטל סעיף 14, ונקבע כי בחישוב מס השבח בפעולה באיגוד מקרקעין יחולו מספר הוראות מפקודת מס הכנסה, כך שיובא בחישוב המס הסכום בו נמכרו המניות, סכום המביא לידי ביטוי גם את התחייבויותיו של האיגוד, בדומה לחישוב רווח הון בפעולה באיגוד רגיל. המערערים עררו על שומות אלה לפני ועדת הערר, כשהמחלוקת שנותרה להכרעה היתה אם לצורך קביעת שווי המכירה לשם חישוב השבח החל במכירת מניות באיגוד מקרקעין, יש להביא בחשבון את סכום התמורה המתקבל עבור המניות, המגלם בחובו, לצד נכסי האיגוד (מקרקעין) גם את חובותיו של האיגוד, או שיש להביא בחשבון רק את השווי (היחסי) של נכסי המקרקעין שבבעלות האיגוד, כטענת המשיב. ועדת הערר קיבלה את עמדת המשיב ודחתה את העררים. תוך הסתמכות על סעיף 14 כנוסחו בעת ביצוע העיסקה קבעה, כי פעולה באיגוד מקרקעין בדרך של מכירת מניות
האיגוד נחשבת למכירת מקרקעין, ועל כן אין להתחשב בחובות או בהתחייבויות האיגוד המשפיעות על שווי המניות. ועדת הערר דחתה את טענת המערערים, שיש לפרש את סעיף 14 לחוק ברוח תיקון 50, לפיו יש לחשב את השבח תוך התחשבות בהתחייבויותיו של האיגוד. הערעור נדחה.
ב. בעת ביצוע עיסקת המכירה בין המערערים, קבע סעיף 14 לחוק את דרך חישוב השבח בפעולה באיגוד מקרקעין. השבח בפעולה באיגוד המקרקעין, כהוראת הסעיף, הוא החלק היחסי מהשבח לו היה זוכה האיגוד אילו מכר הוא את כל זכויותיו במקרקעין ביום הפעולה, תוך התעלמות מהתחייבויות החברה ומגורמים אחרים הקובעים את שוויה. טענת המערערים שיש למסותם על-פי שווי המניות, תוך הבאתם בחשבון של חובות האיגוד, אינה עולה בקנה אחד עם לשונו הבהירה של החוק, גם לא עם תכלית החקיקה. לעליית ערך המקרקעין אין כל קשר (למעט בנושא הריבית) לדרך בה מומנה רכישתם.
ג. אשר לטענת המערערים שיש להחיל בענייננו את תיקון 50, שכן תיקון זה משקף את המצב המשפטי הראוי בעיני המחוקק - תיקון 50 אינו תיקון "מבהיר" אלא תיקון המשנה את ההסדר החוקי הקודם, תוך ביטול סעיפי חוק קיימים וקביעת הסדר חדש. מדובר בתיקון מהותי, שללא הוראה מפורשת בחוק, אין ליתן לו תחולה רטרואקטיבית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. עו"ד רועי פלר למערערים, עו"ד עמנואל לינדר למשיב. 17.1.05).

ע.א. 8265/03 - עו"ד יוסף אברמן [נאמן על נכסי עזבון] נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*מכירת זכות במקרקעין ע"י מנהל עזבון כמכירת הזכות ע"י היורשים ולא ע"י המוריש לעניין מס שבח. *הקניית דירה לנאמן בפשיטת רגל אינה מהווה מכירה לפי חוק מיסוי מקרקעין. *החיוב במס שבח במכירת נכס של עזבון, הוא של העזבון ולא של היורשים(מחוזי ת"א (ועדת ערר) - עמ"ש 351/99 - הערעור נדחה).
א. המנוחה מלכה בורשן ז"ל (להלן - המנוחה) נפטרה ביום 14.11.1990 והותירה אחריה דירה ברמת גן וחובות. ביום 20.4.92 מונה המערער כמנהל עזבון זמני לעזבון המנוחה. משהתברר, כי אין בנכסי העזבון כדי תשלום מלוא חובותיו, ניתן ביום 29.9.94, לבקשת המערער, צו על-ידי ביהמ"ש המחוזי לפיו ינוהל עזבון המנוחה בפשיטת רגל ולפי דיני פשיטת רגל (להלן - צו הניהול). המערער מונה כנאמן על נכסי העזבון וביום 5.11.98 מכר את הדירה (להלן: העסקה). המערער דיווח על העיסקה למשיב וביקש פטור ממס שבח מקרקעין בהסתמכו על סעיפים 3 ו-49ב לחוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה), בטענה כי המנוחה לא מכרה דירה בפטור ממס בארבע השנים שקדמו למכירת הנכס על ידו. המשיב דחה את הבקשה לפטור והוציא שומה לתשלום מס שבח. ועדת הערר דחתה את ערעורו של המשיב וקבעה, בהסתמכה על סעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין, שהקניית הדירה למערער בתוקף תפקידו כנאמן, לא היתה בגדר "מכירת זכות במקרקעין", ואת מכירת הדירה על ידו יש לראות, לצורך החוק, כמכירה על-ידי מי שממנו הוקנתה לו הדירה. אשר לשאלה מי הוא שהקנה את הדירה למערער, קבעה ועדת הערר, על יסוד סעיף 1 לחוק הירושה, כי מעת הפטירה עברו זכויות המנוחה בדירה ליורשים, ועל כן יש לראות ביורשים כמי שהקנו את הדירה למערער. הוועדה דחתה גם את טענתו החלופית של העורר, בדבר חבות היורשים במס השבח. זאת, לאור העובדה שבידי העזבון לא נותרו נכסים לחלוקה בין היורשים. הערעור נדחה.
ב. השופט עדיאל: סעיף 5(ג)(1) לחוק מיסוי מקרקעין קובע: "מכירת זכות במקרקעין הנמנית עם נכסי עזבון... יראו אותן כמכירת הזכות או עשיית הפעולה בידי היורשים, על אף האמור בסעיף 4". מכאן, שמכירת הזכות בדירה, דינה, כמכירה על-ידי היורשים, והם גם החבים (או פטורים) במס בגין המכירה. אין לקבל את טענת המערער שבענייננו
אין תחולה לסעיף 5(ג)(1) לחוק מיסוי מקרקעין. המערער מסתמך, בין היתר, על סעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין, ממנו למד המערער, שהמוכר, לצורך מיסוי העיסקה, אינו הנאמן, אלא מי שהקנה את הזכות לנאמן. ואולם לסעיף 3 אין כלל תחולה בענייננו. סעיף 3, על פי לשונו, חל רק כאשר המוכר הוא "מי שהוקנתה לו [הזכות] כאמור". בענייננו, אין מדובר במכירה "על ידי מי שהוקנתה לו הזכות". זאת, משום שכאשר מדובר בעזבון, סעיף 5(ג)(1) קובע, שהיורשים הם שייחשבו כמוכרים ולא אדם אחר זולתם. המערער מבקש לשלול את תחולתו של סעיף 5(ג)(1) על יסוד הטענה לפיה, מכוח סעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין, יש לראות את הדירה, בהתעלם מתהליך ההורשה, כדירה שנמכרה על ידי המנוחה. גם טענה זו אין לקבל. סעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין אינו מתערב בדיני ההורשה ואינו מביא לתוצאה לפיה יראו את המנוח כמי שמוכר את הזכות במקרקעין לאחר מותו.
ג. אין לקבל גם את טענתו החילופית של המערער, כי לאור סעיף 5(ג)(1), חבות תשלום המס חלה על היורשים ולא על הנאמן או על קופת פשיטת הרגל. אמנם, היורשים, בהיותם מוכרים, חבים בתשלום המס, אלא שלעניין זה אין להפריד בין היורשים לבין העזבון. על העזבון, כשם קיבוצי לכלל היורשים, חלה חבות המס, ומשהעזבון מתנהל על ידי הנאמן, חובת התשלום חלה עליו. חיוב היורשים בנסיבות אלה בתשלום המס נוגד את הוראת סעיף 126 לחוק הירושה אשר קובע: "עד לחלוקת העזבון אין היורשים אחראים לחובות העזבון אלא בנכסי העזבון".
ד. הנשיא ברק: מצטרף למסקנתו של השופט עדיאל, כי דין הערעור להידחות, אך לא מקבל את קביעתו כי במקרה של מכירת נכס מנכסי עזבון, אין תחולה לסעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין והמכירה נשלטת באופן בלעדי על ידי סעיף 5 לחוק. כאשר עסקינן במכירת נכס של עזבון לגביו ניתן צו ניהול העזבון בפשיטת רגל לפי דיני פשיטת רגל, סעיף 3 לחוק חל ביחד עם סעיף 5 לחוק ושניהם דרים בכפיפה אחת. סעיף 3 קובע בצורה פשוטה כי לצורך החוק, הנאמן בפשיטת רגל בא בנעלי בעל הזכויות ואיננו נחשב כמוכר בפני עצמו. סעיף זה חל על כל נאמן בפשיטת רגל, ואין בו כל סייג ביחס לנאמן על עזבון בפשיטת רגל. אין מניעה לשילוב הסעיפים. ובענייננו, בשעה שהנאמן מכר את דירת המגורים בכשירותו כנאמן, חל סעיף 3 לחוק, לפיו יראו את הדירה כאילו נמכרה על ידי מי שממנו הוקנתה הזכות לנאמן. הזכות לנאמן הוקנתה, במקרה שלפנינו, על ידי היורשים, שקיבלו את הזכויות מהמנוחה עם פטירתה, כמצוות סעיף 1 לחוק הירושה.
ה. על פי סעיף 5 לחוק, היורשים עומדים בפני עצמם ואינם באים בנעלי המורישה. ליורשים לא עומד, בנסיבות המקרה, פטור ממס שבח מקרקעין ועל כן מכירת הנכס חייבת במס. גם טענת המערער כי חבות המס חלה על היורשים, דינה להידחות. אמנם, לפי סעיף 5 לחוק, יראו במכירת זכות במקרקעין הנמנית עם נכסי עזבון כמכירה בידי היורשים, והם עשויים להתחייב במס בגין המכירה. עם זאת, דיני הירושה קובעים הגבלה כללית לאחריות היורשים, ואין לתבוע מהם מאומה מעבר לכך. אם אין בעזבון כדי סילוקם של חובות העזבון, יש להניח כי אחרי סילוק החובות כלל לא תישאר יתרה ליורשים. ייחוס המכירה ליורשים (להבדיל מהמורישה) לצורך קביעת החבות במס שבח, אין בו כדי להשפיע על תוצאה זו, הנלמדת מעקרונות היסוד של דיני הירושה. במצב דברים זה ניתן לגבות, איפוא, את מס השבח מקופת העזבון בלבד.
ו. השופט ריבלין: מצטרף לפסק-דינו של השופט עדיאל אך גם להערותיו של הנשיא ברק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, עדיאל. המערער לעצמו, עו"ד אלעד פרסקי למשיב. 17.1.05).

ע.א. 8796/03 - מיכאל נגל ואח' נגד המועצה המקומית גני תקווה ואח'

*פיצוי בגין "הפקעת יתר" לצרכי ציבור, כאשר החלקה נשוא ההפקעה עברה כבר הפקעות ב"גלגוליה ההיסטוריים". *טענת התיישנות נגד תביעה בגין הפקעה לצרכי ציבור (ערעור וערעור נגדי - מחוזי ת"א ה.פ. 153/02 - התיק הוחזר לביהמ"ש להמשך הדיון).
א. המערערים הינם הבעלים של חלקת מקרקעין בגני תקווה. ביום 24.2.1980 אושרה תב"ע חדשה (להלן: "התכנית המקורית"), וביום 25.12.1980 פרסמה המשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ובניה - המרכז, הודעה בדבר הפקעתו של חלק משטחה של החלקה לצרכי ציבור, בהתאם לתכנית המקורית. שיעור השטח המופקע היה כ - 45 אחוז. ביום 16.8.1992 נחתם בין המערערים למשיבות חוזה, לפיו, בתמורה להעברת השטח המופקע בשיעור של 2300 מ"ר מחלקת המערערים, תעביר המועצה המקומית לרשותם חלקה אחרת בלא תמורה, ובהמשך לכך, קיבלו המערערים פיצוי בדרך של זכויות בנייה וכן הנחה משמעותית מתשלום היטל השבחה. לאחר שנים, ביום 6.4.95 פורסמה תב"ע נוספת (להלן: התכנית החדשה), במסגרתה נויידו הזכויות המופקעות מחלקת המערערים למגרש במיקום אחר, מסיבות תכנוניות, וכן לפי בקשת תושבי האיזור, ובכללם המערערים עצמם. התעוררה מחלוקת בין הצדדים ובכלל זה אם יש לשלם למערערים פיצוי נוסף בגין מספר הפקעות בחלקת המערערים, בגלגוליה ההסטוריים, לפני התכנית המקורית. המשיבות טענו כי תביעת המערערים לפיצוי בגין הפקעת-יתר התיישנה שכן היא הוגשה 21 שנים לאחר המועד הקובע. לגוף הענין טוענים המשיבים כי ההפרשות לצרכי ציבור שנעשו בחלקה מעת לעת, היו מכח תכניות איחוד וחלוקה עליהן חל סעיף 4 לחוק לתיקון דיני רכישה לצרכי ציבור, (להלן - "חוק הרכישה"), לפיו אין מביאים בחשבון השטח המותר בהפקעה בלא פיצוי שטחים שנרכשו לצרכי ציבור מכח תכניות איחוד וחלוקה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לקחת בחשבון גם רכישות לצרכי הציבור מכח תכניות איחוד וחלוקה ישנות. אשר לטענת ההתיישנות, קבע ביהמ"ש כי המשיבות מנועות מהעלאת טענה זו באשר על הרשות הציבורית חובה להודיע לבעלי קרקע מהם מפקיעים קרקע מהו היקף זכויותיהם הממוניות בהקשר להפקעה, ומשהרשות לא עמדה בחובה זו, היא מנועה מהעלאת טענת התיישנות. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון.
ב. הענין שלפנינו מעלה שורה של שאלות מהותיות בעלות חשיבות עקרונית כללית אשר להכרעה בהן ישנה השלכה רחבת היקף על דיני ההפקעות מחד, ועל תחולת דיני התיישנות והיקף התפרשותם על הסדרי ההפקעות מנגד. במסגרת התחקות אחר הפרשות לצרכי ציבור בגלגוליה ההיסטוריים של החלקה עולה שאלה אם ובאיזו מידה ניתן לקחת בחשבון רכישות מכח תכניות איחוד וחלוקה. השאלה מתעוררת בענייננו, שכן הרכישות ההסטוריות הרלבנטיות התבצעו בטרם נכנס לתוקפו הסדר החלוקה החדשה על פי סעיף 20א לפקודת בנין ערים. סוגיית ההתיישנות במקרה דנא מעלה את השאלות הבאות: האם יש בסיס משפטי לטענה כי דין ההתיישנות הכללי אינו חל על תביעת פיצויים בגין הפקעה; האם בנסיבות הענין עומדת למערערים הגנת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בגין התיישנות שלא מדעת; לחלופין, האם עומדת למערערים טענת מניעות כנגד המשיבות; האם חלים דיני השיהוי על תביעת המערערים לפיצויי הפקעת-יתר.
ג. ברם, בחינת הקביעות העובדתיות בפסק הדין קמא מעלה כי, אפילו ניתוח מכלול השאלות העקרוניות יביאו למסקנה כי מבחינה משפטית עשויה לעמוד למערערים זכות לפיצויים בגין הפקעת-יתר של החלקה, גם אז לא ניתן יהיה להחיל מסקנה זו לתשתית הנתונים כפי שנקבעה בפסק הדין קמא. זאת מהטעמים הבאים: לא נבחנה השאלה, ולא נקבע ממצא בשאלה העובדתית המרכזית והיא - האם בעבר לא ניתן פיצוי לבעלי הקרקע בזמנים הקובעים, עבור הרכישות בגלגוליה השונים; בעקבות הפקעת השטח במסגרת
התכנית המקורית, שהיא במוקד הליך זה, קיבלו המערערים הטבות שונות בתמורה לרכישה למטרות ציבור שנעשתה מכח אותה תכנית, ולא נבדקה טענת המשיבות כי היקף הזכויות וההטבות שהוענקו למערערים כאמור מכסה את תביעתם לפיצויי הפקעת-יתר. בשלב זה של ההליך, חסרות קביעות שיפוטיות בנתונים עובדתיים מהותיים לצורך הכרעה בעילתם של המערערים. בלא הכרעה בהם, לא ברור כלל הצורך ומידת הנחיצות בהכרעה בשאלות המשפטיות העקרוניות, ואין זה רצוי להידרש לשאלות העקרוניות, בלא שברור ונהיר על איזו תשתית עובדתית הן נסמכות. על כן יוחזר התיק לביהמ"ש קמא שישלים את פסק דינו גם באשר לשאלות המשפטיות העקרוניות העולות בהליך זה, על רקע הנתונים העובדתיים המשלימים שיקבע.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא מצא, גב' פרוקצ'יה, גב' ארבל. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד משה קמר למערערים, עו"ד גב' תמי איגרא וגב' שירה ברנד למשיבות. 31.1.05).

ע.א. 10398/03 + 9412/03 - עמי ואריה חזן נגד פקיד שומה נתניה

* ע.א. 10398/03 + 9412/03 - סמכותו של פקיד שומה לסווג עיסקה בנכס פרטי כעיסקה "פירתית" לפי פקודת מס הכנסה, לאחר שמנהל מס שבח סיווג את העיסקה כהונית לצורך פטורים ממס שבח. *תכנון עיסקה לצורך פטור ממס אינה "עיסקה מלאכותית". *משיכת כספים מחברה כ"הלוואה" או כ"ד(מחוזי חיפה - עמ"ה 1094/98 + 1093 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נדחה).
א. המערערים הם אב ובנו שמחזיקים במניות חברה (להלן: חברת חזן). החברה רכשה קרקע חקלאית ליד מושב נורדיה במרכז הארץ. בשנת 89 כ - 66 דונם, ובשנת 91 עוד כ- 94 דונם. בסמוך לאחר מכן, מכרו, בשנת 91, 85 דונם מהקרקע למושב נורדיה ולאדריכל יוסף טל. במהלך שנת 91 הגישו בעלי הקרקע לרשויות התכנון, תוכניות לאיחוד, חלוקה ושינוי ייעוד, לחלוקת המקרקעין ל-270 מגרשים שעליהם ייבנו 270 יחידות מגורים (קוטג'ים). התכניות אושרו בשנת 93. המערערים, אריה ועמי, קיבלו, כל אחד שמונה מגרשים, (להלן: המגרשים הפרטיים). הבנייה על המקרקעין והשיווק, למעט במגרשים הפרטיים, נוהלו על ידי חברת "בוני נורדיה", שבמניותיה החזיקו בעלי המקרקעין. במגרשים הפרטיים, ביצע אריה שלוש עסקאות: בשנת 93 העביר שני מגרשים לבנו חנן ללא תמורה וקיבל פטור ממס שבח על פי סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין; בשנת 96 מכרו לחברת חזן קוטג' תמורת $430,000, ובגין עיסקה זו ביקש פטור על פי סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין; בשנת 96 העביר לבנו צבי, ללא תמורה, קוטג'. עיסקה זו לא דווחה למנהל מס שבח. גם המערער עמי ביצע שלוש עסקאות: העביר לגיסו, ללא תמורה, מגרש ריק, וביקש וקיבל פטור ממס שבח בשומה זמנית, אך, בעקבות פניית פקיד השומה בוטל הפטור; בשנת 95, מכר קוטג' תמורת $360,000, דיווח, ביום 7.12.95, על העסקה למנהל מס שבח, ביקש וקיבל בגינה פטור על פי סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין; ביום 29.12.96, מכר קוטג' תמורת $370,000. דיווח על העסקה למנהל מס שבח, ביום 19.1.97, וביקש פטור על פי חוק מס שבח מקרקעין. חברת בוני נורדיה העבירה סכומים משמעותיים מן הרווחים שצברה לחברת חזן, ומרווחים אלה משך אריה כספים, אך החזירם מן התמורה שקיבל בגין מכירת אחד הבתים לחברת חזן. גם עמי משך סכום של 8,710 מליון מהחברה וסכום זה נרשם בספרי החברה כהלוואה. משטען פקיד השומה כי הסכום הזה הוא בבחינת דיבידנד, לקח עמי הלוואה של 13 מליון ש"ח מבנק לאומי, ופרע באמצעותה את הסכום שמשך מחברת חזן. חברת חזן מצידה, הפקידה את הכסף בפקדון ארוך טווח בבנק לאומי וערבה לעמי על ההלוואה שקיבל מבנק לאומי, ובנוסף, חתמה על כתב קיזוז בלתי מוגבל, שמאפשר לבנק לאומי לקזז מהפקדותיה את חובו לבנק, במידה והוא לא יפרע את ההלוואה ויישאר חייב.
ב. על רקע העובדות המתוארות, חייב פקיד השומה, בשומה לפי מיטב השפיטה, את המערערים במס הכנסה בגין העסקאות במגרשים הפרטיים בתור הכנסה עסקית על פי
סעיף 2(1) לפקודה. כן הטיל מס הכנסה על משיכת הכספים מהחברה בתור הכנסת דיבידנד לפי סעיף 2(4) לפקודה, באשר לא הכיר במשיכות כהלוואות. השומה לפי מיטב השפיטה יצאה ביולי 96 (ביחס לעסקאות הראשונות ולמשיכות עד אז), ובהתחלת 98 (ביחס ליתר העסקאות והמשיכות). על השומות לפי מיטב השפיטה הוגשו השגות ואלה נדחו. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורם של המערערים ביחס למיסוי העסקאות במגרשים הפרטיים, אך קיבל את ערעורו של עמי ביחס למיסוי משיכת הכספים על ידו מחברת חזן. הן עמי ואריה והן פקיד שומה ערערו על פסק הדין. הערעורים נדחו, פרט לערעורו של אריה שנתקבל בחלקו.
ג. השאלה הראשונה שעולה לדיון היא, אם מוסמך היה פקיד השומה לסווג את העסקאות במגרשים הפרטיים כ"עסקאות פירותיות" ולהכפיפן לפקודה, משסווגו על ידי מנהל מס שבח כ"עסקאות הוניות", וקיבלו פטורים ממס שבח על פי חוק מיסוי מקרקעין. פקיד השומה הוא המפעיל המרכזי של פקודת מס הכנסה ומנהל מס שבח מקרקעין הוא המפעיל המרכזי של חוק מיסוי מקרקעין. למנהל מס שבח סמכות לקבוע כי עסקה מסויימת היא עסקה הונית, כשיש לכאורה בסיס לקביעה כזו. לפקיד השומה סמכות לקבוע שהעיסקה היא עיסקה פירותית שחוסה תחת כנפי הפקודה. אך, שתי הקביעות ביחד אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. האיזון הנכון בין השיקולים, מצדיק הענקת סמכות לפקיד השומה לסווג עסקה במקרקעין מחדש ולסטות מקביעה קודמת של מנהל מס שבח בנדון, מאחר שסיווג עסקה במקרקעין כהונית או פירותית נוגע בוודאי להפעלת הפקודה ולהטלת מס הכנסה; פקיד השומה הוא בעל הידע והמומחיות בשאלה זו. אך, לאור עיקרון סופיות השומה, יש להגביל את סמכות פקיד השומה לשנות את החלטת מנהל מס שבח לנסיבות העומדות בכללי המשפט המנהלי לשינוי החלטה מנהלית. נקודת המוצא היא, כי השינוי יותר במקרים "כבדי משקל", תוך איזון בין השיקולים השונים, על רקע כלל הנסיבות.
ד. נשאלת השאלה אם על פי כללי המשפט המינהלי בדבר שינוי החלטה מנהלית, יש הצדקה לשומה החדשה של פקיד השומה, בנסיבות המקרה שלפנינו. השאלה אינה עולה ביחס לעסקה הראשונה של עמי, מאחר שפקיד השומה התערב בזמן אמת. כן לא עולה השאלה, ביחס לעסקה השלישית של אריה, משום שלא הוצאה בגינה שומה על ידי מנהל מס שבח. ביחס לעסקה הראשונה שביצע אריה (בשנת 93), ושהשומה הסופית של מנהל מס שבח בגינה נעשתה ביום 24.6.93, אין הצדקה להוציא שומת מס הכנסה בשנת 96 על ידי פקיד השומה. שכן, החלטתו של מנהל מס שבח היתה החלטה אפשרית. באשר ליתר העסקאות - היה מקום לשומתו של פקיד השומה, ואין לדחותה על הסף.
ה. קיימות עובדות רלבנטיות וחזקות שמצביעות על קיומה של הפרדה עובדתית ומשפטית בין המגרשים הפרטיים ובין פרוייקט נורדיה. ההפרדה פתחה פתח להפחתת חבות המס על העסקאות, והחבות אכן הופחתה. אולם, אין בכך כדי להפוך את ההפרדה ל"עסקה מלאכותית", שכן, זכותו של הנישום לנצל את חוקי המס ואת הפטורים המוענקים בהם כדי להפחית את חבותו במס. באיזון בין זכות הנישום לתכנן את המס ובין האינטרס הציבורי בגביית מס ובקיום מערכת מס שוויונית וצודקת, ידם של השיקולים הראשונים על העליונה בנסיבות המקרה שלפנינו. נותרה השאלה, מה סיווגן של העסקאות שעשו המערערים במגרשים הפרטיים. האם עסקאות אלה הן הוניות או פירותיות. הפסיקה ארוכת השנים בסוגיה, עיצבה מבחנים להבחנה בין הכנסה הונית והכנסה פירותית. הבחינה היא בחינה נסיבתית בכל מקרה ומקרה. בענייננו, לנוכח המכירות וההעברות
התכופות שנעשו ע"י המערערים המסקנה היא כי אכן מדובר בעסקאות פירותיות. לאור כל האמור יש לדחות את ערעורם של אריה ועמי, למעט ביחס לעסקה הראשונה של אריה, כאמור.
ו. באשר לסיווג משיכת הכספים מחברת חזן כהלוואה או דיווידנד - נראה, כי המשיכה, על פי מאפייניה ותנאיה עומדת בהגדרה של הלוואה מבחינה כלכלית ומשפטית. אכן, חברת חזן ערבה להלוואה שקיבל עמי מהבנק כדי להחזיר את ההלוואה, ואף חתמה על כתב קיזוז מיוחד בגינה, ויש בכך סיכון כלכלי שהיא נושאת בו. אולם, אין בכך כדי להפוך את חברת חזן למקבלת ההלוואה ומי שתפרע אותה בסופו של דבר. על כן יש לדחות את ערעור המדינה בנושא זה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק. ריבלין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד שמואל שפיגלר למערערים, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 2.2.05).

ע.פ. 5889/01 - אלי נחום נגד מדינת ישראל

הרשעה בעבירת הריגה. ניהול משפט רצח כשהנאשם סירב להיות מיוצג ע"י עורך דין. *פגמים בניהול המשפט שאין בהם משום עיוות דין(מחוזי ת"א - ת.פ. 1035/00 - הערעור נדחה).

א. ביום 6.3.2000 נסע המערער עם שני אחיו, עופר וגולן, ועם אדם נוסף לקיוסק בראשון לציון. בקרבת הקיוסק ירד המערער מן המכונית, ניגש למקסים לוי (להלן: המנוח), אשר ישב בסמוך לקיוסק, והזמין אותו לבוא לגן הציבורי הקרוב. לאחר שיחה קצרה ביניהם שלף המערער סכין שהיתה ברשותו, דקר את המנוח שלוש דקירות ברגליו ונמלט מן המקום יחד עם האחרים. המנוח נפטר כתוצאה מאיבוד דם. כתב האישום נגד המערער הוגש ביום 23.3.2000 אך תשובתו לאישום התקבלה רק ביום 31.12.2000. בפרק הזמן שחלף קיים ביהמ"ש שתים עשרה ישיבות, בשל חילופים תכופים של סניגורים אשר מונו לייצוגו של המערער, ששה במספר, מרביתם מטעם הסניגוריה הציבורית. ביום 31.12.2000, ביקש אחרון הסנגורים להשתחרר מייצוגו עקב חוסר שיתוף פעולה, וביהמ"ש הורה על שחרורו של הסניגור והתיר למערער לייצג את עצמו. מיד לאחר מכן הודה המערער בכך שהיה במקום האירוע, אך לדבריו לא היתה ברשותו סכין והוא הסתלק מהמקום יחד עם האחרים משהבחין ב"בלגאן", שהיה שם. בהכרעת הדין הרשיע ביהמ"ש המחוזי את המערער בעבירת הריגה. ביהמ"ש דחה כבלתי מהימנה את גירסתו של המערער והעדיף את הגירסה שמסר עופר, אחיו של המערער, במהלך חקירתו במשטרה, וכן בשחזור שהתקיים עימו באותו היום. אמנם, במהלך הדיון חזר בו עופר מן ההודעה המפלילה, אך ביהמ"ש העדיף לאמץ, מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות, את הגירסה שמסר עופר בחקירה, שנתמכה בראיות שונות, ובכללם שני כתמי דם, האחד על הנעל שנעל המערער בעת שנעצר שעות לאחר האירוע והשני על הסכין שנתפסה בבית משפחתו של המערער אותה זיהה עופר ככלי הדקירה. בדיקת .D.N.Aהעלתה כי קיימת סבירות גבוהה שמקור כתמי הדם הוא בדמו של המנוח. יחד עם זאת, זיכה ביהמ"ש את המערער מעבירת הרצח שיוחסה לו, באשר נוכח מספר הדקירות ומיקומן ברגליו של המנוח, לא הוכח מעבר לספק סביר כי המערער התכוון לגרום למותו של המנוח. על כן הרשיע בימ"ש קמא את המערער בעבירת הריגה וגזר עליו 20 שנות מאסר מתוכן שמונה עשרה שנים לריצוי בפועל. הערעור על ההרשעה נדחה.
ב. הטענות שהעלה המערער בכל הנוגע לפגמים בחקירה וכן טענותיו התוקפות את ממצאי העובדה והמהימנות שקבע ביהמ"ש קמא, אין בהן כדי להצדיק התערבותה של ערכאת הערעור בהכרעת הדין המרשיעה. אשר לטענות כי נפלו בניהול המשפט פגמים מהותיים עד כי קם חשש שנגרם לו עיוות דין - המערער אינו מעלה כל טרוניה על כך שלא היה מיוצג במהלך המשפט והוא מציין בערעורו כי הוא עצמו בחר בדרך זו ומימש בכך את זכותו על-פי הדין שלא להיות מיוצג. אכן, עבירת הרצח היא מן
העבירות אשר לגביהן הורה המחוקק כי יש למנות לנאשם סניגור. אולם, סעיף 17(ב) לחסד"פ מאפשר לביהמ"ש, בנסיבות מסויימות, שלא למנות סניגור לנאשם. במקרה שבפנינו בחר המערער לייצג את עצמו. לאורך כל הדיון חזר בית-המשפט והציע למערער פעמים הרבה לשקול מחדש את עמדתו בעניין הייצוג, אך המערער היה נחוש בדעתו לייצג את עצמו. על מנת להקהות חלק מן הקשיים העלולים להתעורר בשל העובדה שהנאשם מנהל את הגנתו בלא ייצוג, מוטלות על ביהמ"ש חובות מוגברות לשמירה על זכויות הנאשם. ביהמ"ש אכן היה מודע לחובות המוגברות המוטלות עליו בשל עובדת היותו של המערער בלתי מיוצג, ובמהלך המשפט אף עשה לקיום חובות אלה.
ג. הפגמים עצמם בניהול המשפט שהמערער מצביע עליהם אינם יורדים לשורשו של עניין עד כי קם בגינם חשש סביר לעיוות דין. בהקשר זה קובע סעיף 215 לחסד"פ כי "ביהמ"ש רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין". המבחן הקובע הוא מבחן אובייקטיבי, לפיו יש לבחון האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי במובן זה שעקב הפגם גדלה הסבירות להרשעת שווא. מדובר במבחן הסתברותי - תוצאתי הבוחן את היחס בין הפגם לבין אפשרות של שינוי בתוצאת המשפט. הפגמים עליהם הצביע המערער במקרה שלפנינו אינם מעלים חשש כזה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד רצון דרחי למערער, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 2.2.05).

ע.פ. 11404/04 - אילן ועובדיה דוויק נגד מדינת ישראל

*שופט דן יחיד של ביהמ"ש העליון מוסמך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר עד לשמיעת הערעור ע"י ביהמ"ש (בקשה לביטול החלטת ביהמ"ש העליון - הבקשה נדחתה).

המבקשים הורשעו בבימ"ש השלום בת"א בעבירות זיוף ומרמה ונדונו למאסר וקנס. המבקשים הגישו ערעור לביהמ"ש המחוזי הן על הכרעת הדין והן לגבי גזר הדין, וביקשו לעכב את ביצועו של העונש עד להכרעה בערעור. הבקשה נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי והמבקשים הגישו "ערר" לביהמ"ש העליון על ההחלטה שלא לעכב את ביצוע עונש המאסר. ההליך נדון כערעור, על פי סעיף 87(ד) לחוק העונשין, והערר נדחה ע"י שופט דן יחיד. המבקשים טוענים שאין בכוחו של דן יחיד לדון בערעור על החלטה בעניין עיכוב ביצועו של עונש, ולכן יש לבטל את ההחלטה. הבקשה נדחתה.
סעיף 26 לחוק בתי המשפט, הדן בהליכים בביהמ"ש העליון, קובע: "ביהמ"ש העליון ידון בשלושה, אולם... (3) בבקשות לצווי ביניים... מוסמך לדון שופט אחד... (4) בערעור על החלטת ביניים של בימ"ש מחוזי, או על פסק דין של דן יחיד בבימ"ש מחוזי שדן בערעור, על פס"ד או על החלטה של בימ"ש שלום, מוסמך לדון שופט אחד...". כאשר מוגשת לביהמ"ש העליון בקשה לעיכוב ביצוע בצידו של ערעור פלילי על פסה"ד, אין ספק כי דן יחיד מוסמך לדון בה מכוח סעיף 26(3) לחוק בתי המשפט. בענייננו, אין מדובר בבקשה המהווה חלק מערעור על פסה"ד, על כן, אין סעיף 26(3) מכסה את המקרה. סעיף 26(4) הוא הרלוונטי. ההליך בביהמ"ש המחוזי לא הסתיים. ההחלטה בעניין עיכוב הביצוע הינה בעלת אופי זמני בלבד, שלענייננו הינה החלטת ביניים בלשונו של סעיף 26(4). על כן, מוסמך דן יחיד להכריע בערר.