תקציר סביר כרך ס"ה חוברת 9

ע.א. 7390/03 - שלמה כהן ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין חיפה

*שווי המכירה" לצרכי מס שבח בעיסקת קומבינציה, של "מכר חלקי" תמורת בנייה, כאשר המוכר מבקש פטור כפל שווי "דירת מגורים" שהיתה לו על המקרקעין(מחוזי חיפה - עמ"ש 1186/00 - הערעור נדחה).

א. המערער, אחיו ואחותו (להלן - הבעלים), היו בעלים של מקרקעין שעליהם היה בנוי בניין ובו שלוש דירות, אחת לכל אחד מהם. הבעלים חתמו על עסקת קומבינציה עם חברה קבלנית (המערערת 2), שנמצאת בשליטת המערער ואשתו (להלן - הקונה). על פי עסקה זו העבירו הבעלים חלק מן המקרקעין לקונה, ובתמורה התחייבה הקונה לבנות 12 דירות, אשר ארבע מתוכן נועדו לבעלים וכן לשלם להם בנוסף סך של 50,000 דולר. המערער קיבל שתיים מתוך ארבע הדירות וכן 26 אלף דולר. המשיב חישב את "שווי המכירה" לצורך מס שבח על פי שווי השוק של שתי הדירות שקיבל המערער, לרבות מרכיב הקרקע הצמודה להן, בתוספת המזומנים שקיבל, ומן הסכום שנתקבל הפחית את כפל שווי דירת המערער שהיתה על המקרקעין, שמכירתה היתה פטורה ממס שבח, בהיותה "דירת מגורים מזכה". לעומת זאת, חישב המשיב את מס הרכישה של הקונה, על פי שווי חלק המקרקעין שקנתה. הבעלים, וכן הקונה, השיגו על חיובי מס שבח ומס רכישה שהוטלו עליהם.
ב. ועדת הערר קבעה כי שיטת חישוב "שווי המכירה" לצורך מס שבח כפי שננקטה על ידי המשיב מעוגנת כראוי בהלכת ע"א 595/82 פד"א י"ג 197 (להלן - פרשת יוניזדה), בה נקבע כי "שווי המכירה" של המוכר, המבקש פטור בגין דירת מגורים, מורכב הן מעלות הבנייה של הדירות שקיבל והן משווי הקרקע הצמודה להן. כמו כן מצאה ועדת הערר, כי שיטת חישוב "שווי המכירה" לצורך מס רכישה לפי שווי המקרקעין שרכשה הקונה, חושב כדין ע"י הכפלת שטח הקרקע במחיר מטר מרובע של הקרקע. המערער טוען כי החישוב שנעשה יוצר פער בין "שווי המכירה" לצורך מס שבח ובין "שווי המכירה" לצורך מס רכישה, ויש לקבוע את "שווי המכירה" לצורך מס שבח באותו סכום שנקבע לעניין מס רכישה, היינו, חלקו של המערער, במקרקעין בתוספת שווי הקרקע הצמודה לשתי הדירות, ומסכום זה יש לנכות את כפל הפטור כפי שנקבע בועדת הערר. הערעור נדחה.
ג. בחישוב "שווי המכירה" בעיסקת קומבינציה, מבחינים בין שני סוגים של עסקאות: מכר מלא, בו מוכר בעל המקרקעין את כל המקרקעין לקבלן, ובתמורה מתחייב הקבלן להעניק לו חלק מן הדירות שיבנה על המקרקעין; מכר חלקי, בו מוכר בעל המקרקעין רק חלק מן המקרקעין לקבלן, ובתמורה מתחייב הקבלן לבנות מספר דירות על חלק המקרקעין שנותר בידי הבעלים. "שווי המכירה" במכר מלא הוא שווי הדירות שמקבל בעל המקרקעין לרבות רכיב הקרקע הצמוד להן. לעומת זאת, "שווי המכירה" במכר חלקי הוא שווי הדירות שמקבל בעל המקרקעין ללא רכיב הקרקע הצמוד להן. בפרשת יוניזדה נקבע, כי כאשר היתה קיימת על המקרקעין דירת מגורים פטורה ממס שבח ובעל המקרקעין מבקש לנצל פטור זה, הרי "שווי המכירה" בעיסקת קומבינציה מסוג מכר חלקי, כולל את רכיב הקרקע הצמוד לדירות שקיבל בעל המקרקעין. הלכה זו השוותה למעשה את שווי המכירה בעסקת מכר חלקי ל"שווי המכירה" בעסקת מכר מלא. ברם, אין הלכה זו רלוונטית באשר לקונה. מבחינתו נותרה העסקה "מכר חלקי", ללא אותו מרכיב של הקרקע עליו יבנה את דירות התמורה. לאור זאת, יש לדחות את טענתו העקרונית והכללית של המערער, כי אין ליצור "שווי מכירה" שונה לצורך מס שבח ולצורך מס רכישה.
ד. אשר לשיטה הראויה לחישוב "שווי המכירה" בעיסקת קומבינציה, שלפי טיבה ומהותה אין התמורה ניתנת למוכר בכסף אלא בשווה כסף - המערער טוען, כי אין לחשב את שווי המכירה על פי ערכן בשוק של שתי דירות התמורה בצירוף התשלום במזומן, אלא שווי המכירה על פי עלות הבניה של דירות התמורה בתוספת רווח קבלני ולהוסיף
לכך את שווי רכיב הקרקע. ברם, לקראת עריכת השומות לא המציא המערער לידי המשיב נתונים בדבר עלויות הבניה. זאת ועוד, בעניין זה עסקינן במוכר שביצע עיסקת קומבינציה עם חברה הנמצאת בשליטתם שלו ושל אשתו. משמע, קיים יחס מיוחד בין המוכר לבין הקונה. בנסיבות אלה לא היתה מניעה לקבוע את "שווי המכירה" עפ"י ערכן של דירות התמורה ולאו דווקא בהתאם לעלויות הבניה. יתירה מזו, על פי עדותה של העדה מטעם המשיב, אין הבדל ממשי בין אם החישוב נעשה בדרך האחת או באחרת.

(בפני השופטים: חשין, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד מ. כהן-חן ול. דויטש למערערים, עו"ד ג. מיכלין למשיב. 7.2.05).

ע.א. 7508/03 - יוסף כהן ואח' נגד מנהל מס שבח אזור המרכז

*הצהרת "נאמנות" לרשויות המס ברכישת מקרקעין, צריך ש"הנהנה" בהצהרה יהיה ספציפי וידוע כדי שהעברה מהנאמן לנהנה יהיה פטור מתשלומי מס רכישה ושבח(מחוזי ת"א - תיק 1089/02 - הערעור נדחה).

א. בחודש אפריל 2000 רכש המערער 1, (להלן: כהן), בניין מידי כונסי נכסים. ביום 4.5.00 נוסדה המערערת 2, וביום 1.6.00 אישר בית-המשפט את עיסקת המכר. ביום 29.6.00 הודיע כהן למשיב - כהוראת סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין, כי הרכישה בוצעה בנאמנות "עבור נהנה חברה בשלבי הקמה". ביום 20.7.00, בהצהרה למשיב, הודיע כהן על הרכישה, ובהצהרתו זו השאיר את התיבה "רכשתי את המקרקעין בנאמנות עבור" תיבה ריקה. ביום 30.7.00 הודיע כהן למשיב, כי רכש את המיבנה כנאמן עבור המערערת 2 וכי היא הנהנה. המשיב לא הכיר בנאמנות כבקשת כהן, וקבע כי העברת המיבנה מכהן לחברה יש לראות בה "העברת זכות במקרקעין", והוציא שומת מס רכישה לחברה. ועדת הערר שדנה בעררו של המערער, קבעה כי מועד הרכישה של המיבנה יש לראותו כמו היה ביום 1.6.00, היום שבו אישר בית-המשפט את הרכישה, ועל-כן, הודעת הנאמנות מיום 29.6.00 באה בתוך שלושים הימים הקבועים בסעיף 74 לחוק. ואולם לגופם של דברים, קבעה ועדת הערר, במועד הרכישה - 1.6.00 - לא היתה כל נאמנות, הואיל ולא היתה ידועה זהות הנהנה. הוועדה הוסיפה כי "ברור הדבר ש[כהן] לא התכוון כלל בתצהירו מיום 26.6.00" כי המערערת 2 היא הנהנה ש"הרי זו היתה כבר קיימת", ולא היתה "חברה בהקמה". הערעור נדחה.
ב. על-פי הוראות חוק מיסוי מקרקעין, "מכירת זכות" במקרקעין מ"נאמן" ל"נהנה" פטורה הן ממס שבח הן ממס רכישה. סעיף 69 לחוק מורה כי: "לא יוכר אדם כנאמן... אלא אם מסר הודעה לפי סעיף... ..74. ולא יינתן הפטור אלא לגבי העברה לנהנה שעליו נמסרה הודעה כאמור" וסעיף 74 האמור קובע כי: "כל אדם הרוכש בשמו הוא בשביל פלוני זכות במקרקעין... רשאי להודיע למנהל, תוך שלושים יום מיום הרכישה, כי רכש את הזכות בשמו הוא בשביל אחר, ומשיודיע כך יראו אותו כנאמן לענין סעיף 69". אותו "נהנה" שה"נאמן" מחזיק בשבילו בזכות במקרקעין, חייב שיהיה נהנה ספציפי וידוע, ולא די בכך שהנאמן יכריז על-עצמו כנאמן עבור "אחר" בלי שיציין מיהו אותו נהנה. כך נדרש מלשון החוק ובוודאי כך מתבקש מתכלית החוק. אשר ללשון: "נאמן" הוא, כהגדרת סעיף 69(ב): "אדם המחזיק בשמו הוא בשביל פלוני בזכות במקרקעין...". המושג "פלוני" מצביע, לכאורה, על אדם ספציפי וידוע ולא על פלוני וירטואלי. אשר לתכליתו של החוק - זו מבוססת על כך כי משרכש נאמן זכות במקרקעין (עבור הנהנה) שולמו כל המיסים הנדרשים, והעברת הנכס מן הנאמן לנהנה - לאחר מכן - אינה אלא העברה פורמלית למי שהנכס נרכש עבורו מלכתחילה. אילו היו מסתפקים בהצהרה על "נהנה" ללא ציון פרטיו, היו נערמות פיקציות והערמות-מס והחוק היה מתרוקן מתוכנו. רוכשים של נכסי מקרקעין היו מכריזים על עצמם "נאמנים", ולימים - לעת מכירת הנכס לצד שלישי - היו נפטרים מתשלום מיסים. מכאן כי אין
נאמנות עבור נהנה "נסתר", ואין נאמנות "פתוחה", "נאמנות מיסגרת", כביכול, הנמלאת תוכן מעת-לעת לרצונו של הנאמן.
ג. בענייננו, כהן הצהיר ביום 26.6.00 כי רכש את המיבנה עבור "חברה בשלבי הקמה", בלא שצירף לאותה חברה שבשלבי הקמה כל סימני זיהוי נוספים. חברה כזו אין לראות בה נהנה קונקרטי וספציפי, ואין בה סימני זיהוי מספיקים כדי לעשותה נהנה כדרישת החוק. האם ניתן לומר כי לעת שרכש את המיבנה פעל כהן כנאמן עבור המערערת 2? התשובה לשאלה היא בשלילה. החברה היתה קיימת בעת שכהן רכש את המיבנה, אך הצהרתו למשיב נסבה על "חברה בשלבי הקמה"; פירוש: הוא לא רכש את המיבנה כנאמן עבור המערערת 2.

(בפני השופטים: חשין, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופט חשין. עו"ד דוד בסון למערערים, עו"ד אלעד פרסקי למשיב. 7.2.05).

בש"פ 11639/04 + 11638/04 + 11637/04 - מדינת ישראל נגד יצחק זוזיאשווילי ואח'

*העברת דיון במשפט פלילי מטעמי מראית פני הצדק, כאשר מדובר בנאשמים ברצח שופט של אותו בימ"ש שבו הוגש כתב האישום ברצח(בקשות להעברת מקום דיון מתל אביב לירושלים - הבקשה נתקבלה).

א. נגד המשיבים הוגשו כתבי אישום המייחסים להם עבירות הקשורות לרציחתו של השופט עדי אזר, אשר כיהן כשופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב. לאחר הגשת כתבי האישום לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, אשר לו הסמכות המקומית לדון בהם, פנתה המבקשת בבקשה להעביר את מקום הדיון לירושלים. המבקשת נימקה את בקשתה במספר נימוקים: האירוע קשור לתפקידו השיפוטי של השופט אזר, וקיימת זיקה הדוקה בין קרבן הרצח ליתר שופטי בית המשפט המחוזי בתל-אביב, שהכירו אותו ועבדו עמו; במשפט אמורים להעיד מספר שופטים המכהנים בביהמ"ש המחוזי בת"א; עובר לביצוע הרצח נבדקה אפשרות רציחתם של שופטים אחרים המכהנים בביהמ"ש המחוזי בתל-אביב. המשיבים, מתנגדים להעברת מקום הדיון לירושלים. הבקשה נתקבלה.
ב. סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי "ענין שהובא... לפני בית משפט... במקום אחד, רשאי נשיא בית המשפט העליון... להורות שיהיה נידון בבית משפט של אותה דרגה במקום אחר...". כללי הסמכות המקומית, מבוססים לרוב על זיקות בין נושא הדיון או הצדדים לו ובין בית המשפט הנדון, ובאים הם להגשים תכליות משל עצמם. בדין הפלילי הסמכות המקומית לדיון בעניינו של נאשם צריך שתהיה במקום מגוריו או במקום ביצוע העבירה, שכן קיום הדיון בקרבת מקום מגורי הנאשם או מקום ביצוע העבירה יקל עליו בהתמודדות עם ההליך הפלילי ובניהול הגנתו, וכן יקל, לרוב, גם עם התביעה בניהול פרשת ההוכחות. יש גם טעם בקריטריון מקום ביצוע העבירה, בו הנגישות לעדים, לראיות ולחומר החקירה זמינה יותר. יחד עם זאת, התכלית בדבר מעמדם וחשיבותם של כללי הסמכות המקומית בדין הפלילי - אינה התכלית היחידה העומדת בבסיס הפעלת שיקול הדעת במסגרת סעיף 78 לחוק. קיימים אינטרסים נוספים וזכויות אחרות שיש בהם כדי להצדיק את העברת מקום הדיון. קיימות נסיבות בהן יהיה באינטרסים או בזכויות אחרים המוטלים על הכף, כדי להביא למסקנה לפיה יש לסטות מכללי סמכות מקומית אלו ולקבוע מקום שיפוט שאינו קשור במקום ביצוע העבירה או במקום מגוריו של הנאשם.
ג. אחד המקרים האפשריים להעברת מקום הדיון בדין פלילי - הוא מקרה בו מתעורר ספק אם ראוי הוא כי ההליך יתנהל בפני שופטים בבית המשפט המוסמך עקרונית לדון באישום. המדובר במקרים בהם העברת הדיון מתבקשת לא בשל טעמי נוחות או יעילות, אלא בשל טעמים מהותיים יותר, הקשורים דווקא בהליך עצמו. בחלק ממקרים אלו
העברת מקום הדיון מתבקשת הלכה למעשה בשל פסלות פוטנציאלית של כלל שופטי בית המשפט מלדון בתיק הנדון. במקרה בו מוכח כי קיימת טענת פסלות ממשית כלפי כל אחד משופטי בית המשפט הנדון, ניתן לקבוע כי בשל חשש פסלות זה יועבר מקום הדיון לבית משפט המצוי במקום אחר במסגרת הסמכות לפי סעיף 78 לחוק. כלום מוגבלת העילה להעברת מקום הדיון מטעמים "פנימיים" להוכחה של פסלות פוטנציאלית של כל שופטי בית המשפט? התשובה היא שלילית. תתכנה נסיבות בהן אין זה ראוי כי הדיון יתקיים בבית משפט זה או אחר, הגם שעקרונית אין בסיס לעילת פסלות כנגד כל אחד משופטיו. המדובר באותם מקרים מיוחדים ונדירים, בהם סוג האישום, זהות הנאשם או נסיבות ביצוע העבירה הנדונה בכתב האישום, הם כאלה המובילים למסקנה כי הגם שאין בהכרח עילת פסלות כנגד כל אחד מהשופטים בבית המשפט האמור, אין זה ראוי כי ההליך יתברר בבית משפט זה. זאת, מטעמים הקשורים בהבטחת מראית פני קיומו של הליך צודק והוגן ובהבטחת אמון במערכת בתי המשפט, הנגזר מכך. בענייננו, הנימוקים שצויינו ע"י המבקשת מטים את הכף להעברת הדיון. טעמים אלה קשורים למראית פני קיומו של הליך הוגן וצודק. על כן דין הבקשה להעברת מקום הדיון להתקבל.

(בפני: הנשיא ברק. עוה"ד גב' אפרת ברזילי וגב' זיוה קנדל למבקשות, עוה"ד דוד יפתח, משה מרוז, גב' שרון אבישר, יעקב שקלאר, גב' סנדי אלמוגי וגב' איריס אהרונוב למשיבים. 9.2.05).

רע"א 11224/04 - המועצה המקומית פרדסיה נגד מוריס בלונדר ואח'

*הסמכות לדון במחלוקת עם רשות מקומית בעניין היטל פיתוח כבישים ומדרכות הינה לביהמ"ש לעניינים מינהליים ולא לביהמ"ש המחוזי(מחוזי ת"א - ה.פ. 565/04 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בשנת 1996 רכשו המשיבים מקרקעין המצויים בתחומה של המשיבה (להלן: המועצה). בשנת 2001 הגישו המשיבים למועצה בקשה לקבלת היתר בנייה, ונדרשו לשלם כ-676,800 ש"ח בגין היטל פיתוח כבישים ומדרכות (היטל סלילה), אגרת הנחת צנרת והיטל ביוב. המשיבים הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה למתן סעד הצהרתי לפיו דרישת התשלום הוצאה בחוסר סמכות והינה בטלה. במסגרת תשובתה טענה המועצה כי יש לסלק את התובענה על הסף (להלן: בקשת הסילוק), בין היתר, מחמת חוסר סמכות עניינית, שכן העניין נתן לסמכות ביהמ"ש לעניינים מינהליים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשת הסילוק באופן חלקי בלבד, וקבע, כי הסמכות לדון בהשגה על היטל ביוב נתונה לוועדת הערר שהוקמה על פי חוק הרשויות המקומיות (ביוב). מאידך דחה את בקשת הסילוק ביחס ליתר חלקי התובענה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. סמכותו של ביהמ"ש לעניינים מינהליים מוסדרת בסעיף 5(1) לחוק בתי משפט מינהליים, בצירוף התוספת הראשונה לחוק זה (להלן - התוספת). פרט 8 לתוספת, קובע את הסמכות של ביהמ"ש לעניינים מינהליים לגבי "(א) החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים...". הפרט האמור תוחם את סמכותו של ביהמ"ש לעניינים מינהליים על פי זהותו של הגורם המחליט. אין הוא כולל כל התייחסות לנושא או לסוג העניין אשר לגביו התקבלה ההחלטה. בענייננו, קיים הסדר חקיקתי לעניין השגה על דרישה לתשלום היטל ביוב, אך אין הסדר מיוחד לגבי תקיפתם של שני הרכיבים הנותרים הנזכרים בדרישת התשלום, ואין היא טעונה אישורו של שר הפנים. אעפ"כ סבר ביהמ"ש המחוזי כי דרישת התשלום על כל חלקיה אינה מהווה "החלטה של רשות מקומית" כאמור בפרט 8(א) לתוספת. הטעם שניתן היה, כי הוצאת דרישת תשלום הינה פעולה טכנית גרידא, המבוצעת באמצעות מחשב ללא כל הפעלת שיקול דעת מצידה של הרשות, ואילו פרט 8(א) לתוספת חל רק
על החלטות אשר התקבלו תוך כדי הפעלת שיקול דעת. גישה זו אין לקבל. הן פעולות מינהליות אשר בוצעו על ידי רשות מקומית לאחר הפעלת שיקול דעת, והן פעולות כאמור אשר בוצעו ללא הפעלת שיקול דעת - יהוו "החלטה של רשות מקומית" כאמור בפרט 8(א) לתוספת. כתוצאה מכך, הסמכות העניינית לדון בהשגות ביחס לפעולות מינהליות כאמור נתונה לביהמ"ש לעניינים מינהליים ולא לבתי המשפט האזרחיים.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, גב' נאור. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד א. וילצ'יק וא. תמם למבקש, עו"ד י. לב ארי למשיבים. 16.2.05).

ע.פ. 7874/04 - רוני חסיד נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של אינוס גם כאשר המתלוננת "כבשה" את תלונתה במשך מספר שנים(הערעור נדחה).

א. המערער הואשם והורשע בביהמ"ש המחוזי בעבירות של אינוס ואיומים. לפי כתב האישום עבד המערער במרכזיה של מפעל מסויים. בסוף שנת 1996, חיפשה המתלוננת עבודה, והגיעה עם חברתה למפעל. היא פגשה במערער ושאלה אותו אם ניתן למצוא עבודה במפעל, והשאירה את פרטיה האישיים בידיו. באותו יום התקשר אליה המערער והזמין אותה להגיע לראיון לצורך קבלת עבודה. בסביבות השעה 30:6 הגיעה המתלוננת לגן ציבורי בסמוך למתנ"ס בפרדס-חנה, מקום שנקבע לפגישה, ובעודה מחפשת את דרכה, הגיע המערער מאחוריה, תפס אותה, סתם את פיה, הפיל אותה ארצה, ואנס אותה. לאחר שביצע את מעשהו, איים עליה שאם תתלונן יהרוג אותה. רק זמן ניכר לאחר מכן, כאשר החלה ללמוד באוניברסיטת בר-אילן, סיפרה על הארוע ליועצת הסטודנטים יוצאי אתיופיה, בהיותה היא עצמה נמנית על העדה האתיופית, ובעקבות כך הפרשה נחשפה. לאחר אותה שיחה, הדרדר מצבה הנפשי של המתלוננת והיא אושפזה במחלקה פסיכיאטרית. עיקר תשתית ההרשעה מתבססת על עדותה של המתלוננת, אשר ביהמ"ש רחש לעדותה אמון מלא. ביהמ"ש התייחס לכבישת התלונה על ידי המתלוננת, ופירש אותה על רקע רצונה להדחיק את הארוע הטראומטי שארע לה. גירסת המערער שכפר באשמה לא זכתה לאמונו של ביהמ"ש. ביהמ"ש עמד בפסק דינו על סתירות מסוימות בעדותה של המתלוננת, ואעפ"כ נתן אמון בעדותה והרשיע, כאמור, את המערער. הערעור נדחה.
ב. המתלוננת כבשה את תלונתה במשך מספר שנים מחמת הטראומה הקשה שעברה. היא פתחה את סגור ליבה לראשונה רק מספר שנים לאחר הארוע - כפי שקורה לא אחת בקרבנות מעשי מין, ולאחר חשיפה קשה זו עברה משבר נפשי קשה שהצריך טיפול מקצועי. אכן, נתגלו אי התאמות מסויימות בין עדותה של המתלוננת בביהמ"ש לדברים שמסרה בהזדמנויות קודמות, ובכללן בפני יועצת הסטודנטים ובמהלך החקירה במשטרה. אולם, אי התאמות אלה ניתנות להסבר. חלק מאי ההתאמות. נושאות גוון טכני. אי ההתאמות, ניתנות להסבר בשניים: ראשית, בקיום מצב נפשי רגיש, העשוי להביא קרבן עבירה לאי דיוק בפרטים בעדותו; שנית - בעובדת חלוף זמן רב מאז הארוע ועד למתן הגירסה, המקהה באורח טבעי את הזכרון בפרטים שונים. מכל מקום, אין מדובר בפרטים בעלי חשיבות קרדינלית לגרעינה המהותי של גירסת המתלוננת, וחשיבותם בהקשר לכך היא שולית.
ג. אשר לטענה בדבר מחדל התביעה בהצגת הוכחה המאשרת את טענת המתלוננת בדבר אובדן קרום בתוליה, הסבירה באת כוח המדינה כי הענין נשקל בזמנו על ידי גורמי החקירה, והוחלט להימנע מכך לאור סירובה של המתלוננת להעמיד עצמה לבדיקה הנדרשת לצורך כך, וכדי שלא להחמיר את פגיעתה הנפשית שהיתה קשה בלאו הכי. שיקול זה, בנסיבות הענין, היה ראוי, שכן ראייה אובייקטיבית בענין זה אינה נושאת משקל
ראייתי מכריע לענין ביסוס האישומים כנגד המערער. ואחרון, אין כל רמז, ואף לא קצה חוט, למניע אפשרי בלבה של המתלוננת להעליל על המערער עלילת שוא לפיה ביצע בה מעשה מין בכפייה, אשר לאמיתו של דבר לא היה ולא נברא.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן, גב' חיות. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עו"ד גב' מיה חדד למשיבה. 16.2.04).

בג"צ 671/04 - אורן גרין נגד מדינת ישראל - משטרת ישראל

דחיית עתירה נגד פיטורי שוטר וגדר התערבות בג"צ בשיקול דעת מערכת הבטחון והמשטרה בדבר התאמתו של אדם לשרת במערכת. שימוע לפני פיטורין- בע"פ או בכתב(העתירה נדחתה).

א. העותר שירת במשטרה במשך 11 שנים. ביום 2.12.99 הורשע העותר בבית הדין למשמעת של המשטרה בשתי עבירות משמעת וביה"ד גזר על העותר עונש נזיפה חמורה וקנס כספי בסך 1,000 ש"ח. ביום 3.2.02 הומלץ לפטר את העותר משירותו במשטרה בשל פרופיל שירות בעייתי ותיפקוד לקוי. השימוע בענין הפיטורין נדחה מספר פעמים, ולבסוף החליטה המשטרה כי הוא יתקיים באמצעות טיעונים בכתב. ביום 11.9.03 נערך לעותר ראיון עם סגן מפקד מרחב השרון, ובמסגרתו נמסרה לו הודעת הפיטורין. העותר משיג על החלטת הפיטורין הנגועה, לדעתו, בפגם של אי סבירות, שכן דרך האיזון בין השיקולים הרלבנטיים לענין נעשתה בדרך בלתי ראויה. העותר טוען כי המשיבה לא יחסה משקל ראוי לנסיבותיו האישיות המיוחדות. לדבריו, המשטרה לא נתנה גם את המשקל הראוי לנסיבות הרשעתו בעבירות המשמעת, כאשר בתי הדין עצמם בפסקי דינם לא הורו על הפסקת שירותו במשטרה, וראוי היה, על כן, כי המשטרה לא תסתמך על הליכים אלה כבסיס להפסקת שירותו. לבסוף טוען העותר כי לא נערך בעניינו שימוע כהלכתו, אשר ראוי היה בנסיבות הענין כי ייעשה תוך השמעת טענות בעל-פה ולא במסגרת טיעונים בכתב בלבד. העתירה נדחתה.
ב. באשר לנושא השימוע - במסגרת הדיון בבג"צ הוסכם על הצדדים, ולפנים משורת הדין, כי הגורם המוסמך במשטרה יערוך לעותר שימוע בעל-פה, ובעקבות השימוע, תחזור ותדון המשטרה בשאלת המשך שירותו של העותר במשטרה. העותר זומן לשימוע פעמיים ולא התייצב. טענותיו של העותר כאילו המשיבה נקטה, כביכול, עמדה מוקדמת לגבי פיטוריו עוד בטרם יתקיים השימוע הנוסף, אין בהן ממש. נהיר, איפוא, כי העותר לא מיצה את ההזדמנות הנוספת שניתנה לו לקיים שימוע בעל פה ולהעלות במסגרתו את כל טענותיו, והוא לא יישמע עוד בטענה כי לא ניתן לו יומו להשמיע את טענותיו.
ג. אשר להחלטת הפיטורין לגופה - החלטת רשות מוסמכת על הפסקת שירותו של שוטר באה במסגרת החלטות מינהליות הנתונות לביקורת שיפוטית של בג"צ. משכך, חלים על החלטה זו הכללים המקובלים, שעיקרם בכך שבג"צ לא יתערב בהחלטה אלא אם מצא כי התקבלה בחריגה מסמכות, או תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או שהיא נגועה בשיקולים זרים או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשם של דברים. במערכת המשטרה, בדומה למערכת הצבאית, מירווח שיקול הדעת של הרשות המוסמכת, לקבוע את דבר התאמתו של אדם לשרת בשרותיה היא רחבה; ממילא, נכונות בג"צ להתערב בשיקול דעת זה היא צרה ומצומצמת. בנסיבות הענין, אין עילה להתערב בהחלטת רשויות המשטרה לסיים את שירותו של העותר בשורותיה. החומר הרב והתיעוד שהוגש מעידים בבירור על כך כי החלטת הפיטורין נסמכת על בסיס מוצק, וכי החלטה זו נתקבלה כדין משיקולים ענייניים. הגורמים המוסמכים במשטרה יצאו מגידרם כדי לחפש פתרונות פנים-מערכתיים העשויים לענות לקשייו של העותר, ובתוכם, העברתו לתפקידים שונים בתחנות משטרה שונות, אולם ללא הועיל. שילובו של אדם לתפקיד במשטרה כשהוא אינו מתאים לכך עלול לפגוע קשות במערך הביצוע של המשטרה, כמו גם בתדמיתה
בעיני הציבור כגוף הפועל על בסיס ערכי הגינות וטוהר מידות. העותר לא קיים את דרישות המינימום של התפקיד שהוצבו בפניו כתנאי לשירותו כשוטר במשטרה.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד דוד מנע לעותר, עו"ד גב' מיכל אלבשן-לייסר למשיבה. 16.2.05).

ע.פ. 3394/02 + 2771/02 - יובל אבני ומיכה הוכמן נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 3394/02 + 2771/02 - הרשעה של "יזם" ועו"ד במרמה, זיוף מסמכים והגשתם לבימ"ש לצורך העברת מקרקעין בשטחים שהיו רשומים ע"ש אשה שנפטרה לאדם שכביכול רכש אותם. *קבילותה של אמרה שניתנה מחוץ לביהמ"ש, כאשר להגשתה מסכימים אחד הנאשמים והתביעה ומתנגדים לה נאשמים (מחוזי ת"א - ת.פ. 256/97 - הערעורים נדחו).
א. המערער 1 (להלן: יובל) רכש בקיאות בנושא של זכויות היסטוריות במקרקעין. המערער 2 (להלן: מיכה) היה בתקופה הרלוונטית עורך דין ותיק. השניים קשרו קשר לקבל במרמה בנסיבות מחמירות בעלות על קרקע בצפון תל-אביב ששטחה כ- 4,630 מ"ר בשווי של מיליוני שקלים (להלן: הנכס). לשם כך, נפגשו במשרדו של מיכה בשלהי שנת 1993 עם אדם בשם בנימין דני (להלן: בנימין), לקוחו של מיכה, ובפגישה זו סוכם כי בנימין יגייס אדם מבוגר שיתחזה לבעל הנכס, אשר רכש כביכול את הנכס בשנת 1947 מבעליו הרשומים, (להלן: המנוחה). בנימין אכן גייס את שמואל בן אהרון (להלן: בן אהרון) לתפקיד זה. במסגרת קנוניית המרמה, השיגו המערערים צילום של ייפוי כוח כוזב, שלפיו העבירה כביכול המנוחה את הנכס לבן אהרון. כן פנו המעורבים בקנוניה אל נוטריון (להלן: פרידן) והלה נתן לייפוי הכוח הכוזב, שהיה מסמך מצולם, אישור נוטריוני כאילו הוא נאמן למקור, על אף שהמסמך המקורי לא הוצג בפניו. כמו כן, השיגו המערערים תצהירים כוזבים כי המנוחה מכרה את הנכס לבן אהרון. יובל שכר את שירותיהם של עורכי הדין דורון בן ארצי ודניאלה באר לטיפול בהעברת הזכויות בנכס לבן אהרון, ואלה לא ידעו כי מדובר במרמה. ביום 1.5.94 פנה עו"ד בן ארצי אל עו"ד חיים ולנר, הממונה מטעם ביהמ"ש על רישום הזכויות במקרקעין בגוש הגדול, על מנת שהלה יעביר את זכויות המנוחה בנכס לבן אהרון לפנייה זו צורף ייפוי הכוח הכוזב, האישור הנוטריוני וכן התצהירים הכוזבים. עו"ד ולנר, חשד באמיתות המסמכים וסרב לבצע את ההעברה. המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי לקבלת סעד הצהרתי על בעלות בן אהרון בנכס, ובמסגרת ההמרצה הגישו שורה של תצהירים כוזבים נוספים. עו"ד ולנר הגיש תלונה למשטרה והמשטרה עצרה לחקירה חשודים כמעורבים בפרשה, ובכלל זה את המערערים. שניים מהמעורבים העיקריים בפרשה - בנימין ובן אהרון - הודו בחלקם בפרשה. כל אחד מהמערערים טען כי לא היה מודע לקנוניה וכי סייע למעורבים האחרים בתום לב. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שני המערערים בניסיון לקבל דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בשימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות ובקשירת קשר לבצע פשע, וגזר ליובל 36 חדשים מאסר בפועל, 18 חדשים מאסר על תנאי וקנס של 100,000 ש"ח, ועל מיכה גזר 24 חדשים מאסר בפועל 12 חדשים מאסר על תנאי וקנס של 40,000 ש"ח. הערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונשים נדחו.
ב. הרשעתו של יובל התבססה על ראיות נסיבתיות ולא על עדותו של בנימין שהפך לעד מדינה. ביהמ"ש קבע כממצא עובדתי כי יובל שלח את עו"ד באר כבר במאי 1993 לבדוק את מסמכי הנכס בלשכת רישום המקרקעין, בעוד שמעורבותם של בנימין ובן אהרון בקנוניית המרמה החלה רק בסוף אותה שנה. הראייה הנסיבתית השנייה היא התמורה שאמור היה יובל לקבל אילו היתה יוצאת קנוניית המרמה לפועל, תמורה המסתכמת ב- $600,000. ראיות אלה הנן כבדות משקל ונראה כי יש בהן כשלעצמן כדי לבסס את המסקנה המרשיעה אליה הגיע ביהמ"ש קמא.
ג. ב"כ של יובל ביקשו להגיש את אמרתו של פרידן במשטרה כראיה נוספת בערעור. לעניין קבילותה של האמרה, מבקשים הם להסתמך על סעיף 10ב לפקודת הראיות, הקובע כי "אמרה בכתב שניתנה מחוץ לביהמ"ש תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי... אם שני הצדדים הסכימו לכך...". הטענה היא כי ההסכמה הנדרשת הינה הסכמה של התביעה ושל אחד הנאשמים, גם כאשר מדובר במספר נאשמים בכתב אישום אחד. מנגד, מתנגד ב"כ של מיכה להגשת אמרתו של פרידן במשטרה. לטענתו, כאשר מדובר במספר נאשמים במשותף בכתב אישום אחד, נדרשת הסכמתם של כל הנאשמים, על מנת להגיש ראיה מכוח סעיף 10ב האמור. לעמדה זו מצטרפת גם באת-כוח המשיבה, אשר בעת הדיון בביהמ"ש קמא הסכימה תחילה להגשת אמרתו של פרידן, אך משהתברר שבא-כוחו של מיכה מתנגד לבקשה, הצטרפה לעמדתו. אכן, במחלוקת שנפלה בין הצדדים לעניין פרשנותו של סעיף 10ב, נראית הדעה שהביע ב"כ של מיכה. יחד עם זאת, נוכח עמדתה של המשיבה בערעור, כאמור, אין צורך להכריע בשאלה זו משום שמסתבר שאף התביעה מתנגדת להגשת אמרתו של פרידן.
ד. אשר לערעור של מיכה - הוא חולק על קביעתו של ביהמ"ש קמא לפיה ידע כי מדובר בעיסקת מרמה וכן חולק הוא על קביעות ביהמ"ש ביחס להיקף מעורבותו בפרשה. ברם, הממצאים העובדתיים שקבע ביהמ"ש מבוססים על מקבץ של ראיות נסיבתיות כבדות משקל ואין בהסבריו של מיכה לראיות נסיבתיות אלה כדי לקעקע את המסקנות המרשיעות שהסיק מהן ביהמ"ש קמא. כמו כן, מיכה היה אמור לקבל - כ- $13,000 וכן רכב ישן מסוג פוטניאק (שערכו כמה אלפי שקלים). תמורה זו הינה גבוהה ביותר עבור השירותים שמיכה טוען שסיפק בקשר לתיק, אישור מסמכים. אשר על כן, ערעורו ההרשעה נדחה אף הוא.
ה. אשר לעונש - גזר דינו של ביהמ"ש מפורט ומביא בחשבון את כל השיקולים הצריכים לעניין, לרבות הנסיבות האישיות להן טענו המערערים. ביהמ"ש איזן כראוי בין שיקולי הענישה השונים במקרה דנן, ובעיקר בין הצורך ליתן עונש אשר ישקף את החומרה הרבה של מעשי המערערים, לבין חלוף הזמן ונסיבותיהם האישיות של המערערים, שאף הן נדונו כבר על ידי ביהמ"ש המחוזי. כאמור, מדובר בניסיון מרמה מתוחכם ורחב היקף, בעל מספר רב של מרומים, תוך שימוש שיטתי במסמכים מזוייפים. יתירה מזאת, מעשיהם של המערערים התאפיינו בעזות מצח ובהתמדה, תוך ניסיון להוליך שולל הן את הממונה מטעם ביהמ"ש לרישום בעלי הזכויות בגוש הגדול, הן את האפוטרופוס הכללי, והן את בתי המשפט. בנסיבות אלה, אין להתערב בגזר דינו של ביהמ"ש.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, גב' חיות. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד דרור מקרין, גב' איילת דואן ודוד מועלם למערערים, עו"ד גב' הדס גדנקן-שפיר למשיבה. 16.2.05).

ע.א. 154/04 - הרב אמנון יצחק ושופר ארגון להפצת יהדות נגד שרה נוימן ואח'

*דחיית תביעה על הסף בהיעדר עילה, כאשר גם אם תוכחנה כל העובדות המפורטות בכתב התביעה, לא יקבל התובע את הסעד המבוקש(מחוזי ת"א - ת.א. 2000/03 - הערעור נדחה).

א. בחודש יוני 2003 התקשרה המערערת 2 (להלן - המערערת) עם המשיבה 2 בהסכם, לפיו תעביר המשיבה 2 ציוד צילום השייך למערערת מישראל לארצות הברית, (להלן - הציוד), לשם תיעוד מסע הרצאות וכנסים של נציגי המערערת בצפון אמריקה, ולאחר מכן תעביר לישראל קלטות וידאו שתיעדו את הכנסים. הציוד לא הושב לרשות המערערת עקב סכסוך בין הצדדים. המערערת פנתה לבית משפט השלום בבקשה לסעד זמני אשר יורה למשיבה 2 להשיב לה את הציוד לאלתר. בית המשפט נעתר לבקשה ונתן את הסעד המבוקש. המשיבה 2 השיבה לידי המערערת את רוב פריטי הציוד, אלא שהיא הותירה
ברשותה את הקלטות. ביום 6.8.03 נתן בית משפט השלום צו הממנה את בא כוח המערערת כתופס נכסים, ומסמיך אותו לחפש את הקלטות ולתפוס אותן. באותו יום הגיע תופס הנכסים למשרדי המשיבה 2, אך הקלטות לא נמצאו שם. תופס הנכסים הודיע למשיב 4 (להלן: המשיב), עובד של המשיבה 2 אשר נכח במקום, כי בכוונתו לערוך חיפוש בביתו. בעיצומה של השיחה טילפן המשיב אומר לבן שיחו: "תיקח את הקלטות ותוציא אותם מהבית". לאחר מכן ניגש תופס הנכסים, לביתו של המשיב. מספר דקות לאחר שהחל החיפוש בביתו של המשיב, בנוכחות חמותו, הגיעה לדירה המשיבה, רעייתו, בעודה רועדת ומתנשפת. בתשובה לשאלה היכן היתה, ענתה המשיבה כי היתה אצל השכנים. כאשר נשאלה מיהם השכנים השיבה שלא היתה אצל השכנים אלא בחצר הבית. לפיכך, נערך חיפוש בחצר, וחלק מהקלטות נמצאו מוחבאות שם. כמו כן נמצאו סלילי קלטות קרועים. המערערים הגישו תביעה נגד המשיבים, והמשיבה הגישה בקשה למחיקת התביעה על הסף ככל שהיא נוגעת אליה, בטענה שכתב התביעה אינו מגלה כל עילת תביעה כלפיה. ביהמ"ש קיבל בקשת המשיבה, והוסיף כי המערערים רשאים לעתור לתיקון כתב התביעה תוך 45 ימים מיום מתן פסק הדין. הערעור נדחה.
ב. תביעה אינה מגלה עילה אם התובע לא יהא זכאי לקבלת הסעד המבוקש על ידו אפילו הוכיח את כל העובדות המפורטות בה. על פי כתב התביעה בענייננו, אף אם תוכחנה כל העובדות המיוחסות למשיבה בכתב התביעה, לא יהיו המערערים זכאים כלפיה לקבלת הסעד המבוקש, קרי, השבת הקלטות ותשלום פיצויים. המערערים טענו כי המשיבה חייבת היתה לתמוך את בקשתה לסילוק התביעה על הסף בתצהיר, ומשלא עשתה כן צריך היה לדחות את הבקשה. ברם, מעצם טיבו, הדיון בבקשה למחיקה על הסף מחמת היעדר עילה הוא דיון משפטי המתמקד בבחינת כתב התביעה, הא ותו לא. אין צורך לצרף תצהיר לבקשה כאמור, שכן בית המשפט יוצא מתוך הנחה שהתובע יצליח להוכיח את כל העובדות להן טען. לעומת זאת, שגה בית משפט קמא משייחס משקל לכך שהמערערים נמנעו מלצרף תצהיר לתשובתם לבקשת הסילוק. אילו הגישו המערערים בקשה לתיקון כתב התביעה כי אז היה עליהם לצרף לה תצהיר, אלא שבקשה כזו לא הונחה בפני בית המשפט.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, גב' נאור. החלטה - השופט גרוניס. עו"ד ג. עמרם למערערים, עו"ד ג. הלוי למשיבה. 13.2.05).

ע.א. 3760/03 - עזר עמרן נגד עו"ד מיכה צמיר, נאמן על נכסי יוסף אייפרמן ואח'

*כאשר נושה קיבל מנאמן על נכסי פושט רגל דיווידנד כפי שמגיע לו והנושים האחרים לא קיבלו את חלקם בשל עבירות מרמה של הנאמן, אין לדרוש ממי שקיבל את חלקו כי יחזיר אותו לקופת פשיטת הרגל. *כללי עשיית עושר ולא במשפט(מחוזי ת"א - ת.א. 167/89 - הערעור נתקבל ברוב דעות).
א. ביום 11.5.89 ניתן צו לכינוס נכסיו של יוסף אייפרמן, וביום 22.9.89 הוכרז כפושט רגל. עו"ד שמחה איתן (להלן: איתן) מונה כנאמן על נכסיו. ביום 4.3.99 העביר המשיב 2 (כונס הנכסים הרשמי) לאיתן מתוך קופת פשיטת הרגל, סכום של 240,000 ש"ח לחלוקת דיבידנד לנושים. כספים אלה לא הגיעו לנושים, למעט המערער, שבאת כוחו השקיעה מאמצים והשיגה מן הנאמן כ-49 אלף ש"ח ששולם למערער ביום 29.6.99. כעבור שנים, בשנת 2002, הלין אחד הנושים האחרים על שלא קיבל דיבידנד, וכשפנה אל איתן, הוברר כי הלה נקלע לחובות ולהליכי כינוס נכסים ופשיטת רגל. על כן, מונה המשיב נאמן על נכסי אייפרמן (להלן: הנאמן). מעבר להגשת תביעה נגד איתן, שנפטר בינתיים, ביקש הנאמן הוראות מבית המשפט, באשר לדיבידנד ששולם למערער. ביהמ"ש קבע, כי נוצר מצב של העדפת נושים, אך לנוכח היעדר אשמה בהתנהגותו של עמרן, אשר בשעה שקיבל כספים אלו היה זכאי להם קבע ביהמ"ש כי עמרן ישיב
לנאמן את הסכום שקיבל בצירוף ריבית והצמדה מיום ההחלטה, (27.2.03), ולא מהיום שקיבל את הכסף. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גרוניס וטירקל נגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין.
ב. השופט רובינשטיין (דעת מיעוט): סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל, שכותרתו "שוויון בתשלום חובות" קובע: "תביעות שהוכרו... ישולמו... בשיעור שווה לפי סכומים ובלי כל העדפה". מה הדין אם כספים הועברו בניגוד לעקרון השוויון? כאן אפשר לראות את המעשה כבטל על פי הוראות בית המשפט, הניתנות בעקבות בקשה למתן הוראות מטעם הנאמן (כפי שאירע במקרה דנן). אל מול עקרון השוויון ניצבת שאלת ההסתמכות. האם אינטרס ההסתמכות המוכר במשפט הישראלי, הן במשפט הפרטי והן במשפט המינהלי, קיים בכגון דא, ומה תוצאותיו? התשובה תשתנה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו.
ג. היוותרות כספם של הנושים האחרים בידי נושה אחד, גם אם הוא זכאי לו, עשוייה להוות עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט פוטר זוכה מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, שעה "שראה (בית המשפט) נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". במקרה כזה יהיה מקום להשבה שאינה מלאה, כפי שגם נפסק בענייננו. באשר לשיהוי, שהוא חלק מאינטרס ההסתמכות ואוזכר על ידי המערער גם בענייננו - השיהוי אינו מאיין את הזכות כשלעצמה, אף כי מוסיף הוא להסתברות שהנתבע שינה מצבו בהסתמך על הכספים שקיבל. לסיכום: משהיתה העדפה, אין מנוס מתיקונה.
ד. השופט גרוניס: בסעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל נמצא ביטוי לעקרון השוויון בין הנושים. שעה שהמערער קיבל את הסכום בשנת 1999 הוא אכן היה זכאי לקבלו לפי יחס החוב שהוכר. השאלה היא, האם עצם העובדה שנושה מסויים קיבל דיבידנד שהוא היה זכאי לו, שעה שהנושים האחרים לא קיבלו את הדיבידנד שהגיע להם, תוביל בהכרח לחיובו של הנושה להחזיר את שקיבל. לעניין זה יש להביא בחשבון את העובדה שהמערער גילה מעורבות ופעל באופן נמרץ על מנת להביא לכך שישולם לו הדיבידנד ואת חלוף הזמן מעת שהמערער קיבל את הדיבידנד ועד שאחד הנושים התעורר והחל לברר מה ארע. עקרון השוויון בין הנושים פועל כתמריץ שלילי לעניין עידוד מעורבות של הנושים בהליכי חדלות הפירעון. אם אכן יצטווה המערער להשיב את הדיבידנד שהגיע לידיו, נמצא שהנושים האחרים יפיקו תועלת מפעולותיו של המערער. סעיף 133 לפקודה קובע כי: "נושה שלא הוכר חובו אלא אחרי שהוכרז על דיבידנד... יהיה זכאי שישלמו לו... כל דיבידנדים שלא קיבל... אולם את חלוקת הדיבידנד שהוכרז עליו לפני שהוכר חובו אין לשנות משום כך בלבד שהוא לא השתתף בה". אכן, במקרה שבפנינו. אין עסקינן בנושה שחובו הוכר לאחר שהוכרו חובותיהם של מותר הנושים. ואולם, על דרך היקש צריכים ליישם את הכלל שבסעיף 133 בשינויים המחוייבים. על כן, אין מקום להורות למערער להשיב סכום כלשהו לקופת פשיטת הרגל. יחד עם זאת, הואיל ובקופה נמצאים כספים העומדים לחלוקה לנושים, יש לחלקם אך לאלה שלא קיבלו דיבידנד במקביל למערער, הכל בדומה לאמור בסיפא של סעיף 133.
ה. אשר לנושא של עשיית עושר ולא במשפט - על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר צריכים להתקיים שלושה תנאים על מנת שניתן יהא לקבוע כי אדם עשה עושר ולא במשפט: התעשרות בדרך של קבלת זכות בנכס, שירות או טובת הנאה אחרת; ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה; הקבלה באה לזוכה "שלא על פי זכות שבדין". במקרה הנוכחי, אין חולק, כי ביום בו קיבל המערער את כספי הדיבידנד השלישי הוא היה זכאי לקבלם. על כן ספק אם ניתן לומר שמדובר בהתעשרות שלא על פי זכות שבדין. אך
גם אם מתמלאים כל התנאים שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר, הרי מקרה זה הינו מקרה מובהק בו יש לפטור את המערער מהשבה, לאור סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המעניק לבית המשפט שיקול דעת לפטור את הזוכה מחובת השבה, כולה או מקצתה, במקרים בהם ההשבה אינה צודקת. זה המצב בענייננו.
ו. השופט טירקל: בסעיף 76 וכן בסעיף 98 לפקודה מדובר, בין היתר, בהעדפה של נושה על פני נושה אחר, שהיא פסולה לפי הפקודה. מן המילה "העדפה" שבסעיף 76 לפקודה, או מן המלים "לתת עדיפות" שבסעיף 98 לפקודה, משתמע שאותה העדפה נעשתה מתוך כוונה להעדיף נושה פלוני, ויש לה למצער, גוון של כוונה שלילית, אי מוסריות ואף פליליות. בפרשה הנדונה מלכתחילה לא היתה "העדפה", אלא נוצרה בדיעבד, מעין "העדפה בפועל". אין לראות ב"מקרה רע" שכזה, שבדיעבד גרם ל"העדפה" של הנושה הראשון, פעולה שיש לפסול אותה.

(בפני השופטים: טירקל, גרוניס, רובינשטיין. עו"ד מ. אופיר למערער, המשיב הראשון לעצמו, עו"ד גב' רחל שני שרפסקי למשיב השני. 24.2.05).

ע.פ. 7757/04 - לאוניד בורשטיין נגד מדינת ישראל

*העבירה של תיווך לסחר בבני אדם מתבצעת גם אם לא קיבל המתווך תמורה(מחוזי חיפה - 455/02 - הערעור נדחה).

א. בזמנים הרלוונטים לכתב האישום, הופעלה ילנה קוגן (להלן: ילנה) - בעלת עבר פלילי בתחום החזקת בתי-בושת - כסוכנת משטרה, ובתפקידה זה הפיצה שמועה כי מחפשת היא בחורות לרכישה עבור בית-בושת חדש. בחודש יוני 2002 נפגשו המערער וילנה - אשר הכירו קודם לכן - והוא מסר לה מספר טלפון של אחד, ירון כנפו, המעוניין למכור שתי בחורות לעיסוק בזנות. ילנה יצרה קשר עם כנפו, נפגשה עימו, והלה מכר לה בחורה להעסקתה בזנות תמורת סכום של 30,000 ש"ח. הסוכנת העבירה את הבחורה לידי המשטרה, אך זו ברחה וילנה התקשרה לכנפו ודרשה השבה של כספה. השניים נפגשו בבית-קפה, בפגישה זו נכח המערער, ונדון בה נושא השבת הכסף. כעבור חדשיים, נפגשו שוב המערער וילנה, ובאותו מעמד הציע המערער לילנה לרכוש בחורה לשם העסקתה בזנות מאדם בשם מארק המתגורר בנתניה. השניים נסעו לנתניה, שם נפגשו עם מארק ועם הבחורה המיועדת למכירה. בהתאם להנחיות שהינחו אותה מפעיליה במשטרה, סירבה ילנה לרכוש את הבחורה. בשני המקרים לא קיבל המערער כל תמורה. המערער הועמד לדין באשמת תיווך לסחר בבני אדם לזנות, וטען, בין היתר, כי לביצועה של עבירת תיווך לסחר בבני-אדם נדרש שהמתווך יזכה בתמורה עבור מעשה התיווך. טענתו זו נדחתה ברוב דעות. שופט המיעוט סבר כי "בסופו של יום, כפות המאזניים הפרשניות מעוינות [זכאי הוא הנאשם] ליהנות מהפירוש המקל ביותר, [ו]יש לזכותו מעבירה של תיווך". תחת זאת ראה להרשיעו בשתי עבירות של סיוע לסחר בבני-אדם. משהורשע נדון המערער ל-30 חדשים מאסר בפועל 18 חדשים מאסר על תנאי וקנס של 10,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. סעיף 203א(א) שלחוק העונשין קובע: המוכר או הקונה אדם להעסקתו בזנות או המתווך למכירה או לקניה כאמור, דינו - מאסר שש עשרה שנים; לענין זה, "מוכר או קונה" - תמורת כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת. קריאת החוק כלשונו וכמובנו מלמדת כי יש בהוראת סעיף 203א(א) שתי עבירות נפרדות: עבירה אחת היא העבירה של קניה או מכירה של אדם, והשניה היא העבירה של תיווך לקניה ולמכירה. שתי עבירות אלו שונות הן זו-מזו בנושא התמורה. שכן אין מכירה או קניה, כהוראת סעיף 203א(א), אלא "תמורת כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת." מאידך, בעניינו של התיווך לא הורה המחוקק על הצורך בקיומה של תמורה להיווצרותו של תיווך. אכן, תיווך לקניה ולמכירה של בני-אדם לא יהא בר-עונשין אלא אם הקניה
והמכירה, הן עצמן, היו בתמורה; ואולם התיווך, הוא עצמו, יכול שיהא בר-עונשין גם אם אין הוא נעשה בתמורה. כך גם תכליתו של החוק. להגנה על הערכים שמבקשים להגן עליהם, אין הבדל בין מתווך בשכר או מתווך חינם-אין-כסף, שהרי כזה-כן-זה ניזקו של האחד כניזקו של האחר. טוען המערער, בהסתמכו על הוראות חוק המתווכים במקרקעין, המגדיר "תיווך במקרקעין - הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר... ", כי גם בעניינו תיווך הוא רק בתמורה. ברם, חוק המתווכים קובע במפורש כי הוא מחיל עצמו על תיווך במקרקעין בלבד - ולא על כל מתווכים אחרים.
ג. אשר לטענה בדבר חומרת העונש - העבירה של סחר בבני-אדם לעיסוק בזנות עבירה קשה היא; קשה, מאוסה ובזויה, מן החמורות, המאוסות והבזויות שבקודקס הפלילי. ומתוך שזו היא העבירה, ראוי מי שהורשע בה כי יוטלו עליו עונשים כבדים ומרתיעים, הן לגמול הן לעקירתה מן השורש של תופעת הסחר בבני-אדם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - המשנה לנשיא חשין. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 23.2.05).

ע.א. 4069/03 - מ.א.ל.ר.ז שיווק מתכות בע"מ נגד מנהל מכס ומע"מ

*דחיית בקשה לגילוי מסמכים בערעור על שומת מס ערך מוסף. *הסתמכות פקיד שומה על עדויות שמיעה. *חובת השימוע בהשגה על שומת מס יכול ותהיה בכתב בלבד. *פסילת חשבוניות לצורך ניכוי תשומות מע"מ(מחוזי י-ם - 8122/03 - הערעור נדחה).
א. המשיב סירב להתיר למערערת ניכוי מס תשומות על-פי חשבוניות מחמישה ספקים, משסבר כי מדובר בחשבוניות פיקטיביות. היא השיגה על השומה והשגתה נדחתה. בערעור לבית המשפט המחוזי טענה המערערת כי לא ניתנה לה זכות טיעון בהשגה משלא הוזמנה לדיון בפני המשיב. עוד טענה, כי חשבוניות המס שקיבלה נחזו ככשרות בעיניה, וכי עשתה ככל אשר לאל ידה לוודא שמדובר בחשבוניות כדין. בהליכים המקדמיים בביהמ"ש ניתנו שלוש החלטות ביניים בהן נדחו בקשות המערערת לגלות מסמכים הנוגעים לחברות שמהן קיבלה את החשבוניות ופרטים הנוגעים להודעות שומה שהוצאו לחברות אחרות; למנוע מהמשיב להגיש תצהיר מטעמו, אליו מצורפים הודעות נחקרים תחת אזהרה, בטענה כי מדובר בעדויות שמיעה בלתי קבילות; להגיש שלוש הודעות של יועץ מס בשם נחליאלי, אשר לטענתה יש בהן אלה כדי להעיד על תום ליבה. באשר לזכות הטיעון קבע ביהמ"ש כי לא נדרשת נוכחותו הפיזית של המשיג בהליך, שכן די בהגשת השגה ופירוט הנימוקים בכתב. לגופם של דברים קבע בית המשפט כי מדובר בחשבוניות שהוצאו שלא כדין, וכי המערערת לא עשתה את הנדרש כדי לוודא את אמינותן. הערעור נדחה.
ב. באשר לדחיית הבקשה לגילוי מסמכים - הכלל הבסיסי של גילוי מסמכים חל גם בדיני המס ואצל רשויות המס. עם זאת, זכות העיון במסמכים אינה זכות מוחלטת. המנהל צריך למסור את חומר החקירה ששימש אותו לפסילת השומה שערך הנישום ולעריכת השומה על-פי מיטב השפיטה. אולם, מקום בו סבור המנהל כי בחומר החקירה מצוי פרט, שחשיפתו אסורה מטעם מוצדק, רשאי הוא שלא למסור את החומר. הצדקה כזו יכולה למצוא לה עיגון בהוראת הסודיות אשר בסעיף 142 לחוק מס ערך מוסף, המורה כי: "(א) לא יגלה אדם ידיעה שהגיעה אליו אגב ביצוע חוק זה, אלא אם. נדרש לגלותה בהליך משפטי על פי חוק זה". בהחלטה נשוא הערעור, הורה בית המשפט שלא לחשוף מסמכים שיש בהם מידע העשוי לפגוע בפרטיות ובסודות המסחריים של הנישום האחר, שהגנה עליהם היא בבסיס תכליתה של חובת הסודיות. מאידך, מידת חיוניותם של המסמכים האלה, לביסוס טענות המערערת איננה ברורה.
ג. אשר להחלטת בית המשפט לפיה המשיב יצרף תצהיר והודעות אחרות לתמיכה בשומתו, שהן בגדר עדויות שמיעה - תקנה 10א לתקנות מס ערך מוסף קובעת: "בית המשפט
יתיר הבאת ראיה עליה ביסס המשיב את שומתו או המערער את הדו"ח שהגיש או את טענותיו, גם אם ראיה כזו לא היתה קבילה בבית משפט בדיון בהליך אזרחי". במקרה דנן הסתמך המשיב על החקירות שביצע במטרה לבסס את שומתו, ורשאי היה בית המשפט לקבלן. מאידך, צדק ביהמ"ש כאשר דחה את בקשת המערערת לצרף הודעות יועץ המס, נחליאלי, בהיותן עדויות שמיעה. מדובר בהודעות שלא היו לנגד עיניו של המשיב, והשומה שהוצאה לא נסמכה עליהן. אף המערערת לא התבססה על הודעות אלה בהגישה את דו"חותיה למשיב. לכן, על הודעות אלה לא חלה תקנה 10א.
ד. אשר לטענת המערערת שהשגתה הוכרעה בלא שזומנה באופן פיזי להשמיע דבריה בהליך ההשגה - חובת השימוע יכול שתהיה מוגשמת בשימוע בעל-פה בנוכחות שני הצדדים או בשמיעת הצדדים בנפרד; בשימוע בכתב ואף בשימוע לאחר קבלת ההחלטה. זכות הטיעון מוגשמת הלכה למעשה בהליך ההשגה, אלא שזו נעשית בכתב. אמנם, המחליט בהשגה שמע בעל פה את עורך השומה ואת החוקרים שטיפלו בה. אך, הליך ההשגה הוא הליך מינהלי שבו בוחנת הרשות המינהלית בשנית את החלטתה. עורך השומה והחוקרים בהליך ההשגה, הם חלק מהרשות המנהלית אשר בוחנת בשנית את החלטתה.
ה. לגופם של דברים - סעיף 38(א) לחוק מס ערך מוסף מתיר לעוסק לנכות את מס התשומות ה"כלול בחשבונית שהוצאה לו [לעוסק] כדין". במחלוקת האם המבחן לקיומה של "חשבונית כדין" הוא מבחן סובייקטיבי, כפי שטוענת המערערת, או אובייקטיבי, כפי שטוען המשיב, הדין הוא עם המשיב. התרת ניכוי מס תשומות על בסיס מבחן סובייקטיבי יכולה לגרום לניכוי מס תשומות, על אף שלא שולם מס זה, בתור מס עסקאות, לרשויות המס. ניכוי זה פותח פתח לרמאויות. אכן, אימוץ המבחן האובייקטיבי יכול להביא לתוצאות בלתי רצויות מבחינת הנישום, אשר לא היה שותף לתהליך הרמייה. במקרים חריגים ראוי, איפוא, לאפשר לנישום לנכות את מס התשומות, אף אם החשבונית הוצאה שלא כדין מבחינה אובייקטיבית, כגון, כאשר הנישום הוכיח כי לא התרשל ונקט בכל האמצעים הסבירים לוודא כי החשבונית הוצאה כדין, לרבות אימות החשבונית וזהות העוסק. האם המערערת נכנסת לגדרי החריג של המבחן האובייקטיבי במקרה דנא? - התשובה על כך היא בשלילה. המערערת נמנעה מלברר אצל הרשויות המוסמכות אודות החברות עמן סחרה, לא דרשה הצגתם של מסמכים רלבנטיים, כגון יפויי כוח, אשר יכלו לקשור בין האדם מולו פעלו לבין החברה אותה התיימר לייצג.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק, הוסיף השופט טירקל. עוה"ד גב' שולמית שיפר ואדוה מרגוליס למערערת, עו"ד יריב אבן חיים למשיב. 23.2.05).

ע.א. 9605/03 - ד"ר משה יגלום נגד שר הבריאות ואח'

*זיכוי רופא פסיכיאטר מעבירת משמעת של קשר מיני עם מטופל, וביטול החלטת שר הבריאות להתלות את רשיונו(ערעור על פי סעיף 47 לפקודת הרופאים - הערעור נתקבל).

א. המערער הוא מומחה לפסיכיאטריה של הילד והנוער. בשנת 1996 הוגשה נגד המערער קובלנה בה הואשם בניצול מעמדו כרופא לצורך סיפוקו המיני, בקיום יחסי מין וקשר מיני עם שני מטופלים צעירים, ע' ו-ג', בתקופה בה התנהלו בינו לבין כל אחד מהם יחסי מטפל-מטופל. ועדת הקובלנה זיכתה את המערער בכל הנוגע למטופל ע'. לעומת זאת קבעה הוועדה כי המערער קיים משך תקופה ארוכה יחסי מין עם ג' בעת ששררו בין השניים יחסי מטפל מטופל. המערער הורשע, ביחס ל- ג', בעבירה של התנהגות שאינה הולמת רופא מורשה, ושר הבריאות החליט להתלות את רישיונו לתקופה של 8.5 שנים. הערעור נתקבל.
ב. ברגיל אין מקום להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה ועדת הקובלנה שראתה את העדים והתרשמה מהם. ואולם, בענייננו, קביעת ועדת הקובלנה איננה מבוססת על התרשמותה מהמערער ומ- ג', אלא על מכתבים מסויימים שכתב המערער למוסד לביטוח לאומי. אין להשתית בנסיבות הענין על המכתבים, ממצא בטוח שלפיו בעת כתיבתם היו יחסי מטפל-מטופל בין המערער לבין ג'. הרושם שיוצרים המכתבים, הוא אכן שהיה קשר טיפולי בעת משלוח המכתבים. דא עקא, אין בהכרעת הדין התמודדות עם הפער שבין הרושם שיוצרים המכתבים, כהודאה מחוץ לכותלי הוועדה, לבין תוכן העדות שמסר המערער לוועדה. אילו ציינה הועדה שהיא מאמינה לעדותו של ג', אפשר ולא היה מקום להתערב בקביעתה, אך ממצא של מהימנות, איננו מופיע בהכרעת הדין. לכך יש להוסיף כי קבלת גירסתו של ג' מתוך אמונה בה, היתה מחייבת, לכאורה, התייחסות לכמה מהטענות שהועלו נגד אמינותו: בראש ובראשונה טענה שעלתה בחקירתו, לפיה ניסה לשכנע את המערער (או את באת כוחו), לפני שהתייצב למתן עדותו בפני הועדה, כי הוא ימסור לוועדה גירסה הנוחה, לסברתו, למערער, בתמורה כספית. עוד היה מקום להתייחס, לכאורה, לשאלה, כיצד התגלגלה התלונה נגד המערער. אין מחלוקת שמי שהגיע למשטרה והתלונן הוא המערער, שטען כי ע' (המתלונן האחר אותו הכיר ג' למערער) ניסה לסחוט אותו. בעקבות תלונה זו נחקרו ע' ו-ג'. ג' מסר תחילה במשטרה כי לא היה קשר מיני בינו לבין המערער, אף שהמערער עצמו הודה במשטרה בקיום קשר כזה משנת 1990. המסקנה היא שאין לסמוך על הממצא לפיו התנהלו יחסי המין במקביל לקשר של מטפל-מטופל.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופטת נאור. עוה"ד גב' ארנה לין וגב' יפעת עובדיה למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבים. 14.2.05).

בש"א 8076/04 - מרדכי בנימין ובניו בע"מ נגד רונן דנין ואח'

*ערעור שכנגד ניתן להגיש רק נגד בעל דין שהגיש את הערעור העיקרי ולא כלפי בעל דין שלא ערער (הבקשה נדחתה).

במסגרת עבודות שיזמה משיבה 29 (להלן: מ.ע.צ) להקמת מחלף והרחבת כביש העובר בסמוך למושב אליקים, נגרמו נזקים לתושבי אליקים. את העבודות הקשורות בהקמת המחלף ביצעה המערערת עבור מ.ע.צ. במסגרת עבודתה נדרשה לערוך פיצוצים בסלע, אותן ביצע עבורה קבלן פיצוצים (להלן: מינצר). בית המשפט המחוזי חייב ביחד ולחוד את מע"צ והמערערת בתשלום נזקי תושבי אליקים וקבע כי אחריותה של מ.ע.צ היא ל-%10 מהנזק ואילו אחריותה של המערערת היא בשיעור של %90. במסגרת הודעת צד שלישי למינצר חייב ביהמ"ש את מינצר בשיפוי מחצית הסכום בו חוייבה המערערת. מ.ע.צ ומינצר הגישו ערעורים הן על גובה הנזק והן לעניין החבות. המערערת הגישה ערעור שכנגד על ערעורו של מינצר. לרשמת הוגשה בקשה למחיקה על הסף של הערעור שכנגד, בטענה שהוא חורג מהמחלוקת שהותוותה בערעור המקורי. הרשמת קיבלה את הבקשה בחלקה, והורתה על מחיקת הטענות הנוגעות לעצם אחריותם של המעוולים, כגון טענות בדבר היעדר נזק, היעדר קשר סיבתי בין הנזק למעשי המעוולים, גובה הנזק וכדו', שכן שאלות אלו אינן עולות במישור שבין המערערים העיקריים לבין המערערות שכנג. הערעור נדחה.
המערערת לא הגישה ערעור מטעמה אלא ביקשה להציג השגותיה על פסה"ד במסגרת ערעור שכנגד על ערעור שהגיש מינצר. הערעור שכנגד הוגש כנגד מי שהיה נתבע כמוה בערכאה דלמטה, ובמסגרת הערעור שכנגד מופנות טענותיה הן כלפי המערער העיקרי והן כלפי התובעים בהליך המקורי. אולם, ערעור שכנגד יכול שיוגש רק נגד אותו בעל דין שהגיש את הערעור העיקרי, ולא כלפי בעל דין אחר שאינו מערער.