תקציר סביר כרך ס"ו חוברת 7

בג"צ 891/05 + ע.א. 2617/00 - בג"צ 891/05 - תנובה בע"מ נגד משרד המסחר והתעשיה ואח'

*ע.א. 2617/00 - פסיקת הוצאות ושכ"טע.א. 2617/00 - מחצבות כנרת... נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה נצרת עלית ואח'
(פסיקת הוצאות).

א. בשני התיקים התעוררה שאלת סכום ההוצאות שיש לפסוק. בתיק בג"צ תקפה העותרת את החלטת המשיבים שלא להעניק לה רשיון ליבוא אבקת חלב מארה"ב בשנת 2005, אבקה שהיא הכרחית לשם פעילותה המסחרית. בתגובתם ציינו המשיבים כי נוכח מועד קבלת ההחלטה בנדון לא תשונה המדיניות שהיתה נהוגה כלפי העותרת והיא תוכל לייבא אבקת חלב בשנת 2005 כנהוג מימים ימימה. בתגובה להודעה זו הגישה העותרת בקשה למחיקת העתירה תוך חיוב המשיבים בהוצאות. בתיק הערעור הגישה המערערת בקשה לכפיית המשיבים בבזיון ביהמ"ש, בשל המשך הפעלת מחצבה, ולאחר הגשת התשובה ביקשה המערערת למחוק את בקשתה. המשיבים ביקשו הוצאות לדוגמא. הם הגישו חשבון עסקה הכולל חיוב שכ"ט עו"ד בסך 32,250 - (בתוספת מע"מ). הוחלט לפסוק שכ"ט של 10,000 - בתיק הערעור ו-60 אלף - בעתירה בבג"צ.
ב. ההוצאות שיש לפסוק על דרך הכלל הן הוצאות "ריאליות". יחד עם זאת, הוצאות אלו צריכות להיות סבירות. במסגרת בקשות לפסיקת הוצאות ושכר טרחה, אין מקום להבחין בין המדינה ובין בעל דין אחר לעניין חיובה של המדינה בהוצאות משפט. אשר להוצאות בעתירה - העותרת טענה להוצאות שהוציאה בפועל בסך של 103,739 -. המשיבים אינם חולקים על שיעור ההוצאות שהוצאו בפועל. השאלה היא מה סכום של שכר הטרחה שיש לפסוק. שווי הסעד לו עתרה העותרת היה ניכר, שעה שמדובר במרכיב הכרחי לפעילותה העסקית. נטען כי שוויו של רישיון היבוא נמדד "בעשרות מליוני -". על רקע זה ברור כי העותרת בחרה לנהל הליך משפטי בנדון ונזקקה לייצוג משפטי ראוי. יחד עם זאת, יש ליתן משקל לעובדה כי ההליך כולו נסתיים ללא דיון לגופו. בנסיבות המקרה יועמד שכר הטרחה על 60,000 -. המשיבים בערעור הגישו כראיה "חשבון עסקה". אין כל פירוט של הפעולות שנעשו במסגרתו. לא צורף הסכם שכר טרחה. לא ברור בסיס החיוב. מעבר לכך, אין ראיה על תשלום הסכום. על רקע זה שכר הטרחה יעמוד על 10,000 -.

(בפני: הרשם מרזל. עו"ד יוסי לוי לתנובה, עו"ד יהודה טוניק למחצבות כנרת, עוה"ד אבי ליכט, למשרד המסחר, עוה"ד ישעיהו אתגר ואיתמר שי לוועדה המקומית. 30.6.05).

ע.א. 9817/02 - נחום וינשטיין נגד ד"ר דוד ברגמן ואח'

דחיית תביעה בגין רשלנות רפואית בטיפול בלייזר לשיפור הראיה. תשלום פיצוי בשל "פגיעה באוטונומיה" עקב אי מתן הסבר על סיכונים מסויימים בטיפול רפואי(מחוזי חיפה - ת.א. 11120/97 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער, יליד 1949, היה עובד בכיר בחברת החשמל. בילדותו סבל ממחלת פוליו וכתוצאה ממנה הוא נכה בגפיו. בגין נכות זו אושרה לו נכות בשיעור של %94 לצמיתות, מתוכם %5 בגין מצב עיניו. ביום 7.2.94 נפגשו המערער והמשיב במטרה לבדוק אם המערער כשיר לעבור ניתוח לייזר לשיפור הראייה, ולאחר הבדיקה הודיע המשיב למערער כי הוא כשיר. הניתוחים שבוצעו לא הצליחו. כיום מוגבלת ראייתו של המערער באופן משמעותי בשתי עיניו. המערער הגיש תביעה נגד המשיב - הרופא המנתח, ונגד המשיב השני, המרכז הרפואי בו בוצע הניתוח, בעילה של אחריות שילוחית. שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם, וביהמ"ש מינה מומחה מטעמו שהגיע למסקנה כי המשיב פעל באופן נכון, בהתאם לידע הרפואי שהיה בזמנו. לדעתו, הסיבה לנזק היא קוצר הראייה עצמו אשר גורם לקרעים עדינים בשכבת הרשתית. ביהמ"ש ציין כי משמינה מומחה לצורך הכרעה בדין, סביר שיאמץ את ממצאיו, וקבע כי אין קשר
בין הטיפול הרפואי בלייזר לבין הפגיעה ברשתית. ביהמ"ש קבע, כי המערער לא קיבל הסבר מספיק באשר לטיפול בעיניו והסיכונים הכרוכים בכך, אך משנקבע כי לא הטיפול גרם לנזק - יש לדחות את התביעה. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. פסק הדין מבוסס על העדפה של מומחה על משנהו, ואין זה מסוג העניינים שערכאת הערעור נוהגת להתערב בהם. ב"כ המערער ביקש להפנות, לאחר הדיון בערעור, לשני פסקי דין מהם יש להסיק, לטענתו, מסקנה אחרת בשאלת הקשר הסיבתי בין הניתוח לנזק, אך אף אחד משני פסקי הדין איננו פסק דין חלוט. מעבר לכלל המשפטי שפסק דין בעניין אחר הוא בגדר עדות סברה במשפט אחר, יש בפרשת ניתוחי הלייזר שוני בין הראיות שהובאו (או לא הובאו) במקרים השונים. סוף דבר: אין מקום להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הראשונה.
ג. ביהמ"ש קבע כאמור כי המערער לא קיבל הסבר באשר לטיפול בעיניו והסיכונים הכרוכים בכך, אך לא הסיק מכך את המסקנות הנדרשות. אכן, כיוון שלא הוכח קשר סיבתי בין מצב עיניו של המערער לבין הניתוח, ההנחה חייבת להיות שלא היה מקום להתריע בפניו על סיכון אפשרי מהניתוח. אך עדיין צריך היה להתרות בו על חשש לעכירות בקרנית (המהווה חלק קטן מהנזק), ועל כך שמדובר בניתוח חדשני יחסית בארץ. בנסיבות אלה יש לקבוע סכום מסויים בגין הפגיעה באוטונומיה ואי מתן הסבר בענין העכירות. סכום זה יועמד על 150,000 ש"ח.

#(בפני השופטים: טירקל, א. לוי, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. עו"ד יונגר ישראל למערער, עו"ד אלרום אבשלום למשיבים. 16.6.05).

ע.א. 4351/01 - איתן ארז, עו"ד מפרקן של חב' ח.א. מזון בע"מ ו-5 אח' נגד אגף המכס והמע"מ ואח'

* ע.א. 4351/01 - האם תשלום מע"מ לרשויות המס, ע"י חברה המצוייה בהליכי פירוק, מהווה "עיסקה" במובן סעיף 268 לפקודת החברות. * דחיית תביעה נגד רשויות מע"מ להחזיר לחברה בפירוק תשלומי מע"מ שבוצעו ע"י מנהלי החברה לאחר שנכנסה לפירוק. * נטל ההוכחה על המפרק הדורש ה(מחוזי ת"א - פש"ר 590/97 - הערעור נדחה).
א. המערער הוא מפרקן של שש חברות, שנימנו בעבר על "תשלובת פיקנטי". בהחלטתו של ביהמ"ש המחוזי נדחתה בקשתו של המערער להורות למשיב להשיב לקופת הפירוק את סכומי מע"מ ששולמו לו על ידי שתיים מהחברות לאחר הגשת בקשות פירוק לגביהן. ביהמ"ש ביסס את החלטתו על כך שהכספים אותם חבו החברות היו, למעשה, קניינן של רשויות מע"מ והוחזקו בנאמנות עבורן; כי אין לראות במילוי החובה החוקית של תשלום מע"מ משום העדפת נושים אסורה; כי ביצוע שני התשלומים למע"מ איננו מהווה "עיסקה" לצורך סעיף 268 לפקודת החברות, הקובע, כי "עסקאות" בנכסי החברה שנעשו לאחר תחילת הפירוק בטלות; כי ההכרעה מתקבלת גם תוך שימוש בסמכות המסורה לביהמ"ש על פי פקודת החברות, לסטות מההוראות הרגילות לעניין בטלות עסקאות של חברה המצויה בהליכי פירוק. הערעור נדחה.
ב. השופט גרוניס: המשיב טוען בערעורו כי מי ששילם את הכספים למע"מ היה מנהל החברות טרם כניסתן להליכי פירוק, משה בדש, ולא החברות, וכי הכספים לא היו כלל כספים של החברות. טענה זו לא הועלתה בביהמ"ש המחוזי. בסיכומיו של המערער הוא אינו מתכחש לכך שהתשלום למע"מ נעשה על ידי משה בדש. עם זאת, טוען הוא כי מדובר בכספים השייכים לחברות, אף שלא יצאו מקופתן. על המשיב היה להעלות את הנושא בפני הערכאה הדיונית ושם היה עליו לנסות ולהוכיח כי משה בדש פעל כמתנדב וכי הכסף ששולם היה כספו שלו.
ג. אשר לטענת המשיב כי הכספים אותם שילמו החברות למע"מ היו כספים אותם החזיקו החברות במעין נאמנות עבור מע"מ עד למועד התשלום - סעיף 16 לחוק מס ערך מוסף מטיל את חובת התשלום על המוכר. מדובר אם כן בחוב ישיר של המוכר למע"מ ולא
בתשלום אותו "גובה" המוכר מלקוחותיו עבור מע"מ. על העובדה שכספי מע"מ אינם מוחזקים בנאמנות על ידי המוכר, ניתן ללמוד, בין היתר, גם מכך שהמוכר מחויב בתשלום מע"מ אף אם הכסף כלל לא הועבר אליו מן הקונה, ומכך שאי קבלת התשלום מהקונה איננה מהווה טענת הגנה בעבירה הפלילית של אי תשלום מע"מ. טענה אחרת המועלית על ידי המשיב היא שמדובר ב"הוצאות פירוק". גם טענה זו דינה להידחות.
ד. האם התשלום למע"מ בא בגדר "עסקה" לפי סעיף 268 - התשובה היא חיובית. שאלה היא, על כן, אם ראוי היה לאשר את התשלום מכוח שיקול הדעת המוקנה לביהמ"ש. שיקול חשוב לעניין אישור העיסקה הוא, כי זו נעשתה במהלך העסקים הרגיל של החברה ונועדה לכך שהחברה תוכל להמשיך ולנהל עסקים בתקופת הביניים, עד שיוכרע גורלה. לחוב מע"מ יש מאפיינים ייחודיים. עסקינן בחוב שנוצר במהלך ניהול שוטף של עסקי החברות וניתן לראות בו, מבחינה מסויימת, מס המוטל על עצם ניהול העסקים. אין העוסק רשאי להתעלם מן החובה החוקית המוטלת עליו לשלם מע"מ, ואי תשלום מע"מ מהווה עבירה פלילית. משמעותה המעשית של קביעה לפיה החברה פטורה מתשלום מע"מ הינה, כי החברה פטורה אף מדיווח על העסקאות שעשתה. אין כל הצדקה למתן פטור כאמור אך מפני שהוגשה נגד החברה בקשת פירוק. מכאן כי ביהמ"ש צריך היה ליתן אישור לתשלום מע"מ אילו נתבקש אישורו,בוודאי אם המדובר באישור בדיעבד.
ה. הנשיא ברק: מסכים כי דין הערעור להידחות. כלל לא עלה בידי המערער להוכיח את התשתית העובדתית הנדרשת לביסוס טענתו כי נעשתה עסקה "בנכסי החברה". נטל ההוכחה כי תשלומי המע"מ שולמו מתוך כספי החברות ("נכסי החברה") מוטל על המערער. מדובר כאן בכספים ששילם מנהל החברות דאז, אלא שלטענת המערער הכספים היו שייכים לחברות בפירוק. טענות מעין אלה - המעלות שאלות של עובדה ומשפט - מקומן להתברר בערכאה הדיוניות. המערער חייב היה להוכיח בביהמ"ש המחוזי כי מנהל החברות השתמש בכספים אשר לאמיתו של דבר היו שייכים לחברות. כיוון שכך אין צורך להידרש לשאלה אם יש לאשר ביצוע תשלומי מע"מ לאחר תחילת הפירוק, על פי שיקול הדעת המסור לביהמ"ש בסעיף 268 סיפא.
ו. השופט טירקל: מצטרף לחוות דעתו של הנשיא ברק. כיוון שכך אין צורך לדון בכל השאלות שבהן דן השופט גרוניס. עם זאת יוער, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי אפילו היה התשלום יוצא מתוך "נכסי החברה", קשה לראות כיצד בא התשלום למע"מ בגדר "עסקה" שנעשתה "לאחר תחילת הפירוק". לענין השאלה אם הוחזקו כספי המע"מ בנאמנות - העסקות שבגינן הוטל המע"מ בוצעו, ככל הנראה, בטרם הוגשה בקשת הפירוק ובגינן הוצאו חשבוניות שבהן יוחד סכום למע"מ. סכום המע"מ שולם על ידי הרוכשים, הוחזק בידי החברות והועבר למשיב אחרי שהוגשה בקשת הפירוק. יש מקום לסברה כי ההחזקה של כספי המע"מ בשלב שלפני העברתם לרשויות המס, ניתן לראותה כהחזקה בנאמנות עבור רשויות המס. אולם, גם בענין זה אין צורך לקבוע מסמרות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, גרוניס. עוה"ד א. ארז וא. חבר למערערים, עוה"ד גב' ל. מרגלית וג. מיכלין למשיב. 20.6.05).

ע.א. 3955/04 - עו"ד אריה רייזל נגד בנק לאומי לישראל בע"מ ואח'

*דחיית בקשה לאשר תביעה כ"תובענה ייצוגית" בהיעדר עילה אישית על התובע. * הוראה קונגטית המחייבת מנפיק כרטיס אשראי בהגבלת החיוב של מחזיק הכרטיס, אינה שוללת גביית "דמי הגבלת אחריות" ממחזיק בכרטיס אשראי(מחוזי ת"א - ת.א. 2238/02 - הערעור נדחה).
א. המערער ביקש להגיש לבית המשפט המחוזי תובענה שעניינה חיוב שנתי בעמלת "דמי הגבלת אחריות" הנגבית ממחזיקי כרטיס אשראי על ידי חברות האשראי, בהתאם
לחוק כרטיסי חיוב. בתובענה נטען, כי עמלה זו נגבית שלא כדין ובניגוד לחוק כרטיסי חיוב ולחוק הבנקאות. המערער עתר לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער לא הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית, ומשכך נדחתה גם הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. נקבע, כי העובדה שהגבלת האחריות היא חובה סטטוטורית קוגנטית המוטלת על מנפיק כרטיס האשראי, אינה מונעת גביית עמלה בעבור שירות זה. בית המשפט קבע עוד כי לא ניתן לראות בגביית עמלה זו משום הטעיה או ניצול אי ידיעתו של הלקוח, כמשמעותם בחוק הבנקאות (שירות ללקוח). הערעור נדחה.
ב. האפשרות להגשת תובענה ייצוגית מעוגנת בהסדרים פרטניים בדברי החקיקה השונים. תנאי בסיסי להגשת תביעה ייצוגית הוא קיומה של עילת תביעה אישית. על תובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט - במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה. לענייננו, כך קובע ס' 16א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח): "(א) אדם... רשאי להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים בשל כל עילה אשר בשלה יכול... התובע לתבוע בשמו...". המערער לא צלח במשימתו להוכיח קיומה של עילה אישית.
ג. באשר לטענה בדבר אי חוקיותה של עמלת הגבלת האחריות - הטלת חובה קוגנטית בדבר הגבלת אחריות, איננה יוצרת, מניה וביה, חובה למימון קיומה של החובה. משהחליט מנפיק כרטיס האשראי לגבותה, בהסכמת הלקוח, לא ניתן לשלול את חוקיותיה.קוגנטיות משמעה כי המדובר בנושא בעל חשיבות בדרגה גבוהה כל כך, שיש להבטיחו, לפעמים גם על-ידי "הצלת אדם מידי עצמו". שכן אילולא הקוגנטיות, יתכן והלקוחות היו מוותרים על הסדרת הביטוח או תשלום העמלה, ויוצאים וידיהם על ראשם.
ד. המערער טוען אף להטעיה כמשמעה בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ולניצול מצוקתו של הלקוח כמשמעה בסעיף 4 לחוק זה. אף טענה זו דינה להידחות. המערער לא הרים את הנטל להוכחת הטעיה מצד הבנק : גבייתה של העמלה בתמורה לשירות לא עומעמה ולא הוסתרה מעיני הלקוחות; הלקוחות ובכללם המערער חתמו על מסמך ממנו עולה באופן נהיר כי הם מסכימים לגביית העמלה. מצג שווא אין כאן, ובוודאי אף לא הטעיה במחדל, כי המשיבה נקטה בגילוי נאות ומספק. אשר לעילה של "ניצול מצוקתו של לקוח" לפי סעיף 4 לחוק הבנקאות - אף בפירוש הליברלי ביותר של "ניצול מצוקה" אין המקרה דנן נופל לדל"ת אמותיו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, רובינשטיין. החלטה - השופט רובינשטיין. עו"ד יאיר מלצר למערער, עוה"ד גב' פנינה מור וגב' עינב נהרי-סנדלר למשיבות. 4.7.05).

רע"ב 1769/05 - סלים מועד נגד מדינת ישראל ואח'

*זכות השימוע" של אסיר בדיוני הוועדה לעניין מתן חופשות מהכלא ושחרור מוקדם, באה לכלל ביצוע כאשר ניתנת לאסיר אפשרות להגיש לוועדה את טענותיו בכתב(הבקשה נדחתה).

א. המבקש, אסיר המרצה מאסר בגין עבירות אלימות במשפחה, ביקש לצאת לחופשות. הוועדה לאלימות במשפחה בשירות בתי הסוהר (להלן: הוועדה) דחתה את בקשתו, ועתירתו לבית המשפט המחוזי בנצרת נגד החלטת שב"ס נדחתה אף היא. טענת המבקש הינה כי לא ניתנה לו זכות טיעון בפני הוועדה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. ביום 28.6.04 זומן העותר לעובד הסוציאלי בכלא אשר הודיע לו כי ב- 6.7.04 עתידה הוועדה לדון בעניינו, וניתנה לו אפשרות להעביר את טיעוניו בכתב. הוא לא ניצל הזדמנות זו. ביום 6.7.04 דנה הוועדה בעניינו והחליטה לעת הזו לא
לאפשר את יציאתו לחופשות. ביום 10.8.04 נמסר למבקש מכתב בו פורטו עיקרי החלטת הוועדה, מועד כינוסה הצפוי לדיון נוסף והאפשרות להגיש את טיעוניו בכתב לעיון הוועדה. המבקש לא העביר לוועדה כל טיעון בכתב. בסיכומו של הדיון השני החליטה הועדה שלא להמליץ על הוצאת העותר לחופשות בשל מסוכנות הנשקפת ממנו. לקראת דיון נוסף של הוועדה נמסרו למבקש עיקרי הטענות נגדו, וכן כי גם הפעם יומלץ שלא להוציאו לחופשה, בין היתר, בשל בעיות משמעת והתנהגות בכלא. ביום 16.1.05 דנה הוועדה בנושא התרת יציאתו של המבקש לחופשה ובשחרורו המוקדם. ההחלטה שנתקבלה שללה המלצה בשני עניינים אלה.
ג. זכות הטיעון נתונה לאסיר לאחר שהוא מיודע על מועד כינוסה של הוועדה וניתן סיפק בידו להגיש חומר וטיעונים בכתב ככל שיראה לנכון. בא כוח המבקש טוען כי כדי למצות את זכות הטיעון כהלכה, על גורמי השב"ס לפרט בפני האסיר, מהן הטענות המועלות נגדו. ברם, דיוני הועדה מתבססים על הערכה של חומר, מסמכים וחוות דעת מקצועיות ביחס לאסיר המוגשות לעיונה. בחינת חומר זה מחייב בירור וליבון מעמיק. לפני שנעשתה הערכה מעמיקה של החומר המקצועי, יקשה ליתן פירוט טענות כלפי האסיר שעליהן הוא יתבקש להגיב. דרישה כזו אינה מעשית.
ד. מעבר לכך, הוועדה מתכנסת מידי מספר חודשים לדון בעניינו של האסיר. מאחר שעל פי הנוהל האסיר מקבל דיווח על החלטות הועדה בחלקן הגלוי, הרי אם הוחלט שלא להתיר את יציאתו לחופשה, הוא יודע אל נכון מהם הנימוקים עליהם נשענת ההחלטה, ועל פי נתונים אלה הוא יכול לכוון את טענותיו והשגותיו באשר לדיון הצפוי בעתיד באותו נושא.

בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד ש. בלומנפלד למבקש, עו"ד א. אמיר למשיבים. 4.7.05).

רע"פ 10709/03 - יוסף רוס נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה לפי חוק העונשין של מעשי פזיזות ורשלנות במתן טיפול רפואי הומיאופתי, וזיכוי מעבירה של עיסוק ברפואה והתחזות כרופא לפי פקודת הרופאים(מחוזי חיפה - ע.פ. 3158/03 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. קטין יליד 1981 (להלן: הנער), סבל ממחלה רב-מערכתית קשה. הנער טופל תקופה ממושכת בטיפול תרופתי שהביא לדעיכתה של המחלה, אך היה מלווה בהשפעות לוואי. הרופאים אסרו על הפסקת נטילתה של התרופה באופן פתאומי. הורי הנער פנו למערער, העוסק בטיפול הומיאופתי, והלה בדק את הנער, שהיה אז בן 16, והסכים לטפל בו, תמורת תשלום, תוך שהוא מבטיח להוריו שהנער יחלים הודות לטיפול שינתן לו. המערער התנה את הטיפול בהפסקת נטילת תרופות על ידי הנער. בשל הפסקת הטיפול התרופתי החל מצבו של הנער להידרדר, וכשהגיע הנער למצב של אפיסת כוחות, עדיין הרגיע המערער את ההורים כי התהליך "עובד כמו שצריך". לבסוף אושפז הנער כשהוא נמצא במצב של תת תזונה והחמרה קשה בסימפטומים של מחלתו. המערער הואשם בעבירות של מעשי פזיזות ורשלנות במתן טיפול רפואי עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, וכן עיסוק ברפואה והתחזות כרופא, עבירה לפי סעיף 3 לפקודת הרופאים. ביהמ"ש מצא כי המערער התרשל בדרך שבה טיפל בנער, באופן שיצר סיכון ממשי לחייו, וכן כי פעולותיו מהוות "עיסוק ברפואה" במובן הפקודה. המערער הורשע ונדון ל-10 חודשי מאסר, מתוכם 3 חודשים לריצוי בפועל בעבודות שירות, וקנס של 4,000 ש"ח. בערעור לביהמ"ש המחוזי נקבע פה אחד כי בדין הורשע המערער בעבירה של מעשי פזיזות ורשלנות, וברוב דעות הוחלט כי יש להותיר את ההרשעה בעבירה של עיסוק ברפואה והתחזות לרופא על כנה. הערעור נדחה באשר להרשעה של מעשי פזיזות ורשלנות ונתקבל באשר לעבירה של התחזות לרופא.
ב. סכנת החיים בה היה הנער נתון עת הובהל לבית החולים בשל התדרדרות במצבו הוכחה בראיות למעלה מספק סביר. עצם נכונותו של המערער לקבל את הנער לטיפולו, על אף שהובאה לידיעתו ההיסטוריה הרפואית של הנער במלואה, ובלא שטרח לעמוד על מהותה של המחלה ועל אופייה, ומעורבותו בהפסקת הטיפול הקונבנציונאלי מהווה חריגה מרמת ההתנהגות של מטפל סביר בפרט ושל אדם סביר בכלל. על כן יש לדחות את הערעור על ההרשעה לפי סעיף 338(7) הנ"ל.
ג. מאידך, אשר לעבירות לפי פקודת הרופאים - בחינת פקודת הרופאים על מכלול הוראותיה מעלה כי הפקודה נועדה להסדיר את העיסוק ברפואה הקונבנציונאלית ובה בלבד, בשונה מעבירות לפי סעיפים 338(7) ו- 325 לחוק העונשין, החלות על הנותן "טיפול רפואי". במסגרת זו נכללים כל סוגי הטיפולים הרפואיים, לרבות אלה הלא-קונבנציונאליים. המערער הורשע גם בהתחזות לעוסק ברפואה, לפי הסיפא לסעיף 3 לפקודה. אין בסיס לכך בתשתית העובדתית שנקבעה.
ד. אשר לגזר הדין - בנסיבות העניין ונוכח התשתית העובדתית החמורה שעומדת בבסיס הרשעתו של המערער בעבירת הרשלנות, העונש שנגזר על המערער נוטה באופן משמעותי לקולא. בנסיבות אלה, אין מקום להפחית עוד מעונשו.

(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד רם שמגר למבקש, עו"ד גב' ענת חולתא למשיב. 4.7.05).

על"ע 4743/02 ואח' - עו"ד שמחה ניר נגד הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד בת"א

*הרשעה בעבירות אתיקה והחמרה בעונש(ערעורים וערעור נגדי על קולת העונש - הערעורים נדחו והערעור על קולת העונש נתקבל).

א. המערער ייצג נאשם בביהמ"ש לתעבורה באשדוד. במועד הראשון לדיון, התייצב המערער וטען כי נוכח כפירת מרשו באשמה, היה מקום לזמן עדי תביעה לאותה ישיבה. לאחר מספר דיונים בהם לא התייצב הנאשם, ולקראת הדיון לגוף האישום, טען המערער כי ייפוי הכוח שהוצג על-ידו לביהמ"ש היה ייפוי כוח מוגבל, לתחילת בירור האשמה בלבד. על כן, טען, היה צריך לזמן את הנאשם אישית להמשך ההליך. בקובלנה שהגיש הוועד המחוזי יוחסו למערער עבירות של הפרת חובת נאמנות ומסירות ללקוח, זלזול ויחס של חוסר כבוד לביהמ"ש והפרעה לבימ"ש לעשות משפט, וכן עבירה של התנהגות הפוגעת בכבוד מקצוע עריכת דין. בית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין ציין, כי מתן ייפוי כוח מוגבל לישיבה אחת יש בו, כשלעצמו, הפרעה והכבדה על עשיית המשפט, וחמור מכך, שהמערער העלים מביהמ"ש ומהצד השני את טענתו כי מדובר בייפוי כוח מוגבל. בערעורו טוען המערער כי בניסוח ייפוי הכוח, ביקש להתמודד עם נוהל פסול, לטענתו, המשמש בידי בתי המשפט והתביעה ככלי להפעלת לחץ על נאשם בתיק תעבורה המבקש לכפור באשמה. עניינם של ערעורים אחרים בהתנהגותו של המערער במקרים שונים, בהם התבטא בלשון בוטה ובלתי מרוסנת כלפי פרקליטים מפרקליטות המדינה וכלפי ביהמ"ש. על המערער נגזרו עונשי השעייה שונים בכל אחת מן העבירות. המערער מערער על ההרשעות ועל חומרת העונש והוועד המחוזי מערער על קולת העונש. ערעורי המערער נדחו וערעור הוועד המחוזי נתקבל.
ב. נוסחם של ייפויי הכוח עומד בסתירה להוראת סעיף 17(א) לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי "סניגור שהנאשם העמיד לעצמו לא יפסיק לייצגו כל עוד נמשך המשפט או הערעור שלשמם הועמד, אלא ברשות ביהמ"ש...". הגבלת הייצוג לקטעי משפט או להפסקתו במשך הדיון היא אפשרית רק אם התקבלה רשות ביהמ"ש לכך. אולם, השאלה
העיקרית היא אם בעריכת ייפוי הכוח ובהגשתו לביהמ"ש עבר המערער עבירת משמעת. בעניין זה צדק בית הדין המחוזי כי שיטתו של המערער בניסוח ייפויי הכוח אינה עולה בקנה אחד עם החובה להושיט עזרה לביהמ"ש.
ג. אשר למידת העונש - עונש השעיה שנגזר על המערער בשני פסקי דין של התבטאויות נגד שופטים עומד על 44 חודשים. בית הדין הארצי קיבל את ערעורי המערער לעניין חומרת העונש וקבע שעונשי השעיה שנקבעו בשני פסקי הדין של בית הדין המחוזי (44 חודשים) ירוצו בחופף לעונש השעיה בפועל בן שלוש שנים שנגזר על המערער בתיק אחר. הרשעותיו הקודמות הרבות של המערער, העובדה שכל העונשים שהוטלו עליו עד כה לא הועילו לשנות מהתנהגותו, והיעדר כל הבעת חרטה מצדו כיום, מחייבים קבלת הערעור על קולת העונש. הקביעה שהעונשים ירוצו בחופף משמעה, למעשה, צמצום עונש ההשעיה בפועל שנגזר על המערער בשני התיקים לשמונה חודשי השעיה בלבד. לנוכח הכלל כי ערכאת הערעור, איננה ממצה את הדין עם הנאשם, הוחלט כי מחצית מעונש ההשעיה בפועל בן 44 החודשים שהוטל על המערער תרוצה במצטבר. גם עונש אחר שהוטל על המערער בתיק אחר, של ששה חודשי השעיה בפועל, ירוצה במצטבר.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, גב' נאור, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. המערער לעצמו, עו"ד עמוס ויצמן למשיב. 4.7.05).

ע.א. 361/03 + 61/03 - אריה... לביטוח בע"מ ואח' נגד שמואל אבני ואח'

*פירוש פוליסת ביטוח ונספחיה(מחוזי ת"א - ת.א. 1035/95 - הערעור נתקבל).

א. המשיב, (להלן: אבני), הקים וניהל, יחד עם גיסו, חברה לשיווק מוצרי מזון, (המשיבה 2). השניים פנו למערער 2, סוכן ביטוח, ולבקשתם הוצאה לכל אחד מהם פוליסת ביטוח חיים, שכללה, בין היתר, שני נספחים אשר הרחיבו את היקף הכיסוי הביטוחי היסודי. הנספח הראשון, (להלן: נספח אי-הכושר), מקנה למבוטח שהפך "בלתי כשיר לחלוטין לעבודה" פיצויים חודשיים ופטור מתשלום הפרמיה. סעיף 3 בנספח זה קובע כי: "המבוטח ייחשב לבלתי כשיר מוחלט לעבודה אם עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו בשיעור של %75 לפחות... הכושר לעבוד במקצוע שבו עבד... נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לניסיונו, השכלתו ולהכשרתו". הנספח השני, (להלן: נספח הנכות) מזכה את המבוטח בפיצוי בגין נזק שנגרם לגפיו, לעיניו, או לאוזניו ב"תאונה" המוגדרת כ- "מקרה חבלה או פגיעה גופנית שנגרמה אך ורק ע"י גורם חיצוני".
ב. לאחר שקיים שיחת טלפון עם רעייתו של אחד מעובדיו לשעבר, לקה המשיב בלבו (להלן: האירוע) והשאלה שהתעוררה היתה האם האירוע מכוסה ע"י הפוליסה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי אבני התכוון ליצור לעצמו כיסוי ביטוחי כנגד האפשרות שיאבד את כושרו להמשיך ולעבוד במקצועו כסיטונאי מזון דווקא, ללא קשר למסוגלותו לעסוק בכל עיסוק סביר אחר. באשר לנספח הנכות, קבע ביהמ"ש כי כוונת הצדדים הייתה לבטח את אבני מפני כל נכות, ולא רק מפני פגיעה באיברי גוף מסויימים. ביהמ"ש הוסיף וציין כי הפוליסה שהוצאה חרגה מהפוליסה שהוצעה לאבני. באשר לנספח הנכות נדחתה טענת המערערים לפיה נגרם אוטם שריר הלב בו לקה אבני כתוצאה ממחלה שהתפתחה על רקע יתר לחץ דם ושומן יתר. ביהמ"ש קבע כי "לאור כלל הגולגולת הדקה" מנועים המערערים מלהעלות את הטענה לפיה אילו היה אבני אדם שונה לא היתה הנכות הנדונה נגרמת לו. הערעור נתקבל וממילא נדחה הערעור הנגדי.
ג. הוראות סעיף 4 לנספח אי הכושר מתנה את תשלום תגמולי הביטוח החודשיים בכך שהמבוטח ייחשב ל"בלתי כשיר מוחלט לעבודה". עיסוקו של אבני כלל, עובר לאירוע,
ניהול של עסק (סיטונאות מזון). לאחר האירוע חיסל אבני בהדרגתיות את עסקיו, וכיום הוא מסייע לאשתו לנהל רשת של חנויות הלבשה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אמנם לא נשלל לחלוטין כושר עבודתו של אבני, אך ציין כי קביעה זו אינה מעלה או מורידה, שכן יש לבחון את כושרו של אבני להשתכר כסיטונאי מזון בלבד. ברם, לא היה מקום להסיק מן הראיות כי אבני אינו מסוגל יותר להיות מעורב בניהול עסק סיטונאות המזון כפי שהוא מעורב כיום בניהול רשת חנויות ההלבשה של אשתו.
ד. האירוע בו נפגע אבני הוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה וועדה רפואית שליד המוסד קבעה לו נכות רפואית צמיתה בשיעור %25. ביהמ"ש אימץ קביעה זו לעניין הנכות הרפואית. לעומת זאת העריך את שיעור הפגיעה בכושר עבודתו לצורך ניהול העסק של סיטונאות מזון כאובדן מוחלט. אכן גובה הנכות הרפואית אינו זהה בהכרח לשעור הגריעה התפקודית, אך נתון גובה הנכות הרפואית הינו, מכל מקום, נתון מרכזי, אם לא חותך לקביעת שיעור הפגיעה התפקודית. בנסיבות אלה כולן, המסקנה כי שעור הפגיעה בכושר עבודתו של אבני עולה לכדי שיעור של %75 אינה יכולה לעמוד. משכך, אין עוד צורך לדון בקביעותיו של ביהמ"ש קמא לעניין בטלותו של התנאי האחר בנספח אי-הכושר.
ה. נספח הנכות דורש גם הוא התקיימותם של מספר תנאים כתנאי לזכאות. אוטם שריר הלב עשוי להיחשב "פגיעה גופנית", כנדרש בנספח. לכאורה, נופל איפוא האירוע בו נפגע אבני לגדר המונח תאונה כהגדרתה בנספח הנכות. אלא שבכך אין די. הנספח מגביל את הנכות המבוטחת לאחת מארבע קבוצות איברים - גפיים עליונות, גפיים תחתונות, עיניים ואוזניים. פגיעתו של אבני אינה נופלת לגדר נכות כאמור. ביהמ"ש קמא סבר אמנם כי יש לבטל תנאי זה הואיל ואינו מתיישב עם הביטוח שביקש אבני מסוכן הביטוח, אלא שמסקנה זו אין לה על מה שתסמוך, ותוצאתה - "כתיבת" פוליסת ביטוח שונה בתכלית השינוי מן הפוליסה שהוצאה. לא באה כל עדות בפני ביהמ"ש לפיה היתה הצעת הפוליסה שהוצאה שונה מזו בה עיינו יחד אבני וסוכן הביטוח.

(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד אבשלום אלרום וגב' ניצה לוי אנצל למערערים, עו"ד דוד ויניצקי למשיבים. 4.7.05).

ע.א. 2038/03 - ולדימיר שפירו נגד CO.LTD& FEIN

אימתי ניתן להתייחס לנוהג בתחום סחר מסויים, כדי למנוע את הסעד שבדין של אכיפת חוזה. שלילת הזכות של אכיפת חוזה יכולה להיות רק בדרך של התנאה מפורשת(מחוזי ת"א - ת.א. 1568/99 - הערעור נדחה).

א. המערער, העוסק במסחר בעורות, התקשר עם המשיבה, שעיסוקה רכישת עורות כ"ברוקרית", בהסכם מסגרת מיום 10.2.98 לרכישת עורות. פרטי ההתקשרות פורטו בחמישה הסכמים נוספים שנחתמו ביום 14.9.98. על פי ההסכמים התחייבה המשיבה לרכוש עבור המערער עורות אשר ישלחו על ידה לאוקראינה לעיבוד על חשבונו של המערער. המערער הפר את ההסכמים. הוא לא כפר בהסכמים או בסכומים שנטענו על-ידי המשיבה, אלא שלטענתו, על פי נוהג כללי הקיים בתחום הסחר בעורות, הרוכש רשאי בכל שלב לחזור בו מן העסקה, והפקדון שהפקיד יחולט ויהווה את תרופתה היחידה של מוכרת העורות. ביהמ"ש המחוזי דחה את טיעונו של המערער, וקבע שכאשר בין הצדדים נעשו הסכמים מפורטים אין מקום להיזקק לנוהג. ביהמ"ש קבע עוד שהטענה כי המשיבה יכולה היתה להקטין את נזקה, יפה רק כלפי תביעה לפיצוי ולא בתביעה לאכיפתו של חוזה. לנוכח האמור, חייב ביהמ"ש את המערער לשלם לתובעת את הסכום בו התחייב בהסכם. הערעור נדחה.
ב. הוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), (להלן-החוק), קובעת: "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה
- לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". עיקרון חופש החוזים הוא העומד בבסיס מנגנון ההשלמה מכח הנוהג. ציפייתם הסבירה של הצדדים לחוזה הנה, כי יינתן תוקף להסדרים המוכרים להם מתוך שגרת יומם בתחום עיסוקם. היזקקות הצדדים לנוהג, מותנית בהכרח בקיומו של חוזה אשר נמנע מלהסדיר את הנושא אותו מבקש אחד הצדדים להסדיר באמצעות החלת הנוהג. ככל שייעתר ביהמ"ש להשלים חוזה מכוח נוהג ייעשה הדבר אך לגבי פרטים נלווים לחוזה ולא לגבי חיובים מרכזיים בו, וביהמ"ש יעשה שימוש בסמכות זו במשורה, בזהירות רבה ובצמצום.
ג. בענייננו, ההסדר אותו מבקש המערער להחיל מכוח הנוהג הכללי, משמעותו, הלכה למעשה, סטייה מהותית מהוראות הדין החל בדבר אכיפת חוזה, שהנו הסעד הראשון במעלה אותו מעמידים דיני התרופות לנפגע מהפרת החוזה. אכן, צד לחוזה יכול לוותר על זכותו לתבוע תרופות שונות המוקנות לו על פי דין, לרבות סעד של אכיפת החוזה המופר. אך שלילת זכות כזו יכולה להיעשות רק בדרך של התנאה מפורשת. יתכן ויהיה מקום להכיר בנסיבות מסויימות, יוצאות דופן, בויתור כאמור אף אם זה נעשה במשתמע, אך יהיו אלו מקרים חריגים בהם ישתכנע ביהמ"ש כי הצדדים אכן גמרו בדעתם לעשות כן על פי אומד דעתם ונסיבות כריתת החוזה.
ד. הטוען לתחולתו של נוהג, בין אם פרטי ובין אם כללי, צריך להוכיח שני מרכיבים שונים: ראשית, כי כוונת הצדדים לחוזה היתה להחיל את ההסדר הנטען, למרות שאינו מופיע במסגרת החוזה המפורש; ושנית, להוכיח את עצם קיומו של הנוהג הנטען. בעניין זה קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערער כשל להוכיח, כי הצדדים התכוונו להחיל את הנוהג הנזכר, אף אם אכן בתחום המסחר בעורות בו עסקינן קיים נוהג כאמור. אין בהסכמים עצמם כל התייחסות לנוהג הנטען וממילא אין ללמוד מהם ויתור על תרופת האכיפה מצידה של המשיבה.

(בפני השופטות: בייניש, פרוקצ'יה, ארבל. החלטה - השופטת ארבל. עו"ד יצחק אבירם למערער, עוה"ד אופיר שגב ואמנון אפשטיין למשיבה. 6.7.05).

בג"צ 304/04 - עוזי יאיר נגד בית הדין הרבני ואח'

* בג"צ 304/04 - סמכות מקבילה בין בי"ד רבני לבימ"ש ו"מירוץ הסמכויות" בין שתי הרשויות. * תביעת הבעל בעניין רכוש ותביעת האישה בעניין מזונות ומדור הם שני עניינים נפרדים ואין נפקא מינה מי פנה קודם ולאיזו רשות שיפוטית. * ביה"ד רשאי להטיל "עיקול" על די(העתירה נדחתה).
א. המשיבה 3 (להלן: האשה) והעותר (להלן: הבעל) נישאו ביום 5.10.78, ולהם שלושה ילדים היום בגירים. בשנת 1989 נקלעו יחסי בני הזוג למשבר. ביום 26.2.96 הגישה האשה תביעה למזונות ומדור עבור הילדים לביהמ"ש לענייני משפחה בראשון לציון. בסמוך לאחר מכן, הגיש הבעל תביעה "לשלום בית או לחלופין גירושין" לבית הדין הרבני בתל-אביב. ביום 18.11.97 נתן ביהמ"ש פסק דין המאשר הסכם בעניין המזונות והמדור. כעבור זמן יחסיהם של בני הזוג נקלעו שוב למשבר, והבעל עזב את בית המשפחה. ביום 26.5.98 הגיש הבעל לביהמ"ש תביעה לפירוק השיתוף בדירת המגורים. מנגד, הגישה האשה ביום 19.10.98 לבית הדין תביעות לשלום בית ולמדור. כן הגישה לבית הדין "בקשה דחופה למתן צו עיקול, צו מניעה ולקבלת צו זמני למדור ייחודי-ספציפי". ביום 21.10.98 הוציא בית הדין צו עיקול על דירת המגורים, וביום 21.1.99 הוציא צו למדור ספציפי, בו נקבע: "לאשה זכות מגורים ספציפית בדירה... ואוסרים על הבעל לעשות כל דבר העלול להפריע לאשה להתגורר במדור זה." על החלטה זו לא הוגש ערעור. ביום 11.6.02 (למעלה מארבע שנים אחרי שהתביעה הוגשה) נתן ביהמ"ש לענייני משפחה החלטה לפירוק השיתוף בדירה. בהחלטה נאמר: "...אין בהגשת התביעה למדור בבית הדין הרבני ואין במתן הצו [ע"י ביה"ד]... כדי למנוע מביהמ"ש להחליט על פירוק השיתוף... בדירה... עם זאת... לא ניתן לבצע את פירוק השיתוף בפועל כל עוד העיקול לא יוסר...".
הבעל פנה על כן לביה"ד בבקשה לביטול העיקול. בית הדין דחה את הבקשה, וערעורו לביה"ד הגדול נדחה. הבעל טוען בעתירתו כי בית הדין חרג מסמכותו בהטלת העיקול ובסירוב לבטלו. העתירה נדחתה.
ב. טענותיו של הבעל מופנות כולן נגד סמכות בית הדין להטיל את העיקול הזמני מיום 21.10.98 ולהותירו על כנו מכוח פסק הדין שניתן ביום 21.1.99. על החלטות אלו שניתנו מזה זמן לא הגיש העותר בזמנו ערעור לבית הדין הגדול, או עתירה לבג"צ. הזכות לערעור בבית הדין הגדול מוגבלת בזמן. גם הזכות לעתור לבג"צ מוגבלת, במובן זה שעל המבקש לעתור לא להשתהות בהגשת העתירה. העותר לא נתן כל הסבר לשיהוי בן שלוש השנים. דין העתירה להדחות ולו רק מהטעם של השיהוי.
ג. גם לגופו של עניין אין להתערב בהחלטות בית הדין. אמנם הבעל הגיש את תביעתו לביהמ"ש לענייני משפחה לפני שהגישה האשה את תביעותיה לבית הדין, אך אין בכך כדי לשלול מבית הדין את הסמכות לדון בעניינה. כאשר "מירוץ הסמכויות" נוגע לעניין אחד, כי אז המועד הקובע לעניין הקניית סמכות הינו מועד הגשת התביעה. אך לא כך בענייננו. הבעל הגיש תביעה בעניין רכוש, והאשה הגישה תביעות בעניין שלום בית ומדור, שהוא עניין של מזונות. עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות מחייב כי משניתנה החלטה בבית הדין בעניין המדור, על ביהמ"ש הדן בעניין פירוק השיתוף להתחשב בהחלטה זו. ביהמ"ש לענייני משפחה אכן החליט שלא ניתן יהיה לבצע את הפירוק עד שבית הדין יחליט להסיר את העיקול. בכך יישם ביהמ"ש לענייני משפחה את העקרון החשוב של כיבוד הדדי בין ערכאות.
ד. טענה נוספת שמעלה העותר מכוונת נגד השימוש שנעשה בבתי הדין בצווי עיקול במסגרת תביעה למדור. לדבריו, בית הדין אינו רשאי להפקיע את זכותו הקניינית בדירה לצרכי זכותה האישית של האשה למזונות. טענה כגון זו נדונה כבר בעבר בפס"ד אקנין (בג"צ 5696/94 - פד"י נ(1) 370) ונזכרו לגביה גישות שונות. אין מקום לשנות מההלכה שנקבעה שם. אכן, בתי המשפט לענייני משפחה אינם נוהגים לפסוק "מדור ספציפי" במסגרת תביעה למדור ולמזונות. ברם, אין בג"צ מתערב בדרך שבה בית הדין הרבני מפרש את הדין היהודי. לגופה של טענה זו ראוי להזכיר כי גם סעיף 40א לחוק המקרקעין, מסייג את זכותו של בן זוג לפירוק השיתוף של הבית המשפחתי, על-מנת להבטיח מדור לילדים ולבן הזוג המחזיק בהם. על כן יש לדחות את העתירה. עם זאת, סעדים הניתנים במסגרת תביעה למדור ולשלום בית כפופים מטבעם לשינוי נסיבות. במועד הטלת העיקול בשנת 1998 שניים מילדי בני הזוג היו קטינים. היום הם בגירים ודומה כי שינוי זה עשוי להיות רלבנטי לעניין העיקול.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' נאור, גב' ארבל. החלטה - השופטת ארבל, הוסיפו הנשיא ברק והשופטת נאור. עו"ד אשרי עזרא לעותר, עוה"ד שמעון יעקבי לביה"ד עו"ד ויוסי ויצמן לאשה. 6.7.05).

רע"א 9737/03 - אסתר זיגלמן נגד משרד הבטחון - קצין תגמולים

*דחיית ערעור על קביעת הוועדה הרפואית העליונה שלא נגרם נזק מסויים לתובעת במסגרת תאונה בשרות הצבאי(מחוזי ת"א - ע.א. 1093/02 - הערעור נדחה).

א. המערערת, ילידת 1975, נפלה מנגמ"ש במהלך שירותה הצבאי ונפגעה בברך ימין. בגין פגיעה זו היא הוכרה על-ידי המשיב כנכה על-פי חוק הנכים. ביום 17.5.98 קבעה ועדה רפואית למערערת נכות זמנית בשיעור של %20 בגין אי יציבות בברך, על רקע קרע ברצועה הצולבת ופגיעה במניסקוס. עם תום תקופת הנכות הזמנית, קבעה ועדה רפואית את נכותה של המערערת בשיעור %10, בגין קרע ברצועה הצולבת בלבד. ערעורה של המערערת לוועדה הרפואית העליונה נדחה, היא ערערה לביהמ"ש המחוזי, ובהסכמת הצדדים הוחזר הדיון לוועדה הרפואית העליונה "על-מנת שתיערך למערערת
בדיקת .M.R.I מחודשת לעניין הקרע במניסקוס...". הוועדה התכנסה פעם נוספת, והחליטה כי אין מקום למתן נכות בגין המניסקוס. המערערת חזרה וערערה לביהמ"ש המחוזי וטענה כי יש לקבוע לה נכות בגין שתי פגימות: האחת, אי יציבות, שהיא תוצאה של פגימה ברצועה הצולבת בברך ימין; והשנייה, בגין נזק במניסקוס המגובה בממצא MRI. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור. הערעור, לאחר קבלת רשות, נדחה.
ב. פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי בוסס על שלושה נימוקים: ראשית, נקבע ש"קרע" במניסקוס, אין משמעו, בהכרח, "נזק" למניסקוס; שנית, בבדיקת ה- MRI אמנם נצפה קרע במניסקוס, אך קרע זה לא גרם, על-פי תוצאות הבדיקה הקלינית, לאיבוד או הפחתה בכושר; שלישית, קביעת קיומו של נזק למניסקוס, תוך שקלול תוצאות בדיקות העזר, הוא עניין מקצועי הנתון לשיקול דעתה של הוועדה הרפואית. מתשובת הוועדה הרפואית לשאלת ההבהרה עולה ש"הוועדה לא השתכנעה בקיומו של קרע במניסקוס, למרות הממצאים בבדיקת ה- MRI". כיוון שכך, אין עוד נפקות למחלוקת בשאלות, האם קרע כזה, אילו אובחן, מהווה "נזק" במבחן הנכות הנוגע לעניין, וגם אין צורך להכריע במחלוקת האם לשם קביעת דרגת נכות, די בקיומו של נזק אנטומי (קרע) במניסקוס בלבד, או שלצורך כך נדרש קיומו של ממצא קליני או מגבלה תפקודית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, עדיאל. החלטה - השופט עדיאל. עו"ד גב' ענת ארז למערערת, עו"ד שלמה פרידלנדר למשיב. 4.7.05).

רע"א 10558/03 - הסתדרות מדיצינית הדסה נגד מדינת ישראל

*המסגרת של פטור ממס רכוש למלכ"ר לפי סעיף 39 (6) לחוק מס רכוש(הבקשה נדחתה).

א. בעליה של חלקת מקרקעין בפתח-תקוה, נפטר ביום 06.08.67, והוריש בצוואתו שליש מן המקרקעין למבקשת, מלכ"ר שתכליתו קידום ואספקת שירותי רפואה ורווחה, לצורך מחקר מחלת הטרשת הנפוצה. משהתברר כי על המקרקעין רובצות תביעות תשלום מטעם רשויות מס הרכוש, הגישה המבקשת השגה במסגרתה נטען לפטור על פי סעיף 39(6) לחוק מס רכוש. מנהל מס הרכוש נענה חלקית לדרישות המבקשת, אך דחה את טענתה בדבר פטור מוחלט. המבקשת עררה בפני ועדת הערר וזו דחתה את טענת הפטור, בנימוק כי לא היה בחלקה כל שימוש בשנות השומה הרלוונטיות, וממילא לצרכים הקבועים ברישא או בסיפא לסעיף 39(6) והמצדיקים פטור זה. על החלטת הוועדה ערערה המבקשת בפני ביהמ"ש המחוזי בתל אביב. טענתה המרכזית של המבקשת היתה, כי חרף העובדה שבשנות המס הרלוונטיות לא נעשה במקרקעין שימוש כלשהו, יש להתחשב בשימושים שנעשו בחלקה בעבר או שייעשו בה בעתיד. ביהמ"ש דחה את הערעור. בהסתמכו על ההלכה המושרשת כפי שנפסקה בעניין כל ישראל חברים (בג"ץ 251/67 פ"ד כא(2) 310). קבע כי הפטור האמור חל רק לגבי מקרקעין המשמשים בפועל לאחת מהמטרות הציבוריות המנויות בסעיף, או כאשר ההכנסה מהשימוש במקרקעין מיועדת למטרה ציבורית כאמור. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. כלל הוא כי רשות ערעור תינתן אך מקום שעולה שאלה עקרונית כללית בעלת חשיבות המשתרעת מעבר לעניינם הפרטני של הצדדים להתדיינות. המבקשת שמה לה למטרה לשכנע בשניים: האחד - כי ההלכה הקיימת הנובעת מפרשת כל ישראל חברים מניחה פרשנות מצומצמת מדי להוראות הפטור המוגבלות לשימוש בפועל במקרקעין; השני - כי השימוש בקרקע או בהכנסות מהקרקע, כאמור, אינו חייב להתבצע בשנת המס הרלבנטית. הנדבך הראשון לטענת המבקשת, אינו מצריך הכרעה במקרה שלפנינו לאור הממצא העובדתי לפיו כלל לא היה כל שימוש שהוא בקרקע בשנות המס הרלבנטיות; אשר לנדבך השני - טענה זו הינה נטולת יסוד מהבחינה המשפטית, משאין לה כל אחיזה בלשון החוק,
בתכליתו, ובהלכה הפסוקה אשר פירשה את היקפו של הפטור לאורך השנים. מעבר לכל אלה יצויין כי מאז שנת 2000, שוב אין חשיבות לדיון בשאלות הנוגעות למס רכוש, נוכח איפוסו של שיעור מס הרכוש מאותה שנה.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד ד. בסון ומ. אלון למבקשת, עו"ד גיא מיכלין למשיב. 4.7.05).

ע.פ. 4096/05 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירה של גרימת חבלה חמורה בדקירת סכין (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

בעקבות קטטה בה היו מעורבים, בין היתר, המערער, חברו של המערער - אשר נאשם יחד עימו, והמתלונן, החליטו המערער וחברו לפגוע במתלונן, ומאז האירוע החזיק המערער על גופו סכין מטבח שעה שהיה מחוץ לביתו. יומיים לאחר הקטטה, בשעות הערב, יצאו המערער וחברו אל הרחוב שם פגשו השניים במתלונן. המערער התקרב אל המתלונן, שלף את הסכין ונעצה בבטנו של המתלונן. הלה נמלט מן המקום, המערער וחברו רדפו אחריו, אך המתלונן, עלה בידו להימלט. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של חבלה חמורה בנסיבות חמורות ושיבוש הליכי משפט וגזר לו 48 חדשי מאסר מהם 24 חודשים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
המערער עשה מעשה קשה. אכן, באותה קטטה שהיתה בין המערער לבין המתלונן נשברו מיקצת משיניו של המערער ועקב כך נזקק הוא לטיפול. ואולם, הגמול שתכנן המערער חרג מכל מידתיות שניתן להעלות על הדעת. המערער לא פעל בלהט הרגע ובאיבוד עשתונות, אלא בתכנון ובקור-רוח. אכן, המערער לא היה בעת מעשה אלא כבן 15, מצב משפחתו לא קל הוא, ואולם קשה מצב המשפחה ככל שיהיה אין בו כדי להצדיק את מעשהו של המערער אף לא להקל עימו. אין להיעתר להצעת שירות המבחן להסתפק ובעונש מאסר אשר ירוצה בעבודות שירות. אין להיעתר לבקשה. כדי להושיט למערער יד לימים יבואו, יועמד המאסר בפועל על שמונה עשר חודשי מאסר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' בייניש, רובינשטיין. החלטה - המשנה לנשיא חשין. עו"ד רונן חליווה למערער, עו"ד גב' מאיה חדאד למשיבה. 7.7.05).

ע.א. 1391/05 - ציון ז'אנו ו-23 אחרים נגד יורו ישראל (י.ש.) בע"מ

*מחיקת ערעור בשל הצורך לקבלת רשות ערעור על החלטה לפי חוק הבוררות והארכת המועד להגיש בקשה לרשות ערעור (בקשה למחיקת הליך ובקשה להארכת מועד).

לבימ"ש השלום בירושלים הוגשה תובענה, ובעקבותיה הוצאו צוי עיקול זמניים. המשיבה ביקשה לעכב את ההליכים ולבטל את העיקולים, בנימוק כי קיים שטר בוררות בין הצדדים. בימ"ש השלום הורה על עיכוב הליכים כמבוקש, אך לא לבטל את כל העיקולים. הסכסוך הועבר לדיון בבוררות וגם הוגש ערעור על פסה"ד. ביהמ"ש המחוזי, קיבל את הטענה כי לא ניתן היה להורות על עיקולים בד בבד עם ההחלטה על עיכוב ההליכים, ועל כן דינם של העיקולים להתבטל. ביהמ"ש הוסיף כי הסמכות להורות על סעדים נילווים לתקופת בוררות נתונה לביהמ"ש המחוזי. על כך הוגש ערעור והשאלה היא אם פסה"ד נתון לערעור בזכות או ברשות וכאן לא נתקבלה הרשות. הוחלט כי מדובר בהחלטה שבה נדרשת רשות ערעור והוארך המועד להגשת בקשת רשות ערעור.
הדין המהותי על פיו הוכרעה ההתדיינות בביהמ"ש המחוזי הוא חוק הבוררות. על כן הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות חלה על העניין. מכך עולה, כי הערעור הוגש שלא כדין, ודינו להימחק. המערערים עתרו להארכת מועד להגשת בקשת רשות לערער, ויש להיעתר לבקשתם. הערעור הוגש פרק זמן ניכר לפני שחלף המועד להגשת בקשת רשות לערער כנגד פסה"ד. במועד בו הוגש, היה בערעור כדי להעמיד את המשיבה,
מבעוד מועד, על כך שהמערערים אינם משלימים עם פסק דינה של הערכאה הקודמת. זאת ועוד, אף כי המערערים טעו בדין לעניין אופן הגשת ההליך, הרי שטעותם לא היתה טעות בלתי סבירה בנסיבות העניין, שכן היקף פרישתה של הוראת סעיף 38 במקרה זה היה טעון פרשנות משפטית, ואינו מובן מאליו. במצב זה, מתקיים טעם מיוחד למתן הארכה.

(בפני: הרשם שחם. 26.6.05).

בש"פ 4965/05 - רידאן גזאוי נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים בעבירות שוד ואלימות (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם כי במהלך תקופה של כחודש ימים, תדלק את רכבו בתחנת דלק שבכפר רמה, 13 פעמים מבלי לשלם. הוא ביצע את מעשיו תוך אלימות, איומים וסחיטה. עם הגשת כתב האישום ביקשה התביעה לעצור את העורר עד תום ההליכים. בימ"ש השלום קבע, כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר וכי קיימת עילת מעצר בשל מסוכנותו. אעפ"כ החליט לשחררו, על רקע הפלייתו אל מול 12 נאשמים נוספים בפרשה זו, אשר כולם שוחררו לחלופת מעצר. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עררה של המדינה וקבע, כי "הפרשה עצמה לפי חומרתה מצדיקה מעצר עד תום ההליכים". ביהמ"ש ציין בהחלטתו, כי חלקו של העורר שונה מחלקם של האחרים, בכך שלחובתו עומדים שני מאסרים חבי הפעלה. הערר נתקבל.
נסיבותיו של העורר שונות מנסיבותיהם של הנאשמים האחרים, וספק אם ניתן לבסס טענת הפליה על שחרורם של הנאשמים האחרים. מאידך, אין לומר שהסיכון הנשקף מהעורר הוא כה רב, עד שלא ניתן להפיגו בכל חלופת מעצר שהיא. בימ"ש השלום, הורה על שחרורו של העורר, למעשה, ללא חלופה של ממש, לפיכך הדיון יוחזר לבימ"ש השלום, כדי לבחון, בין היתר בעזרת תסקיר מעצר, את האפשרות לשחרר את העורר לחלופת מעצר הולמת תוך קביעת תנאי שחרור שיפיגו את מסוכנתו.

(בפני: השופט עדיאל. עו"ד באסל פאלח לעורר, עו"ד דודי זכריה למשיבה. 27.6.05).

בש"פ 6340/05 - מדינת ישראל נגד אברהם בללי

*ביטול שחרור בערובה ממעצר לצורך חקירה (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב, חוקר פרטי, נעצר לפני למעלה מחודש ימים עם חשודים נוספים בפרשה הידועה בשם פרשת "הסוס הטרויאני", דהיינו עבירות של חדירה לחומר מחשב, הכנת נגיף מחשב, פגיעה בפרטיות, האזנת סתר שלא כדין ועוד. ביום 28.6.2005 נעתר בימ"ש השלום רק באופן חלקי לבקשת המדינה להאריך את המעצר. התקופה המבוקשת היתה 15 ימים, וביהמ"ש האריך את מעצרם של המשיב ושל חוקרים פרטיים אחרים רק עד ליום 4.7.2005. ביום 29.6.05 הגישו המשיב ושני חוקרים פרטיים אחרים עררים על החלטת המעצר. הדיון בעררים התקיים ביום מתן החלטה זו. ביהמ"ש המחוזי הורה על שחרורו של המשיב. בכוונת המדינה להגיש "הצהרת תובע" כך שתוך ימים ספורים יוגש גם כתב אישום נגד המשיב ואחרים. הערר נתקבל.
נקודת המחלוקת המרכזית היא בשאלת עילת המעצר. ניתן לומר כי קיימת עילת מעצר של חשש לשיבוש הליכי חקירה המבוסס על שניים אלה: האחד, כשבאו השוטרים לביתו של המשיב יצא מהבית בנו הקטין שציין כי יש לו בחינות בגרות. אחר כך הגיעו חוקרי המשטרה למשרדו של המשיב ומצאו שם את הבן כשהוא עובד על מחשב במשרד, ובכך יסוד סביר לחשש ששחרור המשיב יביא לשיבוש הליכי חקירה ומשפט; השני, למשיב, השומר על זכות השתיקה, יתרון על פני החוקרים. יתרון המידע והטכנולוגיה שיש למשיב על פני החוקרים, יוצרים, כשלעצמם, חשש סביר לשיבוש הליכי חקירה.

(בפני: השופטת נאור. עוה"ד אסף רוזנברג וחיים ויסמונסקי לעוררת, עו"ד רונן נגר למשיב. 30.6.05).

בש"פ 6147/05 - תאאר אבו יאסין נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים של שוהה בלתי חוקי, תושב השטחים, שכבר הורשע בעבר בשהייה בלתי חוקית, שוד מזויין ואלימות כלפי שוטרים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר, תושב השטחים, הואשם בעבירה של כניסה לישראל שלא כחוק, וביהמ"ש נתבקש לעצרו עד תום ההליכים. אין חולקין כי קיימות ראיות לכאורה. באשר לעילת המעצר, עמד בא כוח המדינה על מסוכנותו של העורר שהוא בעל עבר פלילי בעבירות של שוד מזוין ואלימות נגד שוטרים, והוא נדון פעמיים בעבר לתקופות מאסר בגין עבירות של שהיה בלתי חוקית בישראל. כמו כן, ניסה להימלט מן השוטרים בטרם עצרו אותו, ויש בכך כדי לעורר גם חשש מפני הימלטות מן הדין. מנגד טען בא כוח העורר, כי יש מקום להורות על חלופת מעצר והפקדת פיקדון כספי. בימ"ש השלום קבע כי החשש להימלטות מהדין הוא חשש שלא ניתן לאיין אותו באמצעות חלופת מעצר, והורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. עררו של העורר לביהמ"ש המחוזי נדחה. הערר נדחה.
עילת מעצרו של העורר אינה מבוססת על עצם היותו שוהה בלתי חוקי, אלא על מסוכנותו ועל החשש שימלט מן הדין. על מסוכנותו של העורר ניתן ללמוד מעברו הפלילי ומכך שלא נרתע לכאורה מלבצע את העבירות במקרה דנן למרות עונש מאסר על תנאי אשר תלוי ועומד נגדו בגין עבירה אחרת. העורר נדון פעמיים למאסר בפועל בגין עבירה של שהיה בלתי חוקית בישראל, ולא חשש לחזור על כך - כמיוחס לו - גם הפעם. לכך יש להוסיף את העובדה, שהעורר ביצע את העבירה המיוחסת לו זמן קצר לאחר שחרורו מריצוי מאסר בגין עבירה אחרת, בעודו מנסה להימלט מן השוטר שדלק אחריו.

(בפני: השופטת נאור. עו"ד דרויש נאשף לעורר, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 30.6.05).

ע.פ. 9215/04 - שאול לוי נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירת מעילה של פקיד אשנב בבנק הדואר (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער עבד כפקיד אשנב בבנק הדואר והוא מעל בכספים בסכום כולל של 37,898 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי בחיפה גזר עליו 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי. המערער מבקש לבטל את עונש המאסר בפועל ולהסתפק בהטלת עונש מאסר בעבודות שירות. הוא עמד על הרקע לביצוע מעשי המעילה שעניינו מצוקה כלכלית אליה נקלעה משפחתו והקושי לעמוד בחובות המשכנתא וצרכי הקיום היומיומיים של משפחתו. באת כוח המדינה עמדה בטיעונה על הצורך במסר עונשי ברור אשר יבהיר את משמעות חובת האימון שחב עובד ציבור כלפי הציבור וכלפי כספי ציבור. שירות המבחן הציע להסתפק במאסר בעבודות שירות ובהטלת צו מבחן. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
עבירת המעילה בכספי ציבור שעבר המערער היא קשה וחמורה. מעשי המעילה לא היוו מעידה חד פעמית, אלא התמשכו על פני תקופה של מספר חודשים. הפגיעה באמון הציבור המשתקפת במעשיו חייבת להשתקף בענישה ממשית. מן הצד האחר, נסיבותיו האישיות של המערער הן בבחינת שיקול שיש לייחס לו משקל נכבד באיזון הכולל של ההיבטים לעונש. מדובר באדם נורמטיבי ביסודו שנקלע למצוקה משפחתית וכלכלית ומעד מעידה קשה. משקלן של הנסיבות האישיות מקבל מישנה תוקף נוכח תוכנו של תסקיר שירות המבחן אשר מצדיק הפחתה מסויימת בהיקף עונש המאסר בפועל. לפיכך יקוצר עונש המאסר בפועל ויועמד על 12 חודשי מאסר בפועל.