תקציר סביר כרך ס"ו חוברת 9

ע.א. 4077/04 - אופטיקנה... בע"מ נגד גירון שכירות בע"מ ואח'

*פירוש "סעיף בלעדיות" בחוזה השכרת חנות בקניון, המגביל את המשכירים מלהשכיר חנות לאותה מטרה לשוכרים אחרים(מחוזי ת"א - ת.א. 1336/04 - הערעור נתקבל ברוב דעות).

א. המערערת, (להלן: "אופטיקנה"), מפעילה רשת סניפים למכירת משקפיים. המשיבה, (להלן: גירון), הינה נציגת הבעלים ובעלת הזכות להשכיר יחידות מסחריות ב"קניון גירון" באשקלון (להלן - הקניון). ביום 12.3.98 נחתם בין אופטיקנה לגירון הסכם לפיו שכרה אופטיקנה מגירון חנות (להלן: חוזה השכירות). בחוזה נכלל סעיף (להלן - סעיף הבלעדיות), שלפיו: "במבנה הנוכחי של קניון גירון לא יושכר שטח לשוכר אחר שמטרת עיסוקו הינה מכירת משקפיים... לאחר הרחבת קניון גירון והוספת שטחים מסחריים רשאי יהיה המשכיר להשכיר שטחים לשוכרים שעיסוקם במכירת משקפי שמש ואביזרים נלווים". ביום 15.10.03 רכשה גירון מחברה אחרת זכויות לגבי שטח בקניון ששימש עד אותה עת כמרכול, הפכה את השטח החדש לאזור של חנויות, והשכירה למשיבות 3 ו-4 (להלן - "אירוקה") חנות לצרכי ממכר משקפי שמש ואביזרים נלווים. אופטיקנה הגישה תובענה להורות למשיבים להימנע מלהפעיל בקניון חנות לממכר משקפי שמש. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בהתייחסו לסעיף הבלעדיות כאילו הוא מדבר על "המצב" הנוכחי של הקניון, למרות שבסעיף עצמו מדובר על "המבנה" הנוכחי של הקניון. ביהמ"ש התמקד בדיבור "הרחבת קניון גירון והוספת שטחים מסחריים", ולדעתו, רכישתו של המרכול ע"י גירון ופיצולו לחנויות בא בגדר הרחבה והוספה של שטחים מסחריים. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גרוניס וריבלין נגד דעתה החולקת של השופטת חיות.
ב. השופט גרוניס: בסעיף הבלעדיות מדובר במפורש "במבנה הנוכחי של הקניון". על פי רישת הסעיף, סטייה מהסכם הבלעדיות תתאפשר אך אם יורחב הקניון וייוספו לו שטחים מסחריים. יש לפרש את המונחים "הרחבה" ו"הוספה" רק כהרחבה פיסית על ידי בנייה. מסקנה זו נובעת הן מן הפרשנות המילולית של החוזה והן בהתייחס לתכליתו. מבחינה לשונית אין לראות בהעברת שטח המרכול לרשות גירון משום הרחבה של שטח הקניון. מבחינת התכלית העסקית העיקרית הרי היא הרצון להבטיח לשוכרים פוטנציאליים מעמד מועדף במרכז המסחרי, והכל בלא תחרות. על כן, השכרה של חנות על ידי גירון לאירוקה מהווה הפרה של חוזה השכירות.
ג. משנקבע כי גירון הפרה את סעיף הבלעדיות יש להתייחס לטענה הנוספת שנטענה ע"י המשיבות כי סעיף הבלעדיות מהווה הסדר כובל ועל כן פסול הוא על פי חוק ההגבלים העסקיים. בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג לבלעדיות במקרקעין), (להלן - הכללים), שעדיין לא קיבלו תוקף חוקי, נקבע, כי הפטור לא יחול אם אין "באזור עסקים רלבנטי" שני עסקים מתחרים אחרים לפחות. ביהמ"ש לא הכריע במחלוקת העובדתית אם יש שני עסקים כאלה, שכן קבע כי לא היתה הפרה של חוזה השכירות. לכללים אין עדיין תוקף כיום, אך יתכן שלעובדת קיומם של עסקים מתחרים בסביבה ומספרם של עסקים כאמור, יכולה להיות השלכה מסוימת בכל הנוגע לאיסור הקיים על הסדר כובל. על כן יוחזר העניין לביהמ"ש המחוזי לשם הכרעה בנושא זה.
ד. שאלה אחרת היא אם כיום, משהחנות של אירוקה פועלת כשנה, יש מקום לסעד של צו מניעה קבוע. דומה שעתה הסעד המתאים הינו סעד כספי (בהנחה שטענת ההסדר הכובל לא תתקבל). סעד כזה לא נתבקש. ראוי שאופטיקנה תשקול להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה שיכלול סעד כספי תחת הסעד של צו מניעה קבוע.
ה. השופטת חיות (דעת מיעוט): המילים "במבנה הנוכחי" וכן המילים "הרחבת קניון גירון" ו"הוספת שטחים מסחריים", שבסעיף הבלעדיות, אינן מוגבלות מבחינה מילולית למשמעות הפיסית הצרה של המילים "מבנה", "הרחבה" ו"הוספת שטחים" ובהחלט ניתן
לפרשן גם באופן המסב עצמו למובנן הפונקציונאלי-כלכלי. "הרחבה" או "הוספת שטחים" משמע כל הרחבה או הוספת שטחי מסחר היוצרת מצב חדש מבחינת מערך היחידות בקניון העומדות לרשות גירון לצורך השכרה. אין לשלול פירוש תכליתי של סעיף הבלעדיות שהגיונו הכלכלי עימו, ולפיו גם אם תתקיים הרחבה ותתווספנה יחידות לשטח הקניון בדרך אחרת, אין גירון כבולה באותה בלעדיות.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, גב' חיות. עוה"ד י. צור, ר. צור ור. פישמן למערערת, עוה"ד ב. גליק וח. נצר למשיבות. 11.7.05).

בג"צ 5178/04 - מכללת מרכז הגליל למדע... נגד משרד החינוך ואח'

החלטת משרד החינוך לעכב מתן אישור לפתיחת מכללה חדשה להכשרת מורים עד לאחר שתיושם מדיניות חדשה בעקבות הרפורמה לפי ועדת דברת. התקיימות תנאי "פיסקת ההגבלה" בחוק יסוד: חופש העיסוק(העתירה נדחתה).

א. העותרת, היא מוסד להכשרה מקצועית בסחנין. משנת 2001 היא מבקשת לקיים מסלול להכשרת מורים בתחומי המדעים המדוייקים. בקשתה לקבל מעמד של מוסד המתוקצב בידי משרד החינוך נענתה בשלילה, אך משרד החינוך הודיע לה כי ייתן אישור לקיומו של מוסד שאינו נהנה מתמיכתה הכספית של המדינה, אם תעמוד בקריטריונים מקצועיים אשר נקבעו בידי המשרד. העותרת השקיעה משאבים רבים כדי לעמוד בקריטריונים והאישור לא ניתן, שכן במסגרת הרפורמה במערכת החינוך, חל שינוי מדיניות בנוגע למוסדות להכשרת מורים. משרד החינוך החליט שלא ליתן, עד שתיושם המדיניות החדשה, אישור להפעלתם של מוסדות נוספים להכשרת מורים, ובקשת העותרת, תשוב ותישקל בבוא העת לאור הדפוסים החדשים שיגובשו. העתירה נדחתה.
ב. השופט לוי: החלטתו של משרד החינוך פוגעת בזכות החוקתית לחופש עיסוק. סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק ("פסקת ההגבלה"), מתיר לרשות מינהלית לפגוע בחופש העיסוק בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים. על פניו, קשה למצוא אחיזה בדין לסמכותו של משרד החינוך להתיר או לאסור פעולתה של מכללה פרטית להכשרת מורים, שאינה מוסד מתוקצב. אולם, העותרת לא העלתה טענה במישור זה, ואף הדגישה, כי היא רואה עצמה כפופה להוראותיו של משרד החינוך. בנסיבות אלה, אין מקום לפסול את החלטת המשרד בשל היעדר סמכות.
ג. נותרה לבחינה השאלה אם מתקיימים יסודות פיסקת ההגבלה הנדונה. אשר ליסוד של "תכלית ראויה" בפסקת ההגבלה: התכלית לשפר את המצב בנושא ההוראה היא תכלית ראוייה. גם ביסוד של "מידתיות" ניתן לקבוע כי החלטתו של משרד החינוך היא מידתית במובן זה שיש בה כדי לקדם באופן אפקטיבי את התכלית שלשמה ננקטה - מניעת פעילותם של מוסדות להכשרת מורים, שאינם עונים על הרמה הנדרשת לפי מסקנותיה של "ועדת דברת". כמו כן, היא מיישמת את עקרון האמצעי שפגיעתו פחותה, באשר אין בה משום שלילה מוחלטת של פעילות העותרת, אלא אך עיכובו של ההיתר. השאלה היא, אם מידת התועלת שיש בהחלטה, מבחינת האינטרס הציבורי, מצדיקה את הפגיעה הגלומה בה בזכויות העותרת, ובפרט בסוגיית ההבטחה השלטונית. הכלל הוא, כי לאיש אין זכות מוקנית כי רשות שלטונית תוסיף ותאחז במדיניות שאין היא מצדדת בה עוד. אכן, מקום בו ניתנה בידי הרשות הבטחה הניתנת לביצוע ואין צידוק ענייני לחזור ממנה, כי אז מנועה הרשות, מכוח השתק, מלהתכחש להבטחה שניתנה. מנגד, ככל שהפרת ההבטחה יסודה בטעם מוצדק, הרי המשקל המונח על כף התועלת הציבורית גדל. בענין שבפנינו, משקלה של התועלת לכלל הציבור בטיוב מערך ההכשרה למורים, עולה על חומרתה של הפגיעה בעותרת.
ד. הנשיא ברק: מסכים כי דין העתירה להידחות. עם זאת, אין צורך לנקוט עמדה בשאלת קיומה או היעדרה של הסמכה בחוק לפעולותיו של משרד החינוך בהקשרים שנדונו
בעתירה זו. פעולתו של משרד החינוך במקרה שלפנינו עניינה קביעת תנאים להכרת המדינה במוסדות להכשרת עובדי ההוראה, שבוגריהם יהיו זכאים לתעודת הוראה, למשרה במערכת החינוך הממלכתית, ולעתים אף להכרה אקדמית מטעם המועצה להשכלה גבוהה. בנסיבות אלה, מתבקש לכאורה שמשרד החינוך יקבע תנאים לעניין זה, ולא יחוייב להעניק לכל מוסד הפונה אליו את ההכרה המתבקשת.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, ג'ובראן. עו"ד אביגדור פלדמן לעותרת, עו"ד גב' דינה זילבר למשיבים. 14.7.05).

ע.פ. 195/03 - כאמל פואקה נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח ע"י חניקת הנרצח תוך כדי ביצוע שוד. * אי התחשבות במה שאמר הנאשם בהודעתו במשטרה שלא התכוון לרצוח, כאשר לא העיד להגנתו ולא היתה אפשרות לחקור אותו על כוונותיו(מחוזי י-ם - ת.פ. 5031/02 - הערעור נדחה).
א. בראשית חודש אוקטובר 2001 או בסמוך לכך, קשר המערער עם אחר, (להלן: חמדאן), לשדוד את פלוני, הומוסקסואל. השניים טלפנו אל המנוח וקבעו להיפגש עמו, והוא אסף אותם במכוניתו והסיעם לביתו. משהגיעו לבית התנפלו על המנוח, הכוהו, חנקו אותו, הצמידו בכוח רב כרית לפניו וקשרו את ידיו ואת רגליו. לאחר מכן נטלו רובה ושלוש מחסניות, ששימשו את בנו של המנוח ששירת באותה עת בצה"ל ומכשירי חשמל שונים, ועזבו את הדירה. כתוצאה מהחנק וחסימת פיו ונחיריו, נחנק המנוח למוות. בא-כוחו של המערער בבימ"ש קמא, טען כי המשיב לא התכוון להמית את הקרבן. המערער החליט שלא להעיד להגנתולמרות שידע שהדבר יכול לשמש נגדו במישור הראייתי. הגנת המערער התבססה על הטענה, שכוונתו-שלו ושל חמדאן היתה לבצע שוד בלבד. באשר לטענת המשיבה לפיה גמרו המערער וחמדאן אומר להמית את המנוח מחשש שיזהה אותם, טען המערער כי הניח שהמנוח יימנע מלפנות למשטרה כדי שלא לחשוף את העדפותיו המיניות, כך שלא חשש מזיהויו. ביהמ"ש המחוזי דחה את הגנת המערער, בעיקר משום שזו לא היתה מבוססת בחומר הראיות, ומשום שהמערער לא להעיד להגנתו וממילא לא חשף את הלך מחשבתו ומניעיו בעת ביצוע השוד. כיוון שכך הרשיע את המערער בעבירות של רצח, שוד ונשיאת נשק. הערעור נדחה.
ב. בא כוחו החדש של המערער סבור כי החלטתו של ביהמ"ש המחוזי להתעלם מאמרות של המערער במהלך חקירתו, בדבר היעדר כוונה להמית, לא היתה במקומה. להשקפתו, אל לו לביהמ"ש להתעלם כליל, ומראש, מדברים שאמר הנאשם לטובתו בהודעות שנרשמו מפיו. ברם, ההלכה הנוהגת מימים ימימה היא כי הכלל לפיו "אמרתו של נאשם בפלילים שנמסרה מחוץ לביהמ"ש, כשרה כראיה אם הוכחה כדבעי, אין בו כשלעצמו להפוך אמרה זו לעדות". מכל מקום, בענייננו, ההרשעה נסמכת לא על אמרות-חוץ שמסר המערער, אלא על עובדות כתב האישום בהן הודה, היינו, כי הוא וחברו "התנפלו על המנוח, הכוהו, חנקו אותו בצווארו, הצמידו בכוח רב כרית לפניו וקשרו את ידיו ואת רגליו". חניקתו של אדם בצווארו והצמדת כרית לפניו הם מסוג המעשים המעידים על מבצעיהם כמי שביקשו להמית את קרבנם. לפיכך, את ההסברים שלהשקפת המערער היה בהם כדי לשלול את כוונת הקטילה, היה עליו להשמיע במסגרת עדות בביהמ"ש, ולאפשר את חקירתו עליה.
ג. אך גם אם היתה מתקבלת דעתו של הסניגור שיש לבחון את הדברים שאמר המערער לטובתו, בהודעות אשר נרשמו מפיו, לא ניתן היה לאמצם, הואיל והם מעוררים שאלות ותהיות שגם להן לא ניתן מענה עקב החלטתו של המערער שלא להעיד להגנתו. כך לא ניתנה תשובה לשאלה מדוע נדרשו לחנוק את המנוח בצווארו ולחסום את דרכי
הנשימה שלו בכרית, ולאורך זמן, כשלכל נהיר כי מעשה זה יכול לגרום למותו של אדם. כלל הראיות מחייב לקבוע כי כוונתו של המערער היתה אחת - לגרום למותו של המנוח, ולא אחרת זולתה.

(בפני השופטים: א. לוי, גב' נאור, רובינשטיין. החלטה - השופט לוי. עו"ד מרואן מויס למערער, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 18.7.05).

ע.פ. 3805/05 + 3584/05 + 3562/05 - פלונים נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש של שלושה נאשמים שנטפלו לעובר אורח שלא הכירו אותו, הפכו אותו ל"שק חבטות" וגרמו לו חבלות חמורות שהביאו לאישפוזו. *סירוב להקל בעונש בעבירות חבלה חמורה למרות תסקירי שירות המבחן(מחוזי ת"א - ת.פ. 50018/04 - ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה ברוב דעות).
א. ביום 18.7.04 לאחר חצות ישבו שלושת המערערים ואחרים בקיוסק בהרצליה, ועל פניהם חלף המתלונן עם חברתו. לא היתה בין המתלונן למערערים היכרות קודמת. השלושה תפסו את המתלונן, חנקוהו, היכוהו עד שנפל לכביש, ובעודו שוכב בעטו בו בראשו ובבטנו, וחדלו רק משעצר נהג שחלף במקום את רכבו. נגרמו למתלונן חבלות של ממש, ובהן קרע בטחול - שנכרת בניתוח באותו לילה - ושטף דם פנימי בחלל הבטן. השלושה הודו והורשעו. לצורך גזירת הדין הוגשו תסקירי מבחן מפורטים באשר לשלושת המערערים: המערער 1, יליד 21.8.87, אומץ בגיל 8 במשפחה נורמטיבית, לאחר שסבל במשפחתו הביולוגית מהתעללות. הומלץ לגביו על הרשעה, מאסר על תנאי, פיצוי כספי למתלונן וצו מבחן לשנה; המערער 2, יליד 28.11.88, גדל במשפחה נורמטיבית, אך בגיל תיכון נגרר אחרי נוער שלילי. שירות המבחן המליץ, על עונש דומה לזה של מערער 1. למערער 3, יליד 30.10.87, תיק פלילי קודם בעבירות של גניבת רכב, נהיגה ללא רשיון וללא ביטוח, והוא נמצא בהוסטל "נופית". הומלץ כי יורשע, יועמד במבחן בתנאי מגורים במעון נופית במשך שנה. ביהמ"ש קמא שקלל את כל הטיעונים לקולא ולחומרה וציין כי "הנאשמים... ללא כל סיבה, ללא כל התגרות, על פי דחף מעוות וחולני, שעשוע זדוני, לכדו בזרועותיהם את המתלונן והפכו אותו שק לחבטותיהם הנוראיות... הם כחיות טרף רצו אחריו לשסע את גופו ונפשו". כיוון שכך גזר לנאשמים 15 חדשים מאסר בפועל ו-15 חדשים על תנאי, וכן קנס כספי של 500 ש"ח ופיצויים (על ידי כל אחד מהם) בסך 5,000 ש"ח למתלונן. הערעורים על חומרת העונש נדחו ברוב דעות השופטים לוי וגב' נאור נגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין.
ב. השופט רובינשטיין (דעת מיעוט): המדובר בקטינים שלפחות שניים מהם בעלי רקע אישי קשה והנוסף היה אך בן 15 ושמונה חודשים בעת העבירה העיקרית. חברת הכלא, במצבם השברירי, תדחף אותם למעגל העבריינות במקום למעגל הנורמטיבי. הם מצויים על הסף, זהות עבריינית טרם גובשה בהם, ויש ליתן להם סיכוי. לפיכך יש להמיר את המאסר בפועל שנגזר, במאסר בן שישה חודשים שניתן יהא לרצותו בעבודות שירות. המאסר על תנאי יעמוד על שנתיים ומחצה. אשר לפיצוי למתלונן - כדי לסייע בשיקומו יש מקום להכפיל סכום זה ל-10,000 ש"ח. דבר זה אינו עומד בניגוד לסעיף 217 לחסד"פ הקובע כי "ביהמ"ש לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש". זאת, שכן הפיצוי המוטל לפי סעיף 77 לחוק העונשין פורש כתרופה אזרחית ולא כעונש.
ג. השופט לוי: במרכז הרשעתם של המערערים ניצבת עבירה של גרימת חבלה חמורה, בנסיבות מחמירות. מאחורי הגדרה משפטית זו ניצבת זוועה אותה היטיב לתאר השופט קמא כאמור לעיל. אם נדרשה ראייה נוספת לאלימות שפשתה כנגע בחברה הישראלית, המערערים הם ההוכחה הניצחת לכך. אכן, הם היו צעירים בגילם בעת ביצוע המעשה וכך הם גם היום. אולם גם קורבנם הוא אדם הנמצא בתחילת דרכו כבוגר, ומעשיהם של המערערים שינו את חייו מן הקצה אל הקצה. על התנהגות מסוג זה יש להגיב ביד קשה. הגיעה השעה להבהיר בדרך הענישה לעבריינים בכוח, ואפילו צעירים הם,
כי המענה לאלימות תהיה כליאה ממושכת. אכן, אין לזנוח כליל שיקולים של שיקום העבריין, ובמיוחד אם הוא קטין, אך במציאות בה אנו חיים, שיקולים מסוג זה הינם שניים במעלה, וקודמים להם שיקולי גמול והרתעה.

(בפני השופטים: א. לוי, גב' נאור, רובינשטיין. עוה"ד גב' נעמי כהן, בני כץ וגב' שרית יעקובוביץ למערערים, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 20.7.05).

ע.פ. 130/04 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס והדחת קטין לסמים וחומרת העונש. *העובדה שהאנס הכיר את המתלוננת וקיים אתה יחסי מין קודמים אינה מהווה נסיבות להקלה בעונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 1027/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער, בהיותו בן 15, והמתלוננת, בהיותה תלמידה בת שלוש-עשרה, הכירו והחלו לקיים יחסי מין. עקב התנגדות ההןרים לקשר נפרדו, ומקץ כשנה ומחצה חידשו את הקשר ביניהם. ביום האירועים, נשואי כתב האישום, הזמין אליו המערער את המתלוננת, הכניסה לחדרו בהיחבא ונעל את הדלת. תחילה, שיחקו במשחק קלפים. לאחר מכן, הציע המערער למתלוננת לעשן סם, והיא נעתרה לכך. לאחר שעישנו יחד את הסם, החל המערער לנשק וללטף את המתלוננת, ולפי תיאורה לאחר "ששנינו היינו מאוד מסטולים... הוא התחיל להוריד לי את המכנסיים..." ולאחר מכן אנס אותה. המערער טען כי יחסי המין התבצעו בהסכמתה של המתלוננת. ביהמ"ש המחוזי מצא את עדותה של המתלוננת מהימנה ואמינה על כל חלקיה, ואילו את גירסת הנאשם דחה כמיתממת ומתחמקת. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירות אינוס, מעשה סדום והדחת קטין לעישון סמים וגזר לו 4 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, וכן הפעיל מאסר על תנאי של 10 חדשים מהם 5 חדשים במצטבר. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. כלל נקוט הוא כי ביהמ"ש שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים המתבססים על התרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדים שהופיעו בפניה. חיזוק לגירסתה של המתלוננת מצוי בעדויות על מצבה הנפשי בעקבות תקיפתה. אף לו התקבלה גירסתו של המערער, על-פיה עישון הסם הביא לפגיעה חמורה ביכולת שיפוטה ובתיפקודה, אין בכך כדי להושיעו. אדרבא: לפי גירסה זו המערער מודה כי ביצע את מעשי האינוס והסדום במתלוננת, תוך ניצול מצב של חוסר הכרה או מצב אחר המונע מתן הסכמה חופשית.
ג. אשר למידת העונש - המערער מלין על הפעלתו של המאסר על-תנאי, שנקבע כי יופעל אם יורשע בעבירות אלימות, וכאן הורשע בעבירות מין. בטענה זו אין ממש. עונש מותנה הנו בר הפעלה אף בהיעדר זהות "טכנית" בין העבירה שבוצעה לעבירת התנאי. חדירה לא רצויה לתוככי גופו של אדם - ואפילו לא נלוותה לה אלימות "חיצונית" - הנה מעשה אלים על-פי טבעו. עוד טוען המערער כי העונש שהושת עליו אין בו כדי לבטא התחשבות בנסיבותיו האישיות כמו גם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה. ברם, ביהמ"ש קמא הביא בחשבון העונש את מכלול השיקולים לקולא העומדים לזכות המערער. אין כל דבר אקסיומטי, לעניינה של ענישה, באבחנה בין מעשה אונס המתבצע כלפי אשה לה היכרות מוקדמת עם תוקפה, לבין מעשה אונס המתבצע כלפי קורבן לה התוקף הוא זר גמור. רק מיעוטם של מעשי אינוס עונים לתסריט "טיפוסי", כביכול, בו תוקף זר באלימות ובכוח את קרבן האונס. מרביתם המכריע של מעשי אינוס מתרחשים דווקא בין אנשים המקיימים היכרות מוקדמת - בני זוג, ידידים ובני משפחה, וכפיית המעשה אינה מתבצעת תמיד אגב שימוש באלימות פיזית.

(בפני השופטים: א. לוי, גב' נאור, רובינשטיין. החלטה - השופט לוי. עוה"ד גלאון קפלנסקי וגב' מיכל ליפקין למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 4.7.05).

עש"ם 2203/05 - בני מדר נגד נציבות שירות המדינה

*הרשעה משמעתית בעבירה של "יצירת אווירה עויינת במקום העבודה" לפי החוק למניעת הטרדה מינית(הערעור נדחה).

א. המערער, יליד שנת 1953, הועסק בתפקיד מזכיר לענייני משפחה בבימ"ש השלום בקריית שמונה (להלן: ביהמ"ש). לביה"ד המשמעתי הוגשה נגדו קובלנה בה נטען כי הטריד מינית קלדנית שעבדה עימו בביהמ"ש (להלן: המתלוננת) והתנכל לה. על פי הנטען נהג המערער להעיר למתלוננת כי היא לבושה הכי יפה, כי היא "דופקת אחלה הופעות", כי הבושם שלה מריח טוב וכי היא בחורה מקסימה וסקסית. עוד נטען כי במקרה אחד אמר למתלוננת כי מראה הכפתור הפתוח בחולצתה הינו מלבב. נוכח מעשים אלו, הורשע המערער בעבירה של "יצירת אווירה עויינת במקום עבודתו" בניגוד לחוק למניעת הטרדה מינית ונגזרו עליו נזיפה חמורה, הפקעת מחצית משכורת והורדה בדרגה. בינתיים עזב המערער את מקום העבודה. הערעור על ההרשעה נדחה.
ב. עיקר טענותיו של הסניגור מתייחסות למהימנות גירסתה של המתלוננת. כידוע, אין בימ"ש שלערעור מתערב בכגון דא. אכן, המתלוננת כבשה את תלונתה תקופה של שנים, אך הלכה היא כי כבישת תלונה, כשלעצמה, אין בה כדי לשלול את מהימנותה של העדות. כך במיוחד בתלונות המתייחסות לעבירות מין, ובהן עבירות של הטרדה מינית, אשר מלוות לעיתים בתחושות של בושה, עלבון וקלון, או רתיעה מפני החשיפה ומפני מחירה החברתי והאישי של חשיפה כזו. בית הדין עמד על כך שהתנגדותה של המתלוננת להטרדותיו של המערער היתה "עמומה", נוכח אופייה המופנם והלחוץ ונוכח חששה למעמדה ולעתידה במקום העבודה, ומעבר לכך, הלכה היא כי גם שתיקה או התנהגות פסיבית עשויות להצביע על היעדר הסכמה למעשים, והכל בהתאם למכלול נסיבות העניין בכל מקרה לגופו.
ג. השאלה הינה האם התנהגותו של המערער כלפי המתלוננת, כפי שהוכחה בפני בית הדין, עלתה כדי הטרדה מינית. לטענת בא-כוח המערער, האווירה ה"חופשית" שהיתה בביהמ"ש מלמדת על כך שבדיחות גסות ומשפטים בעלי קונוטציות מיניות לא נתפסו באוזני צוות העובדים כדבר חריג. אכן, לא כל הלצה או בדיחה חסרת טעם יבואו בגדר המונח "הטרדה מינית". גם מחמאות כשלעצמן לא יתפרשו בהכרח כהטרדה מינית. את אופייה האמיתי של התנהגותו של מי שמיוחסת לו הטרדה מינית יש לפרש על רקע מכלול נסיבות המקרה והתנהגות הצדדים המעורבים באירוע הנדון. במקרה שלפנינו, קבע בית הדין כי במספר הזדמנויות גלשו מחמאותיו והערותיו של המערער לכדי הטרדה מינית של המתלוננת.
ד. על יסוד הממצאים שקבע בית הדין בהכרעתו, ניתן היה להרשיע את המערער בהטרדה מינית של המתלוננת גם לפי סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית. שכן בית הדין קבע כי התקיימו יחסי מרות בין המערער למתלוננת. כבר נפסק כי המונח "מרות" לעניין ניצול יחסי מרות בעבודה אינו מוגבל ליחסים של מעסיק או ממונה ישיר בלבד, אלא כולל גם השפעה, סמכות ומרות עקיפה במקום העבודה. בית-הדין השתכנע במהימנות עדותה של המתלוננת לפיה ראתה את המערער כבעל השפעה על גורלה במקום העבודה. מכל מקום, לצורך המבחן לקיומם של יחסי המרות לפי סעיף 3(א)(6) לחוק מתחייבת קביעה גם על-פי אמות-מידה אובייקטיביות, ובית הדין קבע כי בהתחשב במעמדו של המערער ביחס למתלוננת במקום עבודתם התקיימו יחסי מרות בין השניים.
ה. בית הדין מצא כי המערער נהג לספר במקום העבודה בדיחות, שנשאו לכאורה אופי או מסר מיני, לנעוץ מבט מפשיט בנשים מסויימות, או להעיר הערות שונות, לרבות בדבר אופן לבושה או דרכי איפורה של מזכירה פלונית ובדבר מימוש קשר מיני עמה.
נוכח ממצאיו אלו, קבע בית הדין כי המערער יצר אווירה עויינת במקום העבודה. עובד יוצר אווירה עויינת גם כאשר הוא נוהג להתבטא בביטויים שיש בהם רמזים מיניים - לרבות בדיחות ומחמאות - בתדירות אשר יוצרת אווירה לא נעימה במקום העבודה. התנהגות כזו הינה פסולה גם אם הבדיחות וההערות אינן מופנות במישרין כלפי עובד או עובדת מסויימים. הטרדה מינית אינה מקבלת הכשר נורמטיבי משום שהדברים נאמרו לכאורה בצחוק. השאלה היא אם ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירה זו. והתשובה היא חיובית.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד מרואן מויס למערער, עו"ד גב' בת אור כהנוביץ למשיבה. 21.7.05).

בש"פ 4857/05 - טלי פחימה נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה לגילוי חומר חקירה חסוי, כאשר אין בו כדי להואיל להגנת הנאשם ומנגד עשוייה חשיפתו לפגוע בביטחון המדינה(בקשה לגילוי ראיה חסויה - הבקשה נדחתה).

א. נגד העותרת הוגש כתב אישום, המייחס לה עבירות של סיוע לאויב במלחמה, מגע עם סוכן חוץ, החזקת נשק ותמיכה בארגון טרוריסטי, וכן עבירה של הפרת הוראה חוקית. בינואר 2005 הוצאה תעודת שר הבטחון בדבר ראיות חסויות. העותרת מבקשת בעתירתה כי ביהמ"ש יורה על הסרת החסיון. הבקשה נדחתה.
ב. הטלת חסיון על ראייה כדי למנוע הצגתה במשפט הינה בבחינת חריג לכלל הרחב המחייב הצגתן של מכלול הראיות בהליך השיפוטי, כדי להבטיח את עשיית הצדק. החוק הכיר בקיומם של מצבים חריגים אשר בהם אינטרס ציבורי עליון עשוי להצדיק חסיון ראיות אשר גילויין עלול לפגוע בבטחון המדינה. בהפעלת הסמכות להטיל חסיון, אין עליונות לשיקולי בטחון על פני שיקולי הצדק בניהולו של ההליך השיפוטי. חומר חקירה חיוני להגנת הנאשם יהא עדיף על פני שיקולי הבטחון, ובמצב של ניגוד ביניהם, יגבר שיקול הצדק. עדיף זיכויו של נאשם שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה חסויה, על פני הרשעתו של נאשם שאת חפותו לא ניתן להוכיח בשל הצורך להותיר ראיה חסויה.
ג. החומר החסוי הינו בהיקף משמעותי ומקיף מספר קלסרים. הוא כורך בתוכו מקורות מידע חסויים, שיטות פעולה ונוהלי עבודה שלא ניתן לגלותם, ופרטים ונתונים מערכתיים שחשיפתם עלולה לפגוע באינטרסים בטחוניים חיוניים. עיקרו של החומר החסוי, שהוא בעל רגישות בטחונית עליונה, אינו דרוש להגנתה היעילה של העותרת. רובם המכריע של העניינים מתוך החומר החסוי שעשויים להיות חשובים להגנת העותרת הועברו לידיה, גם אם בשינוי מתכונת, כדי להצניע פרטים מערכתיים שונים הקשורים בעבודת שירותי הבטחון. אופן יישום החסיון, מתיישב עם עשיית הצדק, ובד בבד מגן על אינטרסים בטחוניים חיוניים של המדינה.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד גב' סמדר בן נתן למבקשת, עו"ד גב' רחל מטר למשיבה. 15.7.05).

בש"פ 6238/05 + 5934/05 - שי מלכה ואריאל וונגרובר נגד מדינת ישראל

*מעצר ושחרור בעבירות המרדה על רקע ההתנגדות להתנתקות מחבל עזה(ערר וערר נגדי על החלטה בנושא מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה והערר הנגדי נתקבל).

א. העוררים הואשמו בעבירות של מעשי המרדה, ועבירות רבות של התקהלות אסורה, התפרעות והפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו. על-פי כתב האישום, במהלך שנת 2005 קשרו הנאשמים קשר לסכל באמצעים לא חוקיים את ביצוע "תכנית ההתנתקות" מחבל
עזה. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה להורות על מעצרם של הנאשמים עד תום ההליכים. לצורך הדיון בשאלת המעצר, הסכימו הנאשמים להנחה שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמה. טענתם היתה שלא קמה עילה לעצרם. בימ"ש השלום בירושלים קיבל את בקשת המדינה והורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים. הנאשמים עררו לביהמ"ש המחוזי שדחה את עיקרו של הערר. עם זאת, הגביל את תקופת המעצר, בנימוק" שהחשש משני העוררים מוגבל לתקופה שלפני ביצוע ההתנתקות ובמהלכה... ניתן להסתפק בהארכת מעצרם עד ליום 31.8.05, וכך אני מורה". על החלטה זו עררו הן הנאשמים והן המדינה. ערר המדינה נתקבל.
ב. קיים יסוד סביר לחשש שאם לא ייעצרו העוררים הם ימשיכו לבצע את העבירות המיוחסות להם ובכך לסכן את בטחון הפרט והציבור. מסקנה זו נגזרת מעמדתם כי הפעולות שביצעו (לכאורה) מממשות את זכותם במשטר דמוקרטי ולא טענו כלל כי אין הם מתכוונים לחזור על פעולות אלה. כנגד מעצרם טוענים העוררים כי פעולתם אינה אלא הגשמת זכותם הדמוקרטית לחופש הביטוי וההפגנה. אין ממש בטענה זו. אכן, חופש הביטוי משתרע על כל צורות הביטוי; הוא כולל בחובו ביטוי של דעות מקובלות ודעות חריגות; הוא משתרע על דעות שאוהבים לשמוע ועל דעות מרגיזות וסוטות. עם זאת, ניתן להגביל את חופש הביטוי אם הפגיעה של הביטוי באינטרס הציבורי היא קשה, רצינית וחמורה. חופש הביטוי (וההפגנה) אינו מגן על החופש למנוע מיולדת להגיע לבית החולים; אינו מגן על החופש למנוע ממכבי האש להגיע למקום שריפה; אינו מגן על החופש לשתק את המנגנונים לאכיפת החוק ולהביא לקריסתם; אינו מגן על החופש "לעצור את המדינה" ולסכן את בטחונם של הפרט והכלל.
ג. טענה נוספת בפי העוררים הינה, כי הפעילות המיוחסת להם מהווה "מרי אזרחי" ולכך הם זכאים במשטר דמוקרטי. אף בטענה זו אין ממש. בין התנהגותם (לכאורה) של הנאשמים לבין מרי אזרחי אין ולא כלום. לא במרי אזרחי עסקו (לכאורה) הנאשמים אלא בהמרדה. בנתונים אלה יש לקבל את ערר המדינה. הסיכון הנגרם מהנאשמים, אם יהיו חופשיים, לא יסתיים ואף לא יפחת לאחר ה-31.8.2005. סיכון זה קיים ועומד, כל עוד ההתנתקות לא מומשה. על כן ייעצרו עד תום ההליכים נגדם. אם יתברר כי עם חלוף הזמן תפחת מסוכנותם, ניתן יהא לפנות מחדש - במסגרת טענה של שינוי נסיבות - ולבקש שינוי ההחלטה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא חשין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה, גב' ארבל. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד יורם שפטל לעוררים, עוה"ד גב' אפרת ברזילי, אלון אינפלד ודן בהט למשיבה. 21.7.05).

בג"צ 8418/03 - אולפנא כפר פינס ו-15 אח' נגד משרד הפנים ואח'

*החלטת משרד הפנים לבטל את ההקצבות למוסדות חינוך לפי סעיף 3א' לחוק יסודות התקציב, והעברת הסכומים לצרכים אחרים לפי סעיף 11 לחוק יסודות התקציב(העתירה נדחתה).

א. העותרים הם מוסדות חינוך, בתחומי רשויות מקומיות שונות, המנוהלים בידי גופים פרטיים וידועים בכינויים "קריות חינוך". לומדים בהם תלמידים מכל קצות הארץ, בדרך כלל בתנאי פנימייה. במשך כחמש עשרה שנים העניק המשיב לקריות החינוך תמיכה כספית, מכוח סעיף 3א לחוק יסודות התקציב. בחוק התקציב לשנת 2003, ייעד המשיב למעלה מ-7 מליון לקריות החינוך. ביום 26.5.2003 נשלח למנהלי קריות החינוך מכתב מאת מנכ"ל המשיב, בו נמסר להם על הכוונה לבטל את התמיכה נוכח הקיצוץ בתקציב. ביום 21.8.2003 ביקש שר האוצר מוועדת הכספים של הכנסת לאשר העברת הכספים שיועדו לתמיכה בקריות החינוך, לתוכנית תקציבית אחרת, ולאחר שניתן האישור תוקנו הוראות חוק התקציב לשנת 2003 כהצעת שר הפנים. העותרים טוענים נגד ההחלטה. העתירה נדחתה.
ב. לטענת המשיבים תיקון חוק התקציב, מהווה מעשה חקיקה ונוכח מעמד נורמטיבי זה של החלטת ההעברה, אין מקום לבוחנה במבחנים המינהליים עליהם ביססו העותרים את עתירתם. ניתן להותיר שאלה זו לעת מצוא, נוכח המסקנה לפיה אין מקום להתערבות בג"צ בהחלטה נשוא העתירה אף אם, כגישת העותרים, יש לבחון אותה כולה באמות-מידה מינהליות.
ג. סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, אינו מטיל על המדינה חובה להעניק תמיכות למוסדות דוגמת קריות החינוך, אלא קובע את הכללים - ובראשם עקרון השוויון - להענקת התמיכות. לרשויות המדינה מסור שיקול-דעת רחב לעניין חלוקת התמיכות מדי שנה בשנה והן אף רשאיות לשנות חלוקה זו במהלך אותה שנה תקציבית עצמה במסגרת אותו סעיף תקציב. מרחב זה של שיקול-דעת, מוביל אל המסקנה כי אין לעותרים זכות לציפייה סבירה היוצרת הסתמכות לגיטימית, כי מדיניות תמיכה שהותוותה בעבר לא תשתנה לעתיד לבוא. טענת רטרואקטיביות שהעלו העותרים אף היא דינה להידחות, זאת נוכח הסמכות המפורשת שהוקנתה למשיבים בסעיף 11 לחוק יסודות התקציב, להעביר סכומי תקציב מתוכנית אחת לתוכנית אחרת במהלך שנת התקציב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד יורם ברסלע לעותרים, עו"ד גב' עינב גולומב למשיבים. 4.7.05).

ע.א. 3074/03 - מתן בן דרור נגד קו אופ ירושלים... בע"מ

*דחיית בקשה להכיר בתביעה כתובענה ייצוגית (הערעור נדחה).

המשיבה היא אגודה שיתופית, ששווי נכסיה מוערך בכתשעים מיליון ש"ח, וחברים בה כ-15,500 חברים המחזיקים בתעודות מניה בערך נקוב של 1,000 ל"י למניה. תקנה 16 לתקנות האגודה קובעת שפדיון המניה יהיה על-פי ערכה הנקוב, ולענייננו, 10 אגורות חדשות. המערער רכש בשנת 1980 מניה אחת, ולטענתו, ובתובענה שהגיש לביהמ"ש המחוזי, עתר לפסק דין שיצהיר על ביטול תקנות האגודה העוסקות בפדיון מניות ולתיקון תקנותיה על דרך שיתאפשר פדיון מניות על-פי ערכן הריאלי, שהוא כיום 5,000 ש"ח למניה. כן הגיש תביעה כספית לפדיון המניה שבידו בסכום של כ-5,000 ש"ח, ועימה בקשה להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית על סך של שמונים וארבעה מיליון ש"ח. לאחר הגשת התביעה הודיעה המשיבה למערער, שבעקבות הליכים משפטיים אחרים שהוחל בהם קודם לתביעתו, נבחנת אפשרות שינוי התקנות, ומן הראוי להמתין עם התביעה עד לשינוי המיועד. המערער סירב ובחר להמשיך בהליך המשפטי. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. הערעור נדחה.
פעולות המשיבה לשינוי תקנותיה בנושא פדיון המניות, נסתיימו בשינוי תקנות האגודה ובקביעת מנגנון הצמדה חדש לקביעת שווי המניות בפדיון. די בשינוי זה בכדי להשמיט את הקרקע מתחת לתשתיתה של הבקשה. יתר-על-כן: מדובר באגודה שיתופית שהיא גוף קואופרטיבי המתנהל על ידי חבריו, ואלה בחרו שלא ללכת בדרכו של המבקש לעת שינוי תקנות האגודה. אשר לחיוב בהוצאות הבקשה - על דרך הכלל יפסוק ביהמ"ש לטובת הצד שזכה בהליך הוצאות משפט ריאליות וסבירות. מתוך שיקול הצורך שלא להרתיע תובעים ייצוגיים, אל-מול הנזק והטירחה שגורמות תובענות ייצוגיות שאינן מבוססות, יחוייב המערער בתשלום שכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ש"ח בלבד.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא חשין, גב' בייניש. החלטה - המשנה לנשיא חשין. עוה"ד אליעזר לויט וגב' גילת מידן למערער, עוה"ד עופר פיינשטיין, אברהם הררי ושרון טוי למשיבה. 20.7.05).

ע.פ. 404/05 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירות חטיפה, תקיפה ואונס, על רקע רצונה של המתלוננת לנתק את קשריה עם הנאשם (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

בין המתלוננת, תלמידת בית ספר שהיתה בת 16.5 בראשית הדברים, לבין המתלונן שהיה כבן 22, התפתח קשר שהפך לקשר אינטימי, לרבות יחסי מין. המערער גילה אובססיה כלפי המתלוננת ודרש ממנה להיות אך ורק לו ולהימצא אך ורק עמו. משביקשה לנתק קשר זה, הגיב באלימות, תקף אותה מספר פעמים, כלא אותה בכניסת בנין למשך שעה ומחצה, ואנס אותה פעם במקום מבודד ופעם בביתה שלה. למערער עבר בעבירות סמים, קבלת נכסים שהושגו בעוון, ובהחזקת נשק. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות תקיפה, חטיפה ואינוס וגזר לו שבע שנות מאסר, שש מתוכן בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אין לקבל כנסיבה לקולא את ההיכרות המוקדמת עם המתלוננת. המסכת קשה וחמורה משמעותית, ומתאפיינת בראש וראשונה באותה אובססיביות של המערער. אובססיביות, אם היא הפרעה נפשית, מצדיקה ומצריכה טיפול. אין היא יכולה להוות נסיבה לקולא. מציאות החיים מחייבת כי ביהמ"ש יתן ידו להגנת הקרבנות, על פי רוב נשים החשופות ללא מגן, על-ידי הרחקתם לתקופה ממושכת של נאשמים אובססיביים שהגיעו לכלל אלימות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' בייניש, רובינשטיין. החלטה - השופט רובינשטיין. עו"ד ראובן בר חיים למערער, עו"ד יאיר חמודות למשיבה. 7.7.05).

רע"פ 4128/05 - אדוארד דקואר נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש של נאשם בקבלת כספים מנהגים שחוייבו לעבור קורס ל"נהיגה מונעת" ונתן אישורים שאלה עברו את הקורסים למרות שכלל לא השתתפו בהם. * הקלה בעונש בשל הפער בעונשים בין שני נאשמים (בקשה לרשות ערעור על חומרת העונש שנדונה כערעור - הערעור נתקבל). המערער כיהן כרכז, שראשיתו בהתנדבות, במכון הפועל במסגרת המועצה הלאומית למניעת תאונות, ובו נערכים קורסים לנהגים המחויבים בכך, כתנאי לחידוש או להשבת רשיון הנהיגה שלהם. מתפקידו של המערער היה לוודא כי נהגים שזומנו לקורסים ישתתפו בהם כנדרש. על פי הסדר עם המכון ריכז המערער רשימות של נהגים שפנו אליו, שילם סכומים למכון הארצי בעבור הוצאות המכון, וקיבל מחלק מן הנהגים סכומי כסף של 220-250 ש"ח לקורס. 11 קורסים שעליהם דיווח ב-2002-2003 לא קויימו כלל; רשימות שהעביר המערער כמשתתפי כל אחד מן הקורסים, לא היו אלא פיקציה, בשני מקרים קשר קשר עם מרצה, (להלן: ח'ורי), לפיו יצויין כי חורי העביר את הקורס, מה שלא אירע. הרשימות המזויפות הביאו למתן אישור על סיום הקורס. משהורשע המערער על פי הודאתו, גזר לו בית משפט השלום שישה חודשי מאסר בעבודות שירות, מאסר על תנאי של 12 חודשים, וקנס של 30,000 ש"ח. המדינה ערערה לביהמ"ש המחוזי על קולת עונש המאסר, וביהמ"ש קיבל את הערעור וגזר למערער 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל. בקשה לרשות ערעור על חומרת העונש נדונה כערעור והערעור נתקבל.
המרצה, ח'ורי, שקשר עם המערער כי יחתום על טפסי דרישת שכר בגין קורסים שלא נערכו, תמורת תשלום נוסף מטעם המערער, נדון למאסר על תנאי של 6 חודשים, וכן מבחן לשנה ושל"צ של 200 שעות. בא כוח המדינה הסכים כי הפער מצדיק "הנחה" בעונש, אך לא ביטול המאסר הממשי בפועל, נוכח היקף מעשיו של המערער. אכן, מדובר בעבירות אשר בשכמותן אין להסתפק במאסר בעבודות שירות, גם כשהמדובר, כבמקרה דנן, באדם בן 57 ובעל עבר נקי. משנה חומרה יש בכך שתוצאתן הישירה של עבירות המערער היתה, כי 340 איש נטלו לידם הגה מכונית ונסעו בכבישים כשלא
היו זכאים לכך, שכן לא עברו את הקורס לנהיגה מונעת. אולם בשל הפער הניכר אל מול ח'ורי באותה פרשה, יש להעמיד את עונש המאסר בפועל על 12 חודש, שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

(בפני השופטים: גב' פרוקצ'יה, רובינשטיין, ג'ובראן. החלטה - השופט רובינשטיין. עו"ד אברהים עודה למבקש, עו"ד אריה פטר למשיב. 6.7.05).

בש"פ 6871/05 - שלמה מנדלוביץ' נגד מדינת ישראל

*המשך מעצר עד תום ההליכים של בלדר סמים שייבא לישראל שני ק"ג קוקאין (ערר על המשך מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בביהמ"ש, יחד עם אחר, (להלן: המתווך), בשני אישומים של קשירת קשר לביצוע פשע, יבוא סמים, והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. על-פי הנטען, פנה מעסיקו לשעבר של המתווך (להלן: המזמין) אל המתווך בבקשה שיסייע לו במציאת בלדר לצורך יבוא סמים מחו"ל. המתווך פנה אל העורר, והאחרון הסכים להצעה. סוכם, כי המתווך יקבל $5,000, בעוד שהעורר יקבל תשלום של $15,000 בתמורה לבלדרות - יבוא של כשני ק"ג קוקאין. העורר נסע ללימה שבפרו, וחזר ארצה וברשותו הסמים. עם הגשת כתב האישום, נתבקש ביהמ"ש המחוזי להאריך את מעצרם של העורר והמתווך עד תום ההליכים. העורר הסכים למעצרו עד תום ההליכים, תוך שמירת זכותו להגיש בקשה לעיון חוזר בכל עת אף ללא הוכחת קיומן של נסיבות חדשות. לעומתו, שוחרר המתווך ממעצרו בתנאים מגבילים כבר בתאריך 13.4.05, בבית-משפט השלום ברמלה. העורר פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיון חוזר בהחלטתו ובקשתו נדחתה. הערר נדחה.
הטענה המרכזית והעיקרית בערר דנן היא טענת ההפליה. ואולם, העובדה שנאשמים אחדים מצויים באותו כתב אישום, אינה אומרת, כשלעצמה, שכל הנאשמים ייעצרו או שכל הנאשמים ישוחררו. איש באישומו ייעצר, הכול לפי הנסיבות והעילות הקיימות לגבי כל אחד ואחד והמיוחדות לו. בענייננו, יש הבדל משמעותי ושוני של ממש בנסיבותיו של כל אחד מהנאשמים. המתווך היה משוחרר במשך חמישים ימים, ולעובדה זו יש משקל נכבד לאור העקרון הידוע בדבר אי החזרת נאשם למעצר אחרי שכבר שוחרר אלא במקרים מיוחדים, וכאשר הדבר מחויב המציאות. נסיבה נוספת בעלת משקל הינה עברו הנקי של המתווך להבדיל מהעורר. נוסף על כל אלה, שיתוף הפעולה של המתווך עם המשטרה והסכמתו להשתתף בחקירות היזומות של המשטרה.

(בפני: השופט ג'ובראן. עו"ד בני נהרי לעורר, עו"ד זיו אריאלי למשיבה. 21.7.05).

רע"פ 4944/05 - אאורל קונסטנטין נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירות מע"מ והחלטת ערכאת ערעור שהחמירה בעונש להחזיר לכלא עבריין לאחר שכבר סיים לרצות מאסר בעבודות שירות (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המבקש הורשע בעשרים עבירות של הוצאת חשבוניות מבלי לשלם במועד את המע"מ הכלול בהן, בסכום של כ-124 אלף ש"ח. בימ"ש השלום הרשיע גזר על המבקש עונש של חודשיים מאסר שירוצו בעבודות שירות, שלושה חודשי מאסר על תנאי, וכן קנס בסך של 3,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי, בערעור המדינה, החליט להטיל על המבקש מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים, כאשר מתוכם ינוכו חודשיים אותם ריצה בעבודות השירות, ומאסר על תנאי ל-8 חודשים. בנוסף, הוטל על המבקש קנס בסך של 15,000 ש"ח. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הכלל הנוהג הינו, כי הרשות לערעור שני, אינה ניתנת כדבר שבשגרה. אך דין הבקשה להידחות גם לעצם העניין. אכן, על-פי רוב תמנע ערכאת ערעור מהחזרת נאשם לכלא ממנו שוחרר, אולם ישנם חריגים, בהם טובת הציבור מחייבת לנהוג אחרת, שכן אחרת, מטרת הענישה מסוכלת. כך הוא הדבר בענייננו. המבקש, הינו עבריין מס, אשר הצהיר הצהרות כזב ועד היום לא שולמו על-ידו סכומי המע"מ שלא העביר
או הקנס אשר הושת עליו. לעניין עונש המאסר, שהוטל על המבקש לאחר שסיים לבצע את עבודות השירות, אין ערכאת הערעור מנועה מלעשות כן, ומעונש זה אשר נקבע לו, ינוכה כאמור, משך הזמן אותו כבר ריצה המבקש בעבודות השירות. זאת, חרף העובדה שאת החודשיים הללו, אשר ינכו לו, לא העביר במאסר בפועל.

(בפני: השופט ג'ובראן. עו"ד שרון פישמן למבקש, עו"ד קמיל עטילה למשיבה. 6.7.05).

בג"צ 10285/04 - עמותת מועדון כדורסל נשים עירוני חיפה - מוצקין ואח' נגד עירית חיפה ואח'

*הפליית קבוצות כדורסל נשים בהקצבות מטעם הרשות המקומית (העתירה נדחתה).

העותרת הינה עמותה המפעילה קבוצת כדורסל נשים. לטענתה, היא מקופחת מזה שנים, בשל היותה קבוצת נשים, בכל הנוגע לכספי התמיכה הניתנים לצורכי פעילותה על ידי המשיבה. המסגרת הנורמטיבית לחלוקת כספי תמיכות ברשויות המקומיות נשלטת על ידי נוהל תמיכות של הרשויות המקומיות שפורסם בחוזר מנכ"ל מטעם משרד הפנים. הכספים כאן חולקו שלא על פי הנוהל האמור. בדיון הודיעו המשיבים כי בעתיד יהיו מוכנים לקיים הידברות עם העותרת ולבחון את בקשותיה, וכי הוחלט שלא תינתן יותר תמיכה כספית לקבוצת הכדורסל של הגברים, והשותפות בין חיפה לנשר לגבי קבוצת הגברים אינה קיימת עוד. העתירה נדחתה.
אין ספק כי קבוצת כדורסל הנשים קופחה והופלתה לרעה לעומת קבוצת הגברים. ברם, משהודיע בא כוח המשיבות על הפסקת התמיכה בקבוצת הגברים נשמט הבסיס לעתירה. ככל שהעותרות יסברו בעתיד כי הקצאת כספי התמיכות לכדורסל הנשים עודה נעשית תוך חריגה מעקרונות השוויון שהמשיבה מחוייבת בהם, ויתברר שהקצאת הכספים הלא שוויונית לגבי קבוצת הגברים נמשכת בלבוש כזה או אחר, הרי שהעותרות תוכלנה לשוב ולפנות לבימ"ש זה ולהעלות השגותיהן.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא חשין, גב' בייניש, גב' ארבל. החלטה - השופטת ארבל. עוה"ד גב' רבקה מלר-אולשיצקי וגב' הילה מלר לעותרים, עוה"ד יוסי דלל, גב' רננה קידר, אלכסנדר בנר וגב' ראניה ג'ובראן למשיבים. 19.7.05).

ע.א. 5243/05 - אב קור בע"מ נגד מרסל ירושלים בע"מ

*ביטול החלטת שופט לפסול עצמו, כאשר אין חשש אובייקטיבי למשוא פנים (ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו - הערעור נתקבל).

בבית משפט השלום בחיפה מתנהלת תובענה שהגישה המערערת נגד המשיבה בגין אי תשלום עבור סחורה שסיפקה למשיבה, ותביעה נגדית של המשיבה בגין ליקויים בסחורה. הדיון בשתי התובענות נקבע לדיון בפני השופט לבנוני. במהלך הדיון עדכנה המערערת את ביהמ"ש על כך שנגד המשיבה מתנהלות תביעות אחרות, בהן היא (המערערת) אינה בעלת דין, כאשר בתביעות אלה מייצג את המשיבה עו"ד עמנואל סלומונוב. בשלב זה הודיע השופט לבעלי הדין כי הוא מכיר את עו"ד סלומונוב היכרות אישית וביקש את עמדתם בדבר פסילתו האפשרית מלדון בתיק. פסילתו לא נתבקשה. בהמשך הוגשו מסמכים נוספים בתובענה, וביניהם כתבי בית-דין הנוגעים לתובענות האחרות בהם מייצג עו"ד סלומונוב את המשיבה. ביהמ"ש ביקש שוב את התייחסות הצדדים לאפשרות כי יפסול עצמו, ובתגובתה ביקשה המשיבה את פסילת ביהמ"ש ובקשתה נתקבלה. בהחלטתו כתב השופט כי בעקבות קשריו האישיים עם משרד עו"ד סלומונוב, הוא נוהג לפסול עצמו מלדון בתיקים בהם מעורב משרד זה. אמנם, בתובענה הנוכחית מדובר על בעלי דין שונים והליכים שונים, אולם, לאחר עיון בבקשת הפסילה שהוגשה, החליט לפסול עצמו מלדון בתיק, הגם שעניינית אין מקום לפסילה. הערעור נתקבל.
המבחן לפסילת שופט, בין אם מדובר על פסילה עצמית ובין אם מדובר על סירוב לפסילה, הינו אובייקטיבי, ואין עמדתו הסובייקטיבית של השופט מכרעת. עו"ד סלומונוב אינו מייצג את המשיבה בהליך הנוכחי. עצם העובדה כי המערערת צירפה מספר מסמכים להודעתה, עליהם חתום עו"ד סלומונוב, אין בה, כשלעצמה, כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים הנדרש בבקשת פסלות. לא רגישותו הסובייקטיבית והמיוחדת של בעל דין היא הקובעת לעניין זה, אלא השאלה האם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט. באשר לטענת "מראית פני הצדק" - אין מקום להרחיב את השימוש בטענה זו לכל מקרה בו מעלים טענת פסלות שאין לה ביסוס אובייקטיבי ממשי, שאם לא כן נמצאנו מרוקנים מתוכן את הלכות הפסלות שפותחו.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד שלמה ארדמן למערערת. 7.7.05).

בש"פ 4357/05 - חסן אבו חטאב נגד מדינת ישראל

*אימתי חייבת הרשות התובעת להשיג "חומר חקירה" או לתעד בכתב בדיעבד פעולות חקירה, כדי ל אפשר להגנה לעיין בחומר (הערר נתקבל בחלקו).

העורר נעצר ביום 21.11.04 במעבר הגבול בין ישראל לירדן וברכבו 4.9 ק"ג הירואין וקילוגרם אחד של קוקאין. המעצר נעשה בעקבות מידע מודיעיני מוקדם. אדם נוסף (להלן - אלעביד) היה ברכב ונעצר יחד עם העורר. חשוד נוסף במעורבות בפרשה (להלן - אסאד) נעצר כשלושה שבועות לאחר מעצרו של העורר. חסן ואלעביד שוחררו ממעצר ולא הוגש נגדם כתב אישום. בנוגע לפרשה נשוא כתב האישום הוצאו שתי תעודות חיסיון. העורר הגיש עתירה לביהמ"ש המחוזי לשם גילוי המידע נשוא תעודות החיסיון ועתירתו נדחתה. העורר מבקש לעיין ביומן החקירה ובסיכום החקירה שנערכו על ידי המשטרה. בנוסף לכך הוא מבקש לעיין בכל המידע שמצוי בידי המשטרה בנוגע למעורבים האחרים בפרשה. ככל שמידע זה איננו מצוי, מבקש הוא שייערכו תרשומות בדיעבד בדבר הפעולות שנעשו לאיתור המעורבים האחרים ביבוא הסמים. הערר נתקבל בחלקו.
במצב בו חומר המהווה, לטענת הנאשם, חומר חקירה אינו מצוי ברשות התביעה או המשטרה נקודת המוצא הינה כי לא מדובר ב"חומר חקירה". עם זאת, לעתים, אף חומר שצריך ואמור להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת נחשב ל"חומר חקירה". במקרים המתאימים יתכן שהרשות החוקרת תחוייב לתעד בכתב בדיעבד פעולות חקירה מסויימות שביצעה ותיעוד זה ייחשב ל"חומר חקירה". בענייננו יש להבחין בין סוגי המידע השונים המבוקשים על ידי העורר. אם בוצעו פעולות חקירה מסויימות בפרשה נשוא כתב האישום ואלה לא תועדו, על המשטרה לשחזר ככל הניתן את הפעולות הללו ולהעביר להגנה את המידע ביחס לאותן פעולות. שונה הדבר בכל הנוגע למידע בדבר הסיבות להחלטותיהן של הרשויות לגבי יתר המעורבים בפרשה. גם אילו המשטרה או הפרקליטות היו מכינות מסמך בנושא זה, היה אותו מסמך נחשב למסמך פנימי של הרשויות וככזה לא היה בגדר "חומר חקירה". לפיכך, משלא הועלה על הכתב המידע המבוקש, ברי שאין מקום להורות על העלתו על הכתב בדיעבד.

(בפני: השופט גרוניס. עוה"ד מ. מרוז וע. מרוז לעורר, עו"ד ד. זכריה למשיבה. 1.7.05).

רע"פ 2618/05 - מקום בים בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל

*דחיית טענה של "הגנה מן הצורך" בעבירות לפי חוק התכנון והבניה (הבקשה נדחתה).

המבקשים הקימו גן אירועים מסחרי, על חוף ימה של חדרה, בשטח שייעודו חוף רחצה, כאשר היה בידם היתר לחלק קטן מהעבודות שביקשו לבצע. במקביל לביצוע העבודות, ניסו לקבל היתר ליתר הבניה ובינתיים השלימו, ללא היתר, את
עבודות הבניה והמשיכו להפעיל את המקום. המשיבה ביקשה להוציא צווים על-פי חוק התכנון והבניה, אשר מטרתם הפסקת השימוש שנעשה במקרקעין. בימ"ש השלום בחיפה דחה את הבקשה על הסף. ביהמ"ש המחוזי הוציא צווים להפסקת הבניה והשימוש הבלתי חוקיים, וקבע, כי שימוש במקרקעין ללא היתר כדין, מהווה עבירה מתחדשת יומיום ושעה שעה. המבקשים טענו כי בעניינם מתקיימת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שכן מדובר בהתנהגות בלתי נסבלת, של הרשויות, התעמרות, התנהגות פסולה, חוסר תום לב, חוסר סבירות, אפליה, הטרדה, הליכים לא תקינים ומדובר ברשות החוטאת בעצמה בהפרת החוק. ביהמ"ש המחוזי דחה, בין היתר, את טענתם להגנה מן הצדק. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
בכל התקופה שחלפה, ולמרות שבידי המבקשים לא היה היתר כדין, המשיכו בבניית גן האירועים והפעלתו. הכלל הוא, כי ביהמ"ש יעשה שימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק, רק כאשר פעולות הרשות חורגות מהנורמה המקובלת, ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב, במידה שכל בר דעת היה זועק כנגד פעולתה של הרשות, ובלבד, שיישום הדוקטרינה לא יהווה כלי להכשרת פעולות בלתי חוקיות של הפרט. לנוכח הפגיעה החמורה בסביבה החופית והזלזול שהפגינו המבקשים כלפי חוקי התכנון והבניה, כמו גם הצורך באכיפה בתחום זה, אין מקום להתערב בפסיקת ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: השופט ג'ובראן. עוה"ד גב' שרית הרסון-יחזקאל ואלון צדוק למבקשים, עוה"ד חובב ארצי וגב' דניאלה בייניש. 25.7.05).

בש"פ 6844/05 - מדינת ישראל נגד פלונית

*ביטול שחרור בערובה של נערה שנעצרה בהפגנה אלימה נגד ההתנתקות מחבל עזה, שוחררה בערבות ובתנאים ובניגוד לתנאי השחרור שבה והשתתפה בהפגנה אלימה (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיבה, נערה בת 14, הואשמה יחד עם 27 נאשמים אחרים בהשתתפות בהפגנה אלימה בכביש 4 שבין צומת רעננה לצומת מורשה, תוך שהתמקמו בצומת על מנת לחסום דרכי תנועה, והבעירו צמיגים במקום. במסגרת דיון במעצר הנאשמים הוסכם כי המשיבה ואחרים ישוחררו בתנאים מגבילים, ובכללם "מעצר בית" בישוב בו הם מתגוררים (להלן "הפרשה הראשונה"). כעבור כחודש ימים, נעצרה המשיבה כאשר השתתפה ביחד עם אחרים בהתפרעות אלימה גם הפעם בצומת מורשה, במטרה לחסום דרכי תנועה מרכזיות לעוברים ולשבים. (להלן - "הפרשה השניה"). ביהמ"ש לנוער נעתר לבקשה לעצור עד תום ההליכים את המשיבה ושתי נאשמות האחרות. על החלטה זו הוגש ערר לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש סבר כי עבירה של הפרת הוראה חוקית כעבירה העומדת בפני עצמה אינה מקימה עילת מעצר, ואילו העבירה של העלבת עובד ציבור אינה מקימה עילת מעצר גם כאשר היא נילווית להפרת הוראה חוקית. לפיכך הורה לשחרר את המשיבה לאלתר בתנאים ואף הורה שלא לעכב את ביצוע השחרור לצורך הגשת ערר. הערר נתקבל.
המשיבה, אשר עד לתקופה האחרונה לא היתה לה כל מעורבות עם החוק, נסחפה, עם חברותיה, למאבק האידיאולוגי המתנהל כיום סביב מדיניות ההתנתקות מחבל עזה. הפרתה את החוק בפרשה השניה לוקה בחומרה רבה. העבירות המיוחסות למשיבה בפרשה השנייה מהוות בה בעת הפרה בוטה של תנאי השחרור שהוחלו עליה בעקבות הפרשה הראשונה. תופעות אלה של פריצת גדר-החוק, והתעלמות מצווי ביהמ"ש אינן יכולות לזכות ליחס מקל ומתון בשל רקע רעיוני כזה או אחר, או בשל גילם הצעיר של נערים ונערות הנכרכים למאבק זה שלא בטובתם. על יסוד האמור, נראית גישתו של ביהמ"ש לנוער, אשר הורה, מחד, על מעצר המשיבה עד תום ההליכים, ומנגד הותיר אפשרות לדון בחלופות מעצר באם תובאנה בפניו הצעות מעשיות ורציניות בענין זה.