תקציר סביר כרך ס"ח חוברת 7

ע.א. 119/05 - אמין מחמוד חליפה ואח' נגד משרד הבריאות ואח'

דחיית טענה של רשלנות רפואית באי גילוי מום עוברי שהצדיק ביצוע הפלה. אי פסיקת הוצאות למרות זכייה במשפט(מחוזי חיפה - ת.א. 363/00 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערער נולד בנובמבר 1990 עם מום מולד הידוע בשם , adifiB anipS (להלן: ספינה ביפידה) שהוא פגם באיחוי של עמוד השדרה. הנכות מגיעה ל- %100 לצמיתות. אמו, (להלן: האם), היתה בזמן ההריון במעקב בתחנה לבריאות האישה באום אל פחם. הריון זה היה הריונה הרביעי, לאחר שילדה שלושה ילדים בריאים. מאוחר יותר, היתה במעקב, בשל מחלת לב שלה, בבית חולים "העמק" בעפולה, בשל מחלת לב. במהלך ההריון, לא עברה האם בדיקת חלבון עוברי, שמטרתה גילוי מומים פתוחים במערכת העצבים; לא נערכה לה בדיקת אולטרא סאונד ממוקדת (להלן: סקירת מערכות). בתביעה שהגישו נגד המשיבים טענו המערערים כי לו היו נערכות בדיקות אלה ניתן היה לאבחן ולגלות את המום במועד, והם היו מסכימים להפסיק את ההריון. בפני בימ"ש קמא הובאו חוות דעת רפואיות מטעם המערער, מטעם משרד הבריאות, ומטעם קופת חוליםכללית. בהתבסס על הכתוב בכרטיס המעקב בתחנה לטיפול באם ובילד, הסיק בימ"ש קמא כי הוצע לאם לעבור בדיקת חלבון עוברי אך היא סירבה לביצוע הבדיקה. ביהמ"ש קיבל את הרישום בכרטיס כראיה קבילה, חרף העובדה כי האחות שרשמה את הרישום נפטרה, ואין יודעים מה היו נסיבות הרישום. אליבא דבימ"ש קמא, כיוון שבדיקת החלבון העוברי הינה בדיקת רשות, מרגע שסירבה פאיקה לבצע אותה, יצאו המטפלים בה ידי חובתם. באשר לשאלה אם היה מקובל בשנות ה- 90 להפנות כל אישה לביצוע סקירת מערכות באופן שיגרתי, אימץ בימ"ש קמא את דעתם של מומחי המשיבים כי הדבר לא היה מקובל. מסקנתו הכוללת של ביהמ"ש קמא היתה כי לא הוכחה רשלנות של המשיבים ודחה את התביעה. הערעור נדחה.
ב. על מנת לדעת אם היתה רשלנות של הרופאים, יש להבהיר מה היה סטנדרט הטיפול הרפואי בשנת 1990, הן בנוגע לבדיקת חלבון עוברי והן באשר לסקירת מערכות. באשר לבדיקת חלבון עוברי - על פי הנוהל שהיה קיים אז, הוצע לנשים בהריון לעבור בדיקת חלבון עוברי בתשלום. הבדיקה נערכה במכון גנטי שאינו קיים בכל מקום. בדיקת חלבון עוברי נועדה לגילוי מומים מולדים פתוחים במערכת העצבים. כאשר הבדיקה מצביעה על ערכים גבוהים של חלבון עוברי, מופנית האישה, בין היתר, לבדיקת סקירת מערכות שמטרתה לסקור את איברי העובר.
ג. ברשומה של האם בתחנה לאם ולילד נרשם לגבי בדיקת חלבון עוברי - "לא בוצע, לא מעוניינת". המערערים טוענים כי מדובר בעדות מפי השמועה. הכלל הפוסל עדות שמיעה מקורו בהלכה הפסוקה. במקביל ליצירת הכלל, הכירה הפסיקה ברשימת חריגים המתירה את קבלתה. המגמה בדיני הראיות היא לעבור מקבילות למשקל, כאשר סוגיה זו תוכרע ע"י ביהמ"ש הדן בתיק. לענייננו: הרישום בכרטיס המעקב נכנס לגדרו של אחד החריגים המוכרים, קרי: אמירת נפטר, האחות הרושמת, במילוי תפקידו. לא הועלתה שום סיבה לכך שהאחות לא תתעד דברים כהווייתם.
ד. המשיבים הגישו ערעור שכנגד על החלטת בימ"ש קמא שלא לפסוק לטובתם הוצאות משפט. ככלל, פסיקת ההוצאות נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. רק לעיתים נדירות תתערב ערכאת הערעור בפן זה של הכרעת בימ"ש קמא. לענייננו - חרף דחיית ערעורם של המערערים יש לדחות את הערעורים שכנגד ולהימנע מפסיקת הוצאות. אין צורך להוסיף על כתפי המערער, אשר הוכה קשות על ידי הגורל, גם את עול תשלום הוצאות המשפט.

(בפני השופטים: ריבלין, ג'ובראן, ברלינר. החלטה - השופטת ברלינר. עוה"ד רון וורמברנד למערערים, עוה"ד עמיר אלמגור ויוסף נוילנדר למדינה, עו"ד רפאל גלס לקופ"ח. 10.9.06).

ע.פ. 9290/05 + 9172/05 + 8585/05 - שבתאי שאלון ואח' נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות של הברחת טובין ללא תשלומי מכס, שוחד זיוף ומרמה וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 40346/00 - הערעורים נדחו).

א. המערערים - פנחס טל, שבתאי שאלון (להלן: שוטה) ויעקב מנע, הם שלושה מתוך 10 נאשמים שהואשמו בקשירת קשר להבריח לישראל מכולות של סיגריות במסווה של יבוא רהיטים. חלק מן המעורבים בפרשה עבדו באגף המכס והמע"מ, וביניהם המערער מנע שהיתה לו גישה למידע בכל הנוגע לפעולות אגף המודיעין במכס. על פי נוהל שחרור טובין מיובאים מהמכס, הונהגו ארבעה מסלולי שחרור ברמות בדיקה שבין א' ל-ד'. טובין המיובאים על ידי יבואנים מוכרים ובעלי אמינות גבוהה משולבים בהליך ד', שבו הטובין לא נבדקים כלל. המעורבים, ובכללם עובד מכס בשם שבי, פעלו בפרשיות השונות כדי לאתר חברות המייבאות רהיטים מתוך ידיעה כי הטובין שייובאו על שמן ינותבו למסלול ד'. בהמשך, נרכשו בחו"ל סיגריות מזוייפות אשר אוחסנו במכולות, ששטרי המטען שלהן זוייפו ונחזו כנושאים חתימה של מורשה מטעם החברה שעל שמה בוצע היבוא. בקשר נטל חלק אדם נוסף, (להלן: סדן), אשר קיבל מעמד של עד מדינה. בחודש אוקטובר נעצרו מרבית המעורבים בפרשה. סכום המס ממנו השתמטו המעורבים עמד על כ- 37,780 מליון -. למערערים יוחסו עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, זיוף מסמך, שימוש במסמך מזויף, ועבירות מס ומכס. נוסף לכך, יוחסה לטל עבירה של תווך בשוחד, לשוטה יוחסה עבירה של מתן שוחד, ואילו למנע, עקב היותו עובד ציבור, יוחסו גם העבירות של הפרת אמונים, קבלת שוחד, ועוד. סדן הודה במרבית העובדות שיוחסו לו, והסכים לשמש כעד מדינה. לאחר כריתתו של הסכם "עד מדינה" הגיש בא כוחו של שוטה תלונה במשטרה לפיה פנה סדן בהצעה, כי תמורת סכום של 200 אלף דולר הוא יימנע מלמסור עדות ויעזוב את הארץ. בעקבות כך, ביטלה המדינה את הסכם עד המדינה עם סדן ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בעבירות שיוחסו להם, לאחר שהעדיף את עדותו של סדן על פני עדויותיהם, ואת הסיוע לעדותו של סדן מצא ביהמ"ש בפלטי שיחות הטלפונים בין המעורבים בפרשה, ובעדויות המערערים. לאחר שניתנה הכרעת הדין, יצא שבי מהארץ ולא שב אליה עוד. בעקבות כך הופרד משפטו, מכוח הוראת סעיף 88 לחסד"פ. לטל נגזרו שלוש שנות מאסר, שנה מאסר על תנאי וקנס בסך 250,000 -; לשוטה נגזרו שתי שנות מאסר, שנה מאסר על תנאי וקנס בסך שני מיליון -; למנע נגזרו 30 חודשי מאסר, שנה מאסר על תנאי וקנס בסך 150,000 ש"ח או שנת מאסר תמורתו. הערעורים נדחו.
ב. חלק ניכר מן הטענות אותן העלו המערערים, נועדו לקעקע ממצאי עובדה והערכות מהימנות עליהן הושתתה הכרעת-דינו של ביהמ"ש המחוזי, ואין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים מסוג זה, אלא במקרים חריגים. בנסיבות העניין, אין מקום להרהר אודות משקלה ומהימנותה של עדות סדן. מכל מקום, הרשעתם של המערערים נתמכה בראיות סיוע רבות. אשר להפרדת משפטו של שבי - אכן, שגגה יצאה מתחת ידו של ביהמ"ש המחוזי, הואיל וניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 88 עובר להכרעת הדין, ולא לאחריה. הוראת החוק הרלוונטית לעניינו, הינה סעיף 94א(א) לחוק, אשר מתלה את הליכי המשפט כנגד נאשם שלא ניתן לאתרו. ברם, טענה מעין זו ראוי היה לה שתשמע בגדר ערעורו של שבי, ולא במסגרתו של ערעור זה. יתירה מכך, לא עלה בידי המערערים להוכיח כי טעות זו פגמה בהגנתם בדרך כלשהי, ומקל וחומר שלא הוכח כי הדבר גרם לעיוות דין. אין גם להתערב בעונשים שנגזרו.

(בפני השופטים: א. לוי, רובינשטיין, ג'ובראן. החלטה - השופט לוי. עוה"ד אברהם לנדשטיין, אביגדור פלדמן, חיים משגב ואמיר ציון למערערים, עו"ד אלעד פרסקי למשיבה. 13.9.06).

בג"צ 9476/96 - מאיר סרגובי עו"ד נגד ביה"ד הרבני האזורי ירושלים ואח'

*לבתי דין דתיים אין סמכות להתיר קשר נישואין בין בני עדות שונות גם אם שני בני הזוג מסכימים לסמכות ביה"ד(העתירה נתקבלה).

א. במשך השנים החלה מתפתחת בבתי הדין הרבניים תופעה, על פיה, פונים בני זוג מעורבים, שאחד מהם יהודי והשני אינו יהודי, בבקשה משותפת לבית הדין הרבני, להתיר את קשר הנישואין ביניהם ולקבוע את מצבם האישי, וזאת בדרך של הכרזה של בית הדין כי הנישואין אינם תופסים. העותר הגיש עתירה ציבורית נגד בתי הדין הרבניים הנוהגים כך, למרות שסמכותו הישירה של בית הדין הרבני מותנית בכך שכל המתדיינים שייכים לעדה היהודית. העתירה נתקבלה.
ב. סמכותם של כל בתי הדין הדתיים - בין סמכות ייחודית ובין סמכות מקבילה - מותנית בכך שהנוגעים בדבר הם "אנשים מבני עדתם". סמכות השיפוט המקבילה אף היא "של אותם אנשים", כלומר בני עדתם. זהו גם הדין לגבי בתי הדין הרבניים. מבנה הסמכויות של בתי הדין הדתיים - לרבות בית הדין הרבני - מבוסס על כך, שסכסוך בענייני המעמד האישי בין בני דתות או עדות שונות אינו בסמכותו של בית דין דתי כלשהו. הסמכות הינה של ביהמ"ש האזרחי (כיום, ביהמ"ש לענייני משפחה).

(בפני השופטים: הנשיא ברק, נאור, ג'ובראן. החלטה - הנשיא ברק. העותר לעצמו, עוה"ד שמעון יעקבי לביה"ד הרבני, עו"ד אודית קורינאלדי-סירקיס למדינה. 11.9.06).

ע.א. 4071/02 - קיבוץ מפלסים ואח' נגד מנהל משרד מיסוי מקרקעין באר שבע

*אימתי מדובר בחוזה של הענקת זכות להורות על הענקת זכות במקרקעין המחייב בתשלום מסי שבח ורכישה, כהגדרת מכירה של זכות במקרקעין(הערעור נתקבל).

א. הקיבוץ - המערער התקשר עם המינהל בשנת 1997 בחוזה חכירה, למשבצת קרקע של כ-9,500 דונם לצורך ביצוע פרויקט הרחבה של הקיבוץ ע"י הקמת שכונה קהילתית בת 138 יחידות מגורים (להלן: פרוייקט ההרחבה), שהמשתכנים בה לא יהיו חברי הקיבוץ אלא חברים באגודה קהילתית שיתופית שהוקמה לצורך הפרוייקט (להלן: האגודה). בהמשך התקשר הקיבוץ עם חברה קבלנית, (להלן: החוזה נשוא השומה), לפיו התחייב הקבלן לבנות ולשווק את הפרוייקט ולשלם לקיבוץ %50 מרווחי הפרוייקט. כמו כן אמור היה כל משתכן-בכוח להתקשר בסדרה של חוזים, ובראשם חוזה עם הקיבוץ בו התחייב המשתכן לשלם לקיבוץ 10,000 דולר תמורת ויתורו של הקיבוץ על זכויותיו במגרש שעליו עתיד להיבנות ביתו של המשתכן. בנוסף נחתם הסכם בנייה בין המשתכן לקבלן, והסכם פיתוח עם המינהל, לאחר הפניית הקיבוץ למינהל. הקיבוץ והקבלן לא דיווחו למשיב על התקשרותם בחוזה נשוא השומה בסוברם כי העיסקה אינה חייבת במס שבח או במס רכישה. מנגד, קבע המשיב כי העיסקה מהווה "מכירת זכות במקרקעין" לקבלן, וערך לקיבוץ ולקבלן שומות מס שבח ומס רכישה לפי מיטב השפיטה. הקיבוץ והקבלן הגישו עררים לוועדת הערר שליד ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע. ועדת הערר דחתה את טענתם כאילו מדובר בעיסקה לשירותי בנייה, וקבעה כי הקבלן רכש מן הקיבוץ זכויות במקרקעין. הערעור נתקבל.
ב. השופטת חיות: צדקה ועדת הערר כי העיסקה שבין הקיבוץ לקבלן אינה עיסקה למתן שירותי בנייה גרידא, ואולם, מסקנה זו אינה מובילה בהכרח לתוצאה לפיה מדובר ב"מכירת זכות במקרקעין" החייבת במיסוי מקרקעין. סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, מגדיר "מכירת זכות במקרקעין", כך: "(1) הענקתה של זכות במקרקעין, העברתה, או ויתור עליה; (2) הענקתה של זכות לקבל זכות במקרקעין...; (3) הענקתה של זכות להורות על הענקה, העברה או הסבה של זכות במקרקעין...". החלופה הראשונה
אינה חלה במקרה הנדון משום שהקרקע אינה רשומה בלשכת רישום המקרקעין ולקיבוץ היתה זכות אובליגטורית בלבד. אשר לחלופה השנייה - הקיבוץ לא העביר בשום שלב את זכותו לקבלת חכירה מכוח חוזה החכירה לקבלן או למשתכן. זכות זו נותרה בידיו לגבי כל מגרש ומגרש עד לרגע שבו יחתם הסכם פיתוח בין המשתכן ובין המינהל ורק באותו שלב הוא מוותר עליה. האם מהווה עסקה זו "מכירת זכות במקרקעין" על פי החלופה השלישית כטענתו החלופית של המשיב - החלופה השלישית עניינה ב"הענקתה של זכות להורות על הענקה" וכו'. בע"א 702/84 פ"ד מ(4) 802 (להלן: פרשת יובל גד), נפסק כי זכות שהוקנתה ליובל גד על ידי המינהל בחוזה הפיתוח שנקשר ביניהם, להפנות משתכנים אל המינהל לחתימת חוזה חכירה ישירות בין המשתכנים למינהל, מהווה "מכירת זכות במקרקעין" במובן החלופה השלישית. אולם, שלא כבפרשת יובל גד, האפשרות שניתנה לקיבוץ להפנות משתכנים אל המינהל, הוענקה לו במקרה שלפנינו מכוח החלטה של מועצת מקרקעי ישראל ולא מכוח חוזה עם המינהל. אל החלטות מועצת מקרקעי ישראל מקובל להתייחס כאל הנחיות מינהליות. לקיבוץ לא צמחה מכוחה זכות משפטית אכיפה, דוגמת הזכות החוזית אשר צמחה ליובל גד מן החוזה שבינה ובין המינהל. המסקנה היא כי החוזה נשוא השומה והעסקה שנקשרה בין הקיבוץ לקבלן על פיו, אין בהם משום "מכירת זכות במקרקעין" כמשמעותו של מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין.
ג. הנשיא ברק: מסכים כי אין להשקיף על העסקה בין המערער לקבלן כעל "מכירת זכות במקרקעין" לפי החלופה השלישית, ולו משום שהמערער הותיר בידיו את מלוא הזכויות בעניין קבלה ודחייה של מועמדים ובעניין הפניית משתכנים למינהל מקרקעי ישראל לשם חתימת חוזה פיתוח. משמעות הדבר היא כי ככל שהיתה בידי המערער "זכות להורות על הענקה ... של זכות במקרקעין" בעניין הפניית משתכנים, המערער לא העניק, לא העביר ולא הסב את הזכות האמורה לקבלן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, חיות. עו"ד הדס בן נפתלי למערערים, עו"ד יריב אבן חיים למשיב. 12.9.06).

ע.א. 4572/04 + 4540/04 - מט"ח - המרכז לטכנולוגיה חינוכית נגד חיים אורבוך ואח'

*החלטת בימ"ש מחוזי שכותרתה "פסק דין חלקי" ולמעשה מהווה "החלטה אחרת" שיש לקבל רשות להגשת ערעור על ההחלטה(מחוזי ת"א - ת.א. 1484/97 - הערעור נדחה בשל הצורך לקבל רשות ערעור).

א. חיים אורבוך (להלן: התובע) עסק בהוראה בבתי ספר כעובד של משרד החינוך. בשנות החמישים פיתח שיטה יחידנית בהוראת המתמטיקה וחיבר ספר לימוד במתמטיקה. בשנות השבעים החל המערער (הנתבע) לפתח ולהוציא חוברות באותו שטח לימוד. בשנת 1997 הגיש התובע תביעה נגד מט"ח ונגד משרד החינוך (להלן ביחד: הנתבעים) בטענה להפרת זכויות היוצרים שלו. צויין כי התביעה היא כספית, למתן חשבונות, צו מניעה וצו הצהרתי. הדיון בביהמ"ש המחוזי התמקד בשאלת הפרת זכויות היוצרים, תוך שבעלי הדין "הזניחו", כלשון ביהמ"ש, את הדיון בתרופות שבתביעה. ביהמ"ש קבע בהחלטה שכותרתה "פסק דין חלקי" (להלן: ההחלטה) כי "בספריהם של הנתבעים היתה הפרה של זכויות היוצרים של התובע". כן נקבע כי למשרד החינוך אין זכות בחיבוריו של התובע. על החלטה זו הוגשו ערעורים ע"י מט"ח ומשרד החינוך. כאשר החל הדיון בערעורים העלה ההרכב שאלה בעניין קיומה של זכות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי. עמדת המדינה ומט"ח היא שקיימת זכות ערעור. עמדת התובע היא כין אין לנתבעים זכות ערעור והיה עליהם להגיש בקשת רשות ערעור. הוחלט כי יש צורך ברשות ערעור.
ב. החלטת ביהמ"ש המחוזי - על אף שכותרתה "פסק דין חלקי" - הינה החלטת ביניים, קרי, "החלטה אחרת" ולא פסק דין. לפיכך היה על הנתבעים להגיש בקשת רשות ערעור ולא ערעור. אכן, הנושא הועלה מיוזמתו של ביהמ"ש ולא ביוזמת התובע. אולם, כידוע, ביהמ"ש אינו כבול להסכמות הצדדים בעניין סדרי הדין ו"שתיקת המשיב ואפילו הסכמתו אינן יכולות להעניק זכות ערעור מקום שנדרשת לכך רשות". הסעד ההצהרתי שנתבקש וניתן, אינו עומד על רגליו שלו אלא צורף לסעד האופרטיבי שנתבקש, התרופות שבתביעה שלגביהם טרם ניתנה החלטה, עקב מניעות שהיתה קיימת באותה עת בנוגע למתן צווי מניעה נגד המדינה, מניעות שאינה קיימת עוד כיום.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, פרוקצ'יה, נאור. החלטה - השופטת נאור. עוה"ד ראובן בכר וקובי מאיר למט"ח, עוה"ד רחל פשר אייקנאר לאורבוך, עו"ד תמיר אפורי למדינה. 14.9.06).

ע.א. 9344/04 - ד"ר דניאל אנגל נגד עידן מערכות כבלים ישראל בע"מ

דחיית בקשה לבטל פס"ד למחיקת ערעור, שניתן בהסכמה, כאשר המצב המשפטי השתנה כך שיש סיכוי לקבלת הערעור. הערכאה המתאימה לבירור בקשה לבטל פס"ד שניתן בהסכמה ע"י ערכאת הערעור(הבקשה נדחתה).

א. המבקש (יחד עם אחרים, להלן ביחד: המערערים) הגיש ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, אשר דחה על הסף בקשה לאישור תובענה יצוגית מכח חוק ההגבלים העסקיים, כיוון שעילת התובענה התיישנה. במועד שנקבע לשמיעת הערעור, ביום 21.11.2005, ניתן פס"ד בערעור וזו לשונו: "בעצת ביהמ"ש, לאור הפסיקה בעניין תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי... חזרו בהם המערערים מערעורם, ואילו המשיבה ויתרה על ההוצאות שנפסקו לטובתה בערכאה הראשונה. הערעור נמחק כאמור. אין צו להוצאות". למעלה מחודשיים לאחר מתן פסה"ד הגיש המבקש בקשה להורות על "ביטולו של הסכם הפשרה שקיבל... תוקף של פס"ד...". לטענת המבקש, ביטולו של פסק הדין מתחייב "מחמת שההסכמה ניתנה עקב טעות (אי ידיעה על כך שבתוך זמן קצר ביותר ישתנה המצב המשפטי)", דהיינו, העובדה כי שלושה שבועות לאחר שניתן פסק הדין בערעור תוקן חוק הגנת הצרכן ושונה המצב המשפטי-חקיקתי שהיה הבסיס להסכמת הצדדים. הבקשה נדחתה.
ב. השופטת נאור: אין להיעתר לבקשה. לדעת המערער, אלמלא הסכים בא כוחו לעצת ביהמ"ש, היה עדיין הערעור תלוי ועומד ביום כניסתו לתוקף של החוק המתקן. הנחה זו היא הנחה ספקולטיבית, שכן המצב המשפטי לעת הדיון בערעור נראה ברור, ולא פחות סביר להניח, שאלמלא הסכים ב"כ המערערים לחזור בו מהערעור, היה ניתן על אתר פסק דין הדוחה את הערעור, ואולי אף היה נעשה חיוב בהוצאות, ולא היה ויתור על ההוצאות בערכאה הראשונה. די בנימוק זה, כדי לדחות את הבקשה.
ג. לצורך מתן נימוק מכריע זה יש לשופטי ההרכב בענייננו "יתרון יחסי" על ביהמ"ש המוסמך בערכאה הדיונית, כמעין "עדים" ליסוד ההסכמה שבבסיס פסק הדין שניתן. "על כן יצאתי מן ההנחה כי צדק המבקש בפנייתו לבימ"ש זה". במקרה ספציפי זה אפשר כי היה מקום לבירור הבקשה בבימ"ש זה. ככלל, הלכה היא כי הדרך לביטול פסק דין שניתן בהסכמה מחמת עילה חוזית - להבדיל מחמת עילה שיפוטית - היא בהגשת תביעה "בפני ביהמ"ש המוסמך" הוא "ביהמ"ש אשר נתן את פסק הדין" בהסכמה. אולם לכלל זה יש חריג. "אם ביהמ"ש שנתן את פסק הדין המוסכם הוא בג"ץ, על בעל דין המבקש את ביטולו להגיש תובענה לא לבג"ץ אלא לביהמ"ש המחוזי". הטעם העומד בבסיס חריג זה תקף גם לנסיבות בהן ביהמ"ש שנתן את פסק הדין בהסכמה הוא בימ"ש זה בשבתו כבימ"ש לערעורים.
ד. למעלה מן הצורך: לגופו של עניין, אך אם טעה המבקש לחשוב כי הדין "חוסם" את עילת התובענה בעניינו, אין די בכך, כדי לבטל את פסה"ד, שכן "הלכה היא
כי פסק דין שניתן בהסכמה והוסכם כי הוא יהיה סופי ויסיים את המחלוקת בין הצדדים, אין לפתחו אלא במקרים נדירים כאשר חל שינוי מהותי בנסיבות היוצר בעליל מצב של אי צדק" אין זה המצב בענייננו.
ה. השופט רובינשטיין: במקרה ספציפי זה של בקשת הביטול - הסמכות היא בבירור לביהמ"ש העליון באשר "הינו ביהמ"ש אשר נתן את פסק הדין" בשבתו כבימ"ש לערעורים אזרחיים ובדונו בערעור. פסק דין שניתן בהסכמה בבג"צ חוזר בהליך ביטול לביהמ"ש המחוזי בשל אופיו של הדיון בבג"צ. כאשר מדובר במקרה שבו יש צורך בראיות, יאה לדיון בתובענת הביטול הערכאה הדיונית. אולם, כאשר לא אלה הם פני הדברים, עשוייה כף שיקול הדעת לנטות לכיוונו של ביהמ"ש שלערעור, יהא זה ביהמ"ש העליון או בימ"ש אחר שלערעור, בשל יתרונו היחסי כבמקרה שלפנינו, ואכן המדובר בשיקול דעת ולא בשאלת סמכות.
ו. השופט ג'ובראן: שותף לעמדה שהובעה על-ידי השופטת נאור, לפיה, על דרך העיקרון תובענה לביטול פסק-דין שניתן בהסכמה בביהמ"ש העליון מחמת עילה חוזית, תישמע בפני ביהמ"ש המוסמך בערכאה הדיונית ואילו ביהמ"ש העליון יידרש לתובענות מן הסוג האמור אך במקרים חריגים ובהתאם לשיקול דעתו.

(בפני השופטים: נאור, רובינשטיין, ג'ובראן. עו"ד גולדנברג איל למבקש, עוה"ד זאב שרף, שרון בן חיים ויונתן לב למשיבה. 10.9.06).

בג"צ 426/05 ואח' - מועצה מקומית הר-אדר ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*דחיית עתירות נגדיות של ישובים ישראליים מזה ושל יישובים ערביים מהשטחים מזה, להזזת תוואי גדר ההפרדה(העתירות נדחו).

א. העתירות תוקפות את תוואי גדר הביטחון בצפון-מערב ירושלים. העותרים בחמש מהעתירות הינם מועצות כפרים פלסטינים שבתוואי הגדר ותושבי כפרים אלה המלינים על הפגיעה שפוגעת הגדר בזכויותיהם ובמרקם חייהם. מבקשים הם כי תוואי הגדר יורחק מאדמתם ומבתיהם, לכיוון הקו הירוק והיישובים הישראליים. העותרים בשתי העתירות הנותרות הינם המועצה המקומית הר-אדר ותושבי היישוב מבשרת ציון, יישובים ישראלים הנמצאים סמוך לתוואי הגדר. אלה מבקשים כי תוואי הגדר יורחק מבתיהם לכיוון הכפרים הפלסטיניים. זוהי הפעם השנייה שתוואי גדר הביטחון באזור זה מובא לבחינת בג"צ. (פרשת בית סוריק). בעקבות פסק הדין הקודם קבעו המשיבים תוואי חדש בו הכניסו שינויים ביחס לתוואי המקורי. העתירות נדחו.
ב. בנסיבות העניין, האיזון שערך המפקד הצבאי בין צרכי הביטחון, זכויות התושבים הישראלים וזכויות התושבים הפלסטינים, הוא מידתי. גם לא קיים תוואי שפגיעתו פחותה ואשר יש בכוחו להגשים את התכלית הביטחונית. אף אין לומר, בנסיבות העניין, שהפגיעה בעותרים אינה עומדת ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהגדר. מקובלת עמדתו של המפקד הצבאי לפיה יש בתוואי החדש גם כדי לספק את צרכי הביטחון של היישובים הישראליים. ודאי ניתן היה להקטין את סיכויי הפגיעה בביטחונם של תושבי הר-אדר ומבשרת ציון, לו הורחק התוואי לכיוונם של הכפרים הפלסטיניים הסמוכים; ודאי ניתן היה להקטין את סיכויי הפגיעה בביטחון לו הקיפה הגדר שטחים נוספים. אולם כל אלה כרוכים בפגיעות קשות בתושבים הפלסטינים באזור. מקובלת גישת המשיבים לפיה תוספת הביטחון לתושבי הר-אדר ומבשרת ציון אשר היתה מושגת על-ידי שינוי התוואי, כבקשתם, אינה שקולה כנגד תוספת הנזק שהיתה נגרמת לתושבים הפלסטינים באזור כתוצאה משינוי זה של התוואי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, בייניש, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. 10.9.06).

בג"צ 4190/05 - רינה נעים ואח' נגד פרקליט המדינה

* בג"צ 4190/05 - מידת ההתערבות השיפוטית בשיקול הדעת של פרקליט המדינה בסוגייה של העמדה לדין היא מצומצמת ביותר. *התערבות בג"צ בהחלטת פרקליט המדינה שלא להעמיד חשוד בדין פלילי מהטעם שאין עניין ציבורי בכך לא תיעשה בקלות. *היסוד הנפשי של "כוונה לפגוע" הנדרש בעב(העתירה נדחתה).
א. ביום 11.11.02 סמוך לשעה 00:13, הבחין שוטר תנועה במנוח תומר נעים, כשהוא רכוב על אופנוע כבד אשר לוחית הזיהוי שלו מכוסה. השוטר קרא למנוח לעצור, אולם הוא המשיך בנסיעה כשהוא מתעלם גם מרמזור אדום. בעקבות זאת דיווח השוטר במכשיר הקשר ליחידות אחרות על האירוע. המשיב 2 החליט לחסום את הדרך באמצעות עצירת התנועה בכביש. המשיבים 2 ו-3 עצרו את המכוניות שהגיעו למקום, והשוטרת שרה שוורץ (להלן: המנוחה), התמקמה במרחק של כעשרה מטרים משם. לאחר זמן קצר הגיע המנוח כשהוא רכוב על אופנועו, ותמרן בין טורי המכוניות. בשלב זה השליך לעברו המשיב 2 לוח עץ, המנוח פנה בחטף שמאלה, המשיך לנסוע מטרים ספורים בצד שמאל של הכביש, איבד שליטה על אופנועו, והתנגש חזיתית במנוחה. השניים נהרגו במקום. בעקבות האירוע נפתחה במחלקה לחקירות שוטרים חקירה פלילית נגד המשיב 2, בחשד כי המוות נגרם בעבירה, והוחלט על סגירת התיק נגדו בשל חוסר בראיות. העותרים הוריו של המנוח תומר נעים, הגישו ערר לפרקליט המדינה נגד ההחלטה לסגור את התיק והערר נדחה. העותרים, עותרים נגד ההחלטה שלא להעמיד את המשיב לדין פלילי. העתירה נדחתה.
ב. הנימוק המרכזי לדחיית עררם של העותרים ביחס להעמדת המשיב לדין לפי סעיף 332 לחוק העונשין, שעניינו סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, התמקד בקיומו של הקושי בהוכחת היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירה זו. נימוק נוסף של המדינה מתייחס לאיזון שבין האינטרס הציבורי בהעמדה לדין מצד אחד, לבין האינטרסים התומכים באי העמדה לדין מצד אחר. היועץ המשפטי לממשלה, ולעניין זה, גם פרקליט המדינה, הוא בעל הסמכות הנושא באחריות בנושא של העמדה לדין, ואילו סמכותו של ביהמ"ש הינה סמכות של ביקורת. מידת ההתערבות השיפוטית בשיקול דעתו של פרקליט המדינה בסוגיות של העמדה לדין הינה מצומצמת ביותר. בפרשה שלפנינו, נוכח הנסיבות יוצאות הדופן של האירוע, וההתפתחות הפסיקתית באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה לפי סעיף 332 לחוק, החליט בג"צ להעביר תחת שבט את החלטת הפרקליטות שלא להעמיד לדין את המשיב בעבירה זו.
ג. התכלית שביסוד סעיף 332 לחוק העונשין הינה ההגנה והשמירה על חייהם ועל בטיחותם של המשתמשים בנתיב תחבורה. היסוד העובדתי הנדרש הינו זריקת דבר אל אדם או כלי תחבורה שעל נתיב התחבורה. יסוד זה נתקיים בענייננו. באשר ליסוד הנפשי של העבירה - הוכחת היסוד הנפשי של "כוונה לפגוע" - אין הכרח להוכיח כי העושה התכוון להשיג את היעד האסור. היסוד הנפשי מתקיים גם מקום בו מבצע העבירה צפה כאפשרות קרובה לוודאי את התממשות המטרה האסורה, אפילו לא רצה בה. על-פני הדברים, קיומו של מניע חיובי ואף פעולה בלהט הרגע אינם שוללים בהכרח קיומה של צפיות ברמה של קירבה לוודאות לסיכון חיי אדם בעת ביצוע המעשה. עם זאת, השאלה איננה אם השלכת לוח העץ סיכנה בפועל את המנוחים או מי מהנוסעים בכביש, אלא האם בעת ביצוע המעשה צפה המשיב, במידה הקרובה לוודאות, את התוצאות האפשריות והמסוכנות של פעולתו. בנסיבותיו יוצאות הדופן של המקרה בו עסקינן, ובהתחשב בכך שהמשיב היה בעת האירוע שוטר במילוי תפקידו, הרי שהוכחת קיומה של הצפיות הקונקרטית לסיכון חיי אדם ברמה של הסתברות קרובה לוודאות אינה ברורה ופשוטה.
ד. כאמור, מידת ההתערבות של בג"צ בהחלטות פרקליט המדינה בכל הנוגע למסקנות העובדתיות של בחינת הראיות לצורך העמדה לדין הינה מצומצמת ביותר. אל הקושי מבחינת הוכחת היסוד הנפשי של המשיב כאמור, הצטרפו נימוקים נוספים, הקשורים לעניין הציבורי שבהעמדתו לדין פלילי. גם הפרקליטות סברה כי התנהגותו של המשיב היא חמורה, אלא שלטעמה העמדתו לדין פלילי בגין ביצוע עבירה שהעונש המירבי הקבוע בצידה הנו 20 שנות מאסר, תהווה צעד "בלתי מידתי ובלתי הולם" ביחס לנסיבותיו המיוחדות של המקרה. התערבות ביהמ"ש בהחלטת פרקליט המדינה שלא להעמיד חשוד לדין פלילי מהטעם שאין עניין ציבורי בדבר, לא תיעשה בקלות וכדבר שבשגרה. בנסיבות עניינו של המשיב סברה הפרקליטות כי העמדתו לדין משמעתי מהווה חלופה אפשרית בנסיבותיו הייחודיות של המקרה, ואף בכך אין להתערב.

(בפני השופטות: בייניש, נאור, חיות. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד קובי סודרי לעותרים, עוה"ד הרן רייכמן ויצחק ברוש למשיבים. 12.9.06).

ע.פ. 7033/04 - יחזקאל יאיר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של רצח המבוססת בעיקרה על הודאות הנאשם. *אימתי הפגיעה בזכות "השתיקה" ובזכות היוועצות עם עורך דין יש בכוחה לפסול הודאה. *אין מניעה בחיוב בפיצויים לילדי הנרצחת בנוסף לעונש של מאסר עולם(מחוזי ת"א - ת.פ. 1178/02 - הערעור נדחה).
א. המערער הורשע ברצח אשתו. השניים נישאו בשנת 1983 וניהלו הליך גירושין. המנוחה הגישה חמש תלונות נגד המערער שעניינן ניסיון לאונס, אלימות, איומים ופגיעה ברכוש. ביום 29.1.01 הוצא כנגד המערער צו הרחקה. נטען, כי ביום 12.8.02 הגיע המערער לדירת האשה, נטל פטיש, היכה בראשה של המנוחה אחת עשרה פעמים ובהמשך נטל עניבה וחנק את המנוחה באופן שזירז את מותה. ביהמ"ש גזר על המערער עונש מאסר עולם ותשלום פיצוי בסך 114,000 ש"ח לילדיהם המשותפים של המערער והמנוחה. הערעור נדחה.
ב. הכרעת-הדין נסמכה בעיקרה על שלוש הודאות שמסר המערער, בצירוף ראיות התומכות בהודאות אלו. הודאתו הראשונה של המערער נמסרה לסנ"צ גרוסמן, אשר הגיע לזירת האירוע ופנה אל המערער, אשר ישב כשהוא כבול, ושאל אותו, כך לדבריו, מספר שאלות ספונטניות, ללא "אזהרה". בתשובה לשאלה "איך עשית את זה-" ענה המערער "עם עניבה שלקחתי מהארון וחנקתי אותה". באותו יום נחקר המערער שנית לאחר שהוזהר כדין. כאשר נשאל על העניבה ועל אודות הדברים שנאמרו לגרוסמן, השיב המערער "שמתי את העניבה, הפסיקה לדבר". ביום 29.8.02 נחקר המערער פעם נוספת, והודה שוב, כי חנק את המנוחה בעניבה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה המרכזית שיש לפסול את שתי ההודאות שניתנו ביום הרצח. ביהמ"ש התרשם כי לא הופעלו אמצעים פסולים במהלך חקירתו של המערער. בכך אין להתערב. טענה נוספת של המערער נוגעת לכך שסנ"צ גרוסמן נמנע מלהזהירו לפני שהחל בתשאול כאמור. בהקשר זה כבר נפסק, כי אף על-פי שהפרת חובת יידוע החשוד בדבר זכויותיו עשויה להוות שיקול נכבד בעת בחינת קבילותה של ההודאה, הרי שאין מדובר בשיקול בלעדי או מכריע. המבחן שאומץ לפסילת הודאה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות בשל פגיעה בזכות השתיקה או בזכות היוועצות בעורך-דין הוא כי: "יש לפסול מכוחה הודאה רק כאשר הפגיעה בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך-דין יצרה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו". במקרה שלפנינו, המערער היה מודע למצבו ולזכותו לשתוק.
ג. אף לו- היתה ההודאה הראשונה נפסלת בשל אי-יידוע המערער בפתח התשאול הראשוני בדבר זכויותיו בחקירה - לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה המרשיעה. המערער הודה בשתי ההודאות הנוספות בכך שחנק את המנוחה באמצעות עניבה. לכאורה ניתן היה
לטעון, כי לעובדה שההודאה הראשונה ניתנה תוך הפרת הוראת החוק הנוגעת לאזהרת המערער, עשוייה להיות השפעה על קבילות ההודאה השנייה, שניתנה כשעתיים לאחר מכן. אף אם יש ממש גם בטענה זו, הפגם לא השפיע על קבילות ההודאה השלישית של המערער, כשבועיים וחצי לאחר יום הרצח. זו הוגשה לביהמ"ש בהסכמת הצדדים, ועל כן דבר קבילותה לא היה שנוי במחלוקת. בנוסף, ניתן להסתפק במארג הראיות הנסיבתיות הנוגעות למקרנו, אף ללא צירופן להודאות המערער, כדי להביא להרשעתו.
ד. אשר לטענות המערער נגד חיובו בתשלום פיצוי לילדים - ראשית, סעיף 78 לחוק העונשין קובע כי "חיוב בפיצוי לפי סעיף 77 הוא, לעניין ערעור הנאשם עליו, כפסק דין... בתובענה אזרחית של הזכאי נגד החייב בו". לפיכך, היה על המערער לצרף את הילדים כמשיבים בערעור; שנית, הטענה באשר לאיסור על מתן עונש נוסף למאסר עולם נעדרת כל אחיזה, בפרט לאור העובדה שביהמ"ש מתייחס לחיוב בפיצוי מכוח סעיף 77 כאל פיצוי אזרחי הניתן על סבל או נזק. לבסוף, בעת האחרונה החל ביהמ"ש לעודד את השימוש בהוראת החוק האמורה מתוך הכרה בזכותם של הנפגעים לקבלת פיצוי על הנזקים השונים - הרכושיים, הגופניים והנפשיים - שנגרמו להם.

(בפני השופטים: בייניש, רובינשטיין, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עוה"ד מנשה סלטון ושרון בכר למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 11.9.06).

ע.פ. 6508/05 - פלוני נגד מדינת ישראל

חומרת העונש בעבירה של הריגה ע"י קטין למטה מגיל 16 בקטטה על עניין של מה בכך. אין להביא בפני ערכאת הדיון, דברים שנאמרו בהליך גישור שלא צלח (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. בלילה שבין 31.5.02, ל-1.6.02, בהיותו בגיל למטה מ-16, התפתחה קטטה בינו לבין אנטון פשייב, יליד 5.12.83, (להלן: המנוח), שלא הכירו זה את זה קודם לכן, בגין סיבה של מה בכך. חבריהם של המערער מצד אחד ושל המנוח מצד שני, הפרידו ביניהם, הרחיקו אותם זה מזה והחזיקו בהם. המערער הצליח להשתחרר מידי חבריו, שלף סכין ודקר את המנוח דקירה אחת שעברה דרך הריאות והלב וגרמה למותו. המערער הואשם בעבירת רצח וקודם לשמיעת הראיות התקיים הליך של גישור, בו היה המערער מוכן לקבל את הצעתו של השופט ולהודות בעבירה של הריגה. המדינה סירבה לכך. סירוב זה, גרר הליך משפטי שהתמשך לאורך שנתיים וחצי, שבסיומו הורשע המערער בהריגה. ביהמ"ש גזר על המערער 14 שנות מאסר מתוכן 12 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. הסניגור ציין לקולא את גילו של המערער שטרם מלאו לו 16 שנים בעת ביצוע העבירה; עינוי דין חמור "שנגרם כל כולו אך ורק על ידי המשיבה"; בימ"ש קמא התעלם לחלוטין מרשימה של 45 פסקי דין שהוגשו לו על ידי הסניגור שייצג אז את המערער לעניין רף הענישה בעבירות מסוג זה; בימ"ש קמא ציין בהחלטתו כי "בהחלט סבורים אנו כי יש להעלות את רף הענישה בתחום עבריינות זה...", ולדעת הסניגור מדיניות רף הענישה "אינה מסורה לידיו של בימ"ש קמא" אלא רק לידיו של בימה"ש העליון.
ג. הסניגור טען שהמערער היה מוכן להודות בהריגה בהליך הגישור וסירוב המדינה, גרם, לשיטתו, עוול למערער. טיעון זה וטוב לו שלא הושמע משהושמע. בתוספת לתקנות שעניינן הסדרי הגישור נאמר בנושא זה: "בעלי הדין מתחייבים... לא למסור לביהמ"ש דברים שנאמרו בהליך הגישור". לענייננו, גם תוך התייחסות לעובדות הקונקרטיות, ולא רק בשל הפן העקרוני, לא היה מקום להעלות את הטענה. עתירתה של התביעה להרשיע את המערער בעבירת רצח היתה מעוגנת בחומר הראיות הלכאורי שהונח בפני ביהמ"ש, ולא היתה מופרכת.
ד. גילו של המערער בשעת מעשה, היותו בן פחות מ-16, היא אכן נסיבה משמעותית שיש להתחשב בה. אולם, בגדר אינטרס הציבור הדגש מושם על כך שעבירות כגון דא, מבוצעות לעיתים קרובות על ידי בני נוער. הענישה צריכה לשדר מסר ברור וצלול דווקא לקבוצת הגיל אליה משתייך המערער, ושמא, יהיה בכך כדי למנוע את האירוע האלים הבא. בשיחה שהוקלטה בין המערער לחברו, אומר המערער "אני בשקט הולך על שבע שנים". ושמא, לו היה המערער יודע "שמתחם הסיכון" גדול יותר בצורה משמעותית, לא היתה הסכין הופכת לחלק משגרת התנהגות.
ה. אשר לרשימה של 45 פסקי דין שהוגשו לעניין רף הענישה - חלק גדול מפסקי הדין באותה רשימה אינם רלוונטיים ואינם דומים בנסיבותיהם לנסיבות התיק הנוכחי. אשר לטענה כי בימ"ש קמא חרג מסמכותו בהעלאת רף הענישה וכי הסמכות להעלות את רף הענישה שמורה לביהמ"ש העליון, ולו בלבד - אין ממש בטענה לא לענין התשתית העובדתית, קרי - רף הענישה המקובל, ולא לענין ההיבט המשפטי, קרי- סמכותו של ביהמ"ש המחוזי. באשר לרף הענישה - ביהמ"ש אכן הביע דעתו כי יש מקום להעלות את רף הענישה, אולם בפועל אימץ את רף הענישה הנוהג, גם אם ברף הגבוה שלו. ולעניין הסמכות - סמכותו הטבועה של ביהמ"ש היא להתאים את הענישה לנסיבות שבפניו. בגדר נסיבות אלה מצויים גם צורכי השעה, ולענייננו, הצורך להילחם בתופעה נפוצה בקרב בני נוער - קרי תופעת תת תרבות הסכין.

(בפני השופטים: נאור, ג'ובראן, ברלינר. החלטה - השופטת ברלינר. עו"ד י. שפטל למערער, עו"ד י. חמודות למשיבה. 13.9.06).

ע.פ. 3845/06 + 3214/06 - דניאל בן ווראן פינר נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 3845/06 + 3214/06 - הרשעה בעבירה של גרימת חבלה חמורה בירי שיחות שבוצע בתגרה בין יהודים וערבים שלוותה ביידוי אבנים. *דחיית טענה של הגנה עצמית בעבירה של גרימת חבלה כאשר הנאשם הכניס עצמו ביודעין לזירת האירוע. *הרשעה בעבירה בנשק, של מאבטח יישוב בשטחים (מחוזי ב"ש - ת.פ. 8203/05 - ערעור על ההרשעה וערעור נגדי על קולת העונש - הערעורים נדחו).
א. המערער, כבן 39, הינו תושב תפוח שבשומרון. ערב יישומה של תוכנית ההתנתקות, הגיע המערער למלון "מעוז הים" שבגוש קטיף והתאכסן שם, כאשר הוא מחזיק בנשק צה"לי, בניגוד להרשאה מוגבלת שניתנה לו להשתמש בנשק למטרות שמירה בישוב תפוח ואבטחת הסעות בלבד. יומיים לאחר הגעתו של המערער למקום, פרצה תגרה בין קבוצת יהודים לבין קבוצת פלסטינים, והחלו חילופי יידוי אבנים. בשלב זה הגיע המערער לזירת האירוע, וירה מספר יריות, חלקן באויר וחלקן לעבר פלסטיני, (להלן: המתלונן), שעמד במרחק של עשרות מטרים מהמערער, ופצע אותו. המערער הורשע בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה ובעבירות בנשק, ונדון למאסר בפועל של שנתיים ומאסר על תנאי של שנה. ערעורו של המערער מכוון נגד הרשעתו, והמדינה מערערת על קולת העונש. הערעורים נדחו.
ב. המערער טוען כי לא הוכח כלל שהמתלונן נפגע מירי, ואף אם נפגע מירי, לא הוכח מאיזה נשק נפגע ומי ירה בנשק זה. בימ"ש קמא קבע על יסוד הראיות שבפניו כי בעת שהותו של המערער בזירת האירוע, לא היה ירי נוסף לזה שבוצע מנשקו. כן ציין ביהמ"ש כי מהימנה עליו עדותו של המתלונן, לפיה ראה את היורה מכוון את הנשק לעברו, ומיד לאחר מכן חש בכאב והבחין בפצע ברגלו. באשר ליסוד הנפשי של העבירה, טוען המערער, כי אירוע שאליו הוא נקלע בעיצומו, אינו תואם מצב נפשי של כוונה מיוחדת, הנדרש בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. אין להתערב בקביעתו של ביהמ"ש, שהתקיימה במערער הכוונה המיוחדת לגרום חבלה חמורה. כיוונו של הנשק לעבר המתלונן, ודאי שיש בו כדי ללמד על כוונת המערער לפגוע, ובכך מתקיים היסוד הנפשי הנדרש בעבירה בה הורשע המערער.
ג. המערער מוסיף וטוען לסייג ההגנה העצמית. ביהמ"ש קבע, כי התנהלותו של המערער לאורך האירוע מלמדת כי הלה הכניס עצמו לזירת האירוע, הגם שהבחין ממרחק כי מדובר בזירה של ידויי אבנים בין יהודים לפלסטינים. כן קבע כי עמדה בפני המערער האפשרות לסגת מן המקום. אין צורך להידרש כאן לשאלת קיומה של חובת הנסיגה, משום שבין אם זו קיימת ובין אם לאו, יש ליתן את הדעת על השאלה אם היו בידי הנפגע חלופות אחרות, פוגעניות פחות, לצורך הדיפת התוקף. כן יש לשקול את חומרת הסכנה שיצר התוקף אל מול מידת הכוח שהפעיל המותקף.
ד. המערער מלין גם על הרשעתו בעבירות הנשק. לטענתו, עומדת לו הגנה של טעות במצב הדברים, שכן, רכז הביטחון בישוב, ממנו קיבל את הנשק, לא ציין בפניו הגבלות כלשהן בעת מסירת הנשק לידיו. סעיף 34יח לחוק העונשין, דן בנושא של "טעות במצב דברים". לפי הפסיקה "משעורר הנאשם ספק סביר בדבר קיומו של סייג לאחריות פלילית, הנטל על התביעה להסיר ספק זה". המערער לא הצליח לעורר ספק סביר בדבר קיומו של סייג הטעות שהוא טוען לו. מהודעתו של המערער במשטרה, עולה באופן חד משמעי כי המערער היה מודע למגבלות ולסייגים שצויינו בתעודת ההרשאה.
ה. המדינה מבקשת להחמיר בעונשו של המערער בצורה משמעותית. דינו של הערעור להידחות. ביהמ"ש התעכב באריכות על נסיבות האירוע ועל נסיבותיו האישיות של המערער, והגיע למסקנה כי העונש שהחליט להשית משקף נכונה את העונש הראוי, בהיותו "עונש אשר יגלם את הגמול הראוי על מעשיו של הנאשם, כמו גם ירתיע את הנאשם והרבים כמותו". בכך אין להתערב.

(בפני השופטים: ארבל, רובינשטיין, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד ברוך בן יוסף למערער, עו"ד תמר פרוש למשיבה. 10.9.06).

רע"ב 4878/06 - מדינת ישראל נגד עודה סמיר

*אי התערבות בהחלטה להעניק "שחרור על תנאי" בתום שני שליש מעונש המאסר בגין הנחת מטעני חבלה בנסיבות מקלות מיוחדות(הבקשה נדחתה).

א. אביו של המשיב (להלן: האב) שימש בעבר כראש מועצת הכפר חבלה וסגן ראש אגודת הכפרים של נפת טול-כרם, אשר פעלה בעידוד הממשל הישראלי. משקיבלה הרשות הפלסטינית את השליטה המינהלית באזור, הופעלו על האב לחצים ואיומים חמורים, על רקע ראייתו כמשתף פעולה עם השלטונות הישראלים. עקב כך, פנה האב למשיב, אשר היה באותה עת בן שבע-עשרה, ויחד עמו הניחו, בשלושה מקרים, מטעני חבלה במקומות שונים במרכז ישראל, אשר כתוצאה מהפעלתם, נפגעו קל מספר אנשים ונגרם נזק לרכוש. המשיב נדון ל-7 שנות מאסר ולאחר שריצה שני שלישים מעונש המאסר, ביקש שחרור על תנאי. ועדת השחרורים דחתה את בקשתו. ביהמ"ש לעניינים מינהליים בנצרת קיבל את עתירתו של המשיב וקבע כי אין בחוות דעתו של שירות הביטחון הכללי כל מידע, אשר מעיד על מסוכנותו של המשיב, וכי בנסיבות הייחודיות של המקרה, אין בחומרתם ובאופיים של המעשים אותם ביצע המשיב, כדי ללמד על מסוכנותו בהווה. משכך, הורה ביהמ"ש על החזרת עניינו של המשיב לוועדת השחרורים, כדי שתקבע את תנאי השחרור. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. רשות ערעור על פסקי-דין בנוגע לעתירות אסיר אינה ניתנת כעניין שבשגרה. בענייננו, בבסיסה, מהווה העתירה ניסיון לחלוק על קביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש לעניינים מינהליים, ואין להתערב בהן, כשם שלא היה מקום להתערב אילו היה קובע ממצאים הפוכים לאלו שקבע. גם לגופו של עניין, נראה, כי קביעתה של ועדת השחרורים בדבר מסוכנותו של המשיב, התבססה בחלקה הגדול על חוות-דעתו של שירות הביטחון
הכללי. אלא, שמעיון בחוות-דעת זו עולה, כי אין מדובר בחוות-דעת שיש בה מידע חדש אודות המשיב. מקרהו של המשיב הינו מקרה מיוחד. המשיב לא פעל מתוך מניעים אידיאולוגיים או מסירות לארגון כזה או אחר ואף לא היה בקשר עם כל ארגון כלשהו, אלא הופעל על-ידי אביו, בשל הלחצים והאיומים שהופנו כלפי האב. בנסיבות אלו, אף ניסו השנים להמעיט את פגיעתם של מטעני החבלה אותם הניחו.
ג. פסה"ד ניתן מפי השופט ג'ובראן. השופטים גרוניס וחיות הצטרפו לפסה"ד מן הטעם שככלל אין נותנים רשות ערעור על החלטה בעניין שחרור אסירים ברשיון.

(בפני השופטים: גרוניס, ג'ובראן, חיות. עוה"ד יוכי גנסין ואבינועם סגל-אלעד למבקשת, עוה"ד אביגדור פלדמן ומירב חורי למשיב. 13.9.06).

בש"פ 6804/06 + 6767/06 - אמג'ד עותמאן ואח' נגד מדינת ישראל

*קבלת עררים על מעצר עד תום ההליכים בעבירות של העסקת שוהים בלתי חוקיים ושל מכירת נשק (העררים נתקבלו בחלקם).

ארבעת העוררים הואשמו בעבירות בנשק. העורר 2 הואשם גם בהעסקת שוהים בלתי חוקיים ללא היתר. ביחס לעוררים 1-2 נקבע, כי על אף העובדה שלשניהם אין עבר פלילי ושירות המבחן תיאר את חייהם כנורמטיביים והמליץ על חלופת מעצר, חלקם במכירת הנשק אינו מאפשר הפגת מסוכנותם באמצעות חלופת מעצר. ביחס לעורר 3 נקבע כי עברו הפלילי העשיר, העובדה שהיה מעורב בשתי עסקאות נשק, והמלצתו השלילית של שירות המבחן, אינם מאפשרים לשקול חלופת מעצר. ביחס לעורר 4 נקבע כי לעורר זה עבר פלילי רצוף מזה כעשור, ובכללו גרימת מוות ברשלנות, נהיגה ללא רשיון, תקיפת שוטר ועוד. על כן נעצרו כל הארבעה עד תום ההליכים. העררים נתקבלו בחלקם.
ביחס לעוררים 1-2 - אכן, מדובר בעבירת סחר בנשק, שככלל מחייבת מעצר עד תום ההליכים. יש גם היבט של מסוכנות בהעסקת שוהים בלתי חוקיים ע"י עורר 2. עם זאת, יש לייחס חשיבות רבה לעבר הנקי של העוררים 1-2, ותסקיר שירות המבחן שהמליץ על שחרורם לחלופה. לא בלי היסוס הוחלט להיעתר לערר. מאידך, אין להיעתר לערר לגבי עוררים 3 ו-4. עורר 3 הוא בעל עבר פלילי כאמור, לרבות בעבירות הקשורות בנשק וחלקו בעבירות לכאורה לא היה מבוטל כל עיקר. עורר 4 הוא בעל עבר פלילי עשיר, גם אם חלקו בעבירות בנשק יחסית קטן.

(בפני: השופט רובינשטיין. עוה"ד ע. עותמאן וש. פרנקו לעוררים, עו"ד ד. רוסו למשיבה. 4.9.06).

בש"פ 6768/06 - יורי גורודניצין נגד מדינת ישראל

*הזמנת תסקיר מעצר בערר על מעצר עד תום ההליכים בעבירה שלתקיפת אשה ע"י בעלה ואילוצה לעבוד בזנות (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הוחלט לבקש תסקיר מעצר).

העורר והמתלוננת נשואים מזה 14 שנים. לפי כתב האישום שהוגש נגד העורר, הוא הודיע למתלוננת כי בכוונתו להתגרש, והיא התוודתה בפניו שקיימה מערכות יחסים עם גברים אחרים. לאחר וידוי זה תקף העורר את המתלוננת תוך פגיעות גופניות שונות, איים שיביא לפיטוריה וכלא אותה בדירתם. עוד נטען, כי העורר דרש מהמתלוננת שתעבוד בזנות. כנטען, החל בחודש פברואר 2006 עבדה המתלוננת במכון ליווי המספק שירותי מין, וחלק מכספי האתנן נמסרו לעורר לפי דרישתו. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הערר נתקבל והוחלט להזמין תסקיר מעצר.
עבירות האלימות בתוך המשפחה, הפכו לחזון נפרץ במקומותינו; ואכן, לא בכדי קבע המחוקק כי אישום בעבירות הללו מקים חזקת מסוכנות סטטוטורית. נוכח התקופה הממושכת שבמהלכה, כנטען, בוצעו העבירות, לא נסתרה החזקה הקבועה בחוק. ואולם,
חזקת מסוכנות סטטוטורית בלבד, אין בה כדי למנוע בחינתה של חלופת מעצר. דברים אלה נכונים גם בעבירות של אלימות במשפחה. על כן יוכן תסקיר שירות המבחן, וביהמ"ש ישוב וידון בתיק לאחר המצאתו.

(בפני: השופט רובינשטיין. עו"ד ישר יעקבי לעורר, עו"ד דותן רוסו למשיבה. 4.9.06).

בש"פ 6829/06 - אלכסנדר ניקולשווילי נגד מדינת ישראל

*שחרור בערובה בעבירות שוד לאחר שהמעצר הוארך שש פעמים מעבר ל-9 חדשים (הערר נתקבל).

העורר ועוד אחד, (להלן חג'אג'), הואשמו בקשירת קשר ביחד עם אדם נוסף, (להלן פבל), לשדוד את המתלונן. הרקע לקשר היה חוב כספי של חג'אג' למתלונן ומטרתו היתה להוציא מהמתלונן את ההסכם בקשר לחוב האמור. במסגרת הקשר העביר חג'אג' אקדח לפבל לצורך ביצוע השוד. ביום 4.2.04, כך נטען, הגיעו פבל ושנים נוספים לביתו של המתלונן, וניסו לשדוד אותו. אלא שהוא ירד מביתו ללא התיק שרצו לגנוב. במהלך הנסיון הכו השלושה את המתלונן. באישום השני נטען, כי במועד כלשהו פנו העורר וחג'אג' לפבל וביקשו ממנו לרצוח את המתלונן. ביום 18.2.04 הגיעו חג'אג', פבל ועוד אחד אחר לביתו של המתלונן וכאשר יצא מביתו ירה האחר מאקדח אותו מסר לו חג'אג' עובר לאירוע. כתוצאה מהירי נפצע המתלונן. לפי האישום השלישי החזיק העורר סם מסוכן מסוג קנביס שלא לצריכתו העצמית. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, והמעצר הוארך מפעם לפעם ב-90 ימים. ביום 13.6.06 הוארך המעצר, בהסכמת העורר, בתשעים ימים בפעם השישית. בהמשך הוגשה בקשה ע"י העורר לעיון חוזר ונדחתה. הערר נתקבל.
חלוף הזמן הניכר - שנתיים וחודש - עשוי להוות עילה להתערבות, בגדרי עיון חוזר על פי סעיף 52(א) לחוק המעצרים. עברו של העורר נקי. אכן, הוא מואשם בעבירות שיש בהן מסוכנות. אך בדומה להחלטות לפי סעיף 62 לחוק המעצרים, יש לבדוק אם נשתנתה נקודת האיזון לטובת העורר, שחזקת החפות עומדת לו. בשקלול הנסיבות הוחלט להיעתר לערר. הטעם הוא, אורך תקופת המעצר והימשכות ההליכים. שמיעת הראיות נסתיימה לפני מחצית השנה, אך בנסיבות טרם תם שלב הסיכומים על כן הגיעה העת לשחרור לחלופה.

(בפני: השופט רובינשטיין. עו"ד סוזי שלו לעורר, עוה"ד אבי וסטרמן ואביה גליקסברג למשיבה. 4.9.06).

רע"פ 6217/05 ואח' - מהדי רבגי ואח' נגד מדינת ישראל

*העונשים המתאימים לשוהים בלתי חוקיים והלנתם בישראל, אינם מחייבים עונש מאסר בפועל (העררים נתקבלו בחלקם).

שמונה בקשות לרשות ערעור, במרכזן שאלה זהה - מהו העונש הראוי למבצעיהן של עבירות לפי סעיפים 12 ו-12א לחוק הכניסה לישראל. הסעיף הראשון עוסק, בין היתר, במי שנכנס לישראל ושוהה בה בניגוד לחוק, ולצדו נקבע עונש מאסר של שנה. הסעיף האחר עוסק במי שהלין, העסיק או הסיע תושב זר שנכנס לישראל שלא כדין או יושב בה שלא כדין. לצדו נקבע עונש מאסר של שנתיים או קנס. על העוררים הוטלו ע"י בתי משפט שונים ענשים שונים ולדעת העוררים מדובר בענשים חמורים מדי. חלק מן הבקשות נדונו כערעורים והערעורים נתקבלו.
תופעת כניסתם של תושבים זרים לישראל בכלל, ותושבי יו"ש ורצועת עזה בפרט, אינה חדשה עמנו. גורמים עויינים החלו עושים שימוש לרעה באותם שוהים בלתי חוקיים, אשר לעתים גם הסתייעו באזרחי ישראל ותושביה. ברע"פ 5198/01 פ"ד נו(1) 769 (להלן: הלכת ח'טיב) נפסק כי "אם לא עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו... עונש מאסר לריצוי בפועל, בלי מתן אפשרות להמירו
בעבודות שירות". בתי המשפט ברובם פרשו הלכה זו כהנחיה לגזור לעבריינים לפי סעיפים 12 ו-12א הנ"ל מאסר ממש ואין בלתו. זו היתה פרשנות מרחיקת לכת, וברע"פ 3674/04 [סביר ס"ז 155] (להלן: הלכת אבו סאלם) נאמר: "המדיניות אינה מכתיבה עונש מאסר - כפי שהילכת ח'טיב פורשה בידי מקצת בתי-משפט... בתי-המשפט יגזרו עונש על עבריינים בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה". אין עוד בפנינו שאלות עקרוניות - כלליות המצדיקות בחינה בפני ערכאה שלישית, והעניין היחיד הטעון הכרעה הוא אם העונשים שהושתו על המבקשים, תואמים את העקרונות שהותוו בהלכת אבו-סאלם. דיון זה מטבעו הנו פרטני, ולצורך כך נתנו בעלי הדין את הסכמתם, כי מקום שייראה לביהמ"ש צודק ונכון, תידונה הבקשות כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הערעורים נתקבלו בחלקם של המקרים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, חשין. החלטה - השופט לוי. 4.9.06).

על"ע 6299/05 - הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נגד עו"ד גבריאל פרץ

*החמרה בעונש משמעתי של עו"ד שהורשע בפלילים בעבירות זיוף, מרמה ועבירות מס (ערעור על קולת העונש המשמעתי - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בבימ"ש השלום יחד עם גיסו בכך שבין השנים 1992 ל- 1994 ערכו מספר עסקאות מקרקעין תוך ביצוע עבירות זיוף ומרמה ועבירות מס. בעקבות הרשעה זו הגיש המערער קובלנה נגד המשיב לביה"ד המשמעתי המחוזי של לשכת עוה"ד בתל אביב. בפסק דינו הטיל ביה"ד על המשיב עונש של השעיה לתקופה בת חמש שנים, מתוכן שנתיים וחצי בפועל ושנתיים וחצי על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל.
בקבלו את הערעור ציין ביהמ"ש העליון כי יש ליתן יתר ביטוי לחומרה שבפרשה, ובמיוחד מספר האישומים והתמשכות העבירות - להבדיל ממעידה חד פעמית. אשר למידת ההחמרה סבר השופט רובינשטיין כי ניתן להסתפק בהשעייה בפועל של 45 חדשים ושנתיים על תנאי. השופט חשין, שאליו הצטרף הנשיא ברק, גזר למשיב השעייה בפועל של 5 שנים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, רובינשטיין, חשין. עו"ד גבריאל פרץ למערער, עו"ד עמוס ויצמן למשיב. 3.9.06).

ע.פ. 6807/06 - יהודה קוגלר, עו"ד ואח' נגד אשר קוגלר ואח'

*הגשת ערעור כשלעצמו, אינו מסיר חוב של בזיון בימ"ש עקב אי ביצוע פסה"ד שעליו הוגש הערעור (הערעור נדחה).

המשיבים הגישו תובענה נגד המבקשים וביהמ"ש נעתר לבקשתם להורות למבקשים להעביר לידיהם 4,478,061 מהון המניות המונפק והנפרע של חברה מסויימת, מתן דין וחשבון והמצאת מסמכים הקשורים במניות האמורות. המבקשים ערערו וביקשו לראות בערעור ובבקשה לעיכוב ביצוע פסה"ד, עילה להסרת חוב הביזיון, שהוטל עליהם עקב אי ביצוע צו ביהמ"ש. בקשתם נדחתה.
בנסיבות הספציפיות של ענייננו, שבו הדברים לובנו - אמנם בגדרי סעד זמני - מספר פעמים, לא כל שכן שהמדובר בחיוב כספי ולא במאסר, אין מקום לראות את הגשת הערעור כשלעצמה כמצדיקה עיכוב ביצוע. השיקולים לעיכוב ביצוע, גם בהליך ביזיון שהוא בסיווגו פלילי, עניינם כבערעור אזרחי, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. חוב כספי אינו מאלה שבגינם ניתן עיכוב ביצוע אלא אם המדובר במצב בלתי הפיך. סיכויי הערעור בענייננו, בעייתיים, אך גם בלא כן, המדובר בערעור פלילי שהמדינה היא גובת הקנס, ועל כן אם יתהפך בערעור הגלגל בהקשר הביזיון אין חשש לאי השבת הכסף.