תקציר סביר כרך ע"ב חוברת 25

ע.א. 9813/07 - טובה נעים ואח' נגד סהר חברה לביטוח בע"מ ואח'

דחיית בקשה למינוי מומחה רפואי בתביעת פיצויים בתאונת דרכים. שיעורי הפיצויים בתאונת דרכים(מחוזי י-ם - ת.א. 5087/03 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. אבי המשפחה של המערערים נהרג בתאונת דרכים והם הגישו תביעת פיצויים. ביהמ"ש המחוזי החליט שלא למנות מומחה לבדיקת מצבה הנפשי של האלמנה בעקבות התאונה. אין להתערב בהחלטה זו. התובענה נשוא דיוננו אינה מתייחסת לנזקיה של האלמנה כנפגעת. קיימת תובענה נפרדת בעניין זה ובמסגרתה מונה מומחה רפואי.
ב. ביהמ"ש המחוזי נדרש לנושא גובה שכרו של המנוח עובר לתאונה, לאור הטענה כי השכר האמיתי היה גבוה מהשכר שדווח לרשויות המס. ביהמ"ש המחוזי עמד על ההלכות כי הפיצוי ייגזר מן ההכנסה האמיתית שהוכחה, אולם ניזוק הטוען להכנסה גבוהה יותר מן ההכנסה המדווחת נדרש להציג ראיות מהימנות ומשכנעות. הכלל הוא שיש לבחון את הכנסתו האמיתית של התובע עובר לתאונה וכי אין מקום להשבתו למצב מדומה כפי שהוא משתקף בדו"חות מס שנתגלו ככוזבים. בענייננו, מכל מקום, ביהמ"ש המחוזי שקל את מכלול הנתונים שהובאו לפניו לגבי הכנסותיו של המנוח, ולא מצא תשתית מספקת לגזור מרמת החיים מסקנה לגבי השתכרות של המנוח העולה בשיעור ניכר על ההכנסה המדווחת. עדותה של האלמנה, היתה, כשלעצמה, בלתי-מהימנה. ביהמ"ש שקלל בבסיס השכר שנקבע גם את הנטען לגבי הכנסות נוספות, והעמיד את הסכום על 11,000 ש"ח לחודש, שהם %10 יותר משכרו החודשי הגבוה ביותר של המנוח. אין להתערב בהערכתה של הערכאה המבררת, לכאן או לכאן. עם זאת, צודקים המערערים כי לפי ההנחות של פסק-הדין יש לקבוע שהסכום של 11,000 ש"ח נכון למועד התאונה, ולא למועד פסק-הדין. במעוגל ייקבע איפוא בסיס השכר לצורך החישוב על סכום של 12,000 ש"ח נכון למועד פסק-הדין של ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיאה ריבלין, רובינשטיין, דנציגר. החלטה - המשנה לנשיאה ריבלין. עוה"ד גיורא רואי ואהרון שטכלברג למערערים, עו"ד עידית סלע-בורבין למשיבות. 16.8.09).

ע.א. 546/04 - עיריית ירושלים נגד שרותי בריאות כללית

*גבייה שלא כדין של אגרת פינוי אשפה מקופ"ח הפטורה מתשלום ארנונה כללית ודיני ההשבה של הסכומים שנגבו שלא כדין(מחוזי י-ם - ת.א. 2359/00 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערערת (להלן - העירייה), גבתה במשך שנים מהמשיבה, (קופת החולים), "אגרת פינוי אשפה" לפי סעיף 27(א) לחוק עזר עירוני לירושלים (שמירת הסדר והניקיון). קופת החולים שילמה את האגרה ללא מחאה, חרף העובדה שהיתה זכאית לפטור מתשלום ארנונה כללית לפי סעיף 5(ז) לפקודת מסי העירייה ומסי הממשלה (פיטורין), (להלן - פקודת הפיטורין). בפסק דין רע"א 1816/97 (להלן - עניין עיריית חיפה), נקבע כי "אגרת פינוי אשפה" אותה גבתה עיריית חיפה מהמדינה, (הזכאית אף היא לפטור מתשלום ארנונה), הינה במהותה ארנונה ועל כן המדינה פטורה מלשלמה. בעקבות פס"ד זה הגישה המשיבה תביעה להשבת הסכומים שנגבו משך שבע השנים שקדמו להגשת התביעה בגין "אגרת פינוי אשפה". ביהמ"ש המחוזי קבע כי גביית האגרה על ידי העירייה נעשתה שלא כדין. אשר לתביעת ה"השבה", קבע ביהמ"ש כי תשלום שנעשה על בסיס חקיקה או חקיקת משנה בטלה, יכול לזכות את המשלם בהשבת הכספים ששולמו שלא כדין. באשר לטענת פטור מהשבה שהעלתה העירייה, בחן ביהמ"ש את שאלת תום הלב של העירייה, הסתמכותה על המצב המשפטי שהיה קיים, טענתה בדבר שינוי המצב לרעה וכן הטענה לפיה השבה תגרום לצמצום השירותים לתושבים ולתביעות נוספות בעקבות כך. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי איזון בין הפגיעות הצפויות לכל צד מחייב
לקבל באופן חלקי את טענת העירייה לפיה קופת החולים השתהתה בתביעתה, ועובדה זו פגעה בתקציב העיריה ועל כן אין להורות על השבה מלאה וכי תיעשה השבה בגין השנים בלבד 1999-1998. ערעור העיריה על החלטת ההשבה נדחה וערעור קופת חולים על השבה חלקית נתקבל.
ב. פסק הדין בעניין עיריית חיפה הכריע אמנם בסוגיית חוקיות הגבייה, אך לא הכריע בסוגיית ההשבה. דעת בימ"ש קמא היתה כי קמה עילת ההשבה בענייננו, בין אם בדיני ההשבה המסורתיים (טעות שבדין) ובין אם בעילה עצמאית של גביית תשלום חובה על ידי רשות, הבטל מעיקרו מחמת חוסר סמכות. כעקרון קמה חובת השבה מלאה על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר בכפוף לסייג הקבוע בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. סייג זה קובע אפשרויות לפטור מהשבה, בעיקרן בשיקולים של צדק. הפסיקה בישראל הכירה באפשרות קיומה של "הגנת תקציב", רק במקרים מוכחים ומבוררים, ורק לאחר שהרשות הוכיחה את עוצמת הפגיעה והיעדר חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה. הקשיים התקציביים בהם נמצאת עיריית ירושלים והצורך שלא לפגוע בשירותים הניתנים לציבור התושבים אינם הנתון היחיד שיש להביא בחשבון. אין להמעיט מעוצמת הפגיעה שפגעה העירייה בהליך זה בשלטון החוק, עניין המהווה שיקול משמעותי כנגד טענת הגנת התקציב. קביעת חובת השבה מלאה בגין עילה של גבייה בחוסר סמכות מסייעת בשמירה על עקרון שלטון החוק, למען יבדקו הרשויות היטב את מעשיהן ואת סמכויותיהן בטרם יטילו חיוב כספי על האזרח.
ג. אכן, יש חשיבות לגורם הזמן שעבר בין מועד התשלום ובין מועד המחאה והגשת תביעת ההשבה. ענייננו בתביעה אזרחית. במקרה רגיל ובהיעדר הסדר מיוחד, רשאי התובע להגיש תביעה להשבה תוך תקופת ההתיישנות, ותביעת ההשבה אינה כפופה לדיני "השיהוי המינהל". טענת שיהוי אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להוות הגנה בפני תביעת השבה. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן במקום שהמדובר הוא בהשבת כספים שנגבו על ידי רשות שלא כדין. בנסיבות דנא יש להכיר בחשיבות ההשבה המלאה ככלי להרתעת הרשויות מפני קבלת החלטות שלא בדרך הנכונה ובאופן המנוגד להנחיות השלטון המרכזי. גם אין לראות בהתנהגות קופת החולים ראייה לוויתור.

(בפני השופטים: נאור, ג'ובראן, חיות. החלטה - השופטת נאור. עוה"ד נעמה כליף-חזרתי, יוסי חביליו ושיריק ברגותי למערערת, עו"ד אריה כהן למשיבה. 20.8.09).

בג"צ 6061/08 - דוד ישראלי ואח' נגד משרד החקלאות ואח'

*חיוב מגדלים בענף החקלאות בהיטלים, כפי שנקבעו ע"י מועצת הצמחים(העתירה נדחתה).

א. סעיף 36 לחוק מועצת הצמחים (ייצור ושיווק) מסמיך את מועצת הצמחים לגבות היטלים ממגדלים בענף החקלאות. העותרים הם חקלאים, מגדלי מטעים בעיסוקם. המשיבה 3 היא מועצת הצמחים. תפקידי מועצת הצמחים מנוסחים בסעיף 11 לחוק מועצת הצמחים. ביום 2.8.2007 נחקק תיקון 8 לחוק מועצת הצמחים, במסגרתו בוצעו מספר שינויים בסעיף 36 לחוק וביניהם הועברה למועצת הצמחים הסמכות לחייב את המגדלים בהיטלים, שהיתה נתונה אותה העת בידי שר החקלאות. העותרים תוקפים את סעיף 36, בשני מישורים מרכזיים, האחד הוא מישור עיקרון החוקיות, והשני הוא המישור החוקת. במישור עיקרון החוקיות, נטען כי הסעיף מסמיך את המועצה לקבוע הסדרים ראשוניים, ולפיכך עומדת הוראת הסעיף בסתירה לעקרון החוקיות, המחייב חקיקת הסדרים ראשוניים בחקיקה ראשית; במישור החוקתי, טוענים העותרים כי הסעיף פוגע בזכויות היסוד לחופש עיסוק ולקניין, מבלי לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה. העתירה נדחתה.
ב. אכן, על הכנסת, ועליה בלבד, מוטל לקבוע הסדרים ראשוניים. על מחוקק המשנה להימנע מקביעת הסדרים ראשוניים בעצמו, ועליו להתמקד בקביעת דרכי היישום, ההפעלה והאכיפה של ההסדרים המהותיים שהותוו על-ידי המחוקק הראשי. סעיף 36 אינו מסמיך את המועצה לקבוע הסדרים ראשוניים. עיון בסעיף 36 מגלה כי אין מדובר, כלשון טענת העותרים, "בהסמכה כללית" המתירה לרשות המנהלית, המועצה, לקבוע בעצמה הסדרים ראשוניים לגביית היטלים. הסעיף מסמיך את המועצה להטיל היטלים על מגדלים, משווקים מורשים או יצואנים. החוק קובע הן את שיעור המינימום של ההיטל והן את שיעור המקסימום. המועצה אם כן מוגבלת בקביעת גובה ההיטלים, ואינה מוסמכת לקבוע אותם ככל שיעלה על רוחה. סעיף 36 מתווה מדיניות ומסגרת לניסוח כללים לגביית ההיטלים, אשר תיקונם בתקנות הוא בבחינת ביצוע ההנחיות המוגדרות במפורש בחקיקה הראשית.
ג. אשר לטענת העותרים כי סעיף 36 אינו חוקתי שכן הוא פוגע בחופש העיסוק של המגדלים ובזכות הקניין בה הם אוחזים - זכות הקניין הוכרה כזכות יסוד מכוח סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורה כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". כאשר קמה טענה בדבר הצורך לבטל הוראת חוק בשל היותה בלתי חוקתית, יש לבחון את השאלה האם כלל קיימת פגיעה בזכות חוקתית. מאחר שהמדינה הביעה בתגובתה את עמדתה כי לצורך הדיון, מוכנה היא להניח כי גביית ההיטלים אכן פוגעת בזכות הקניין וכן בחופש העיסוק של העותרים במידה כלשהי, הרי שאין ענייננו מצריך הכרעה בסוגיה.
ד. הזכות לקניין והזכות לחופש עיסוק, ככל זכויות האדם האחרות, אינן זכויות מוחלטות אלא יחסיות. יחסיות זו מתבטאת באפשרות הפגיעה בזכויות אלה כדין, אם מתקיימים תנאיה של פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותוחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו 8 ובסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. העותרים טוענים כי תכליתו הספציפית של סעיף 36 - מימונה של פעילות המועצה - אינה עומדת במבחן התכלית הראויה. טענה זו אין לקבל. ללא ההיטלים אין אפשרות קיום למועצה, ואילו המועצה נחוצה לשם השגת תכלית חוק מועצת הצמחים - הסדרה יעילה והוגנת של ענפי החקלאות. הפגיעה בעותרים אינה במידה העולה על הנדרש, דהיינו קיימים תנאי המידתיות. גם לו פוגעים ההיטלים בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרים, סעיף 36 מתווה מדיניות היטלים מידתית לטובת קידומה של תכלית ראויה, ולפיכך אינו נוגד את הוראות חוקי היסוד.

(בפני השופטים: נאור, ארבל, רובינשטיין. החלטה - השופטת ארבל. עו"ד ד. הולץ-לכנר לעותרים, עוה"ד ד. בריסקמן ושאול פלס למשיבים. 19.8.09).

רע"א 1104/07 - עו"ד פואד חיר נגד עו"ד עודד גיל

*חסיון דברים הנאמרים בהליכים משפטיים, נגד תביעות לפי חוק איסור לשון הרע(מחוזי ת"א - ע.א. 1506/02 - הערעור נתקבל ברוב דעות).

א. שני בעלי-הדין הם עורכי-דין שייצגו צדדים-נצים בהליכים משפטיים. במהלך דיון בבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב הטיח המערער במשיב "קיימת חקירה משטרתית ומוכן בימים אלה כתב אישום בפרקליטות ולגביהם דנה בימים אלה ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין בהשעיית החבר עודד מחברותו בלשכה". התבטאות דומה נכללה בכתב הגנה שהגיש המערער במסגרת הליך משפטי אחר. המשיב הגיש תביעה נגד המערער בעילה של לשון הרע. בימ"ש השלום קבע כי האמירות נשוא התביעה הן בגדר פרסום לשון הרע, אולם מהוות "פרסום מותר" לפי הוראת סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע. ביהמ"ש ציין כי מדובר בחיסיון מוחלט גם כאשר ההתבטאות נעשתה שלא לצורך הדיון או בקשר אליו. עוד ציין כי עורך-דין אשר מתנהג או מתבטא בדרך לא ראויה צפוי להליך משמעתי בלשכת עורכי-הדין. ביהמ"ש המחוזי קיבל, ברוב דעות, את
ערעור המשיב וקבע שדבריו של המערער כלפי המשיב נאמרו בזדון וברשעות, לא נדרשו לגופו של התיק ונועדו רק כדי להכפיש את המשיב, ועל כן אין עומדת למערער הגנת הסעיף. הערעור נתקבל ברוב דעות.
ב. המשנה לנשיאה ריבלין: סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע קובע שורה של "פרסומים מותרים", ובכללם כי "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי ... (5) פרסום על ידי שופט...שנעשה תוך כדי דיון בפניהם, או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור". פרסום המקיים את היסודות הנקובים בסעיף-קטן (5) בא בגדר "פריבילגיה מוחלטת" שאיננה מסוייגת בדרישות של אמיתות הפרסום או תום-הלב בפרסום. עם זאת, חלק מן השופטים בערכאות קמא - ובכללם השופטים שישבו בדין במקרה שלפנינו - הציבו להגנה המוחלטת סייג פסיקתי.
ג. ההגנה הבלתי-מתפשרת על פרסומים מהסוג הנקוב בסעיף 13 כרוכה בוודאי במחיר מבחינת ההגנה על שמו הטוב של מושא הפרסום. אין ספק שעשוי ליהנות מן ההגנות שבסעיף 13 גם מי שבמובנים רבים - מנקודת מבט פרטנית - אינו ראוי להגנה. אולם, נקודת המבט של סעיף 13 אינה מצטמצמת למקרה הספציפי. סעיף-קטן (5) נועד למנוע מצב שבו ירחף מעל מי מהגורמים הנזכרים בסעיף, תוך כדי דיון משפטי, האיום של תביעת לשון הרע. הסעיף נועד למנוע מצב שבו העילה לפי חוק איסור לשון הרע תהווה גורם מצנן על התבטאויות בגדרי הליך משפטי ותמנע מהגורמים המעורבים בהליך המשפטי להתבטא באופן חופשי.
ד. הטיעונים העקרוניים בדבר הצורך בהצבת סייג תוכני מסויים - גם אם מצומצם ביותר - לחסינות הקבועה בסעיף 13(5) לחוק, הם טיעונים במישור של דין רצוי. הטענה היא כי מתן חסינות מוחלטת להתבטאויות כבעייננו, עלולה להוביל להידרדרות רבתי בחומרת ההתבטאויות ולהשתלחויות נטולות רסן שאין להן קשר מהותי או תרומה לדיון המשפטי. אולם, אפילו היינו סוברים כי במישור הדין הרצוי צודקת גישה זו - הרי הדין המצוי - סעיף 13(5) לחוק - אינו כולל הגבלה כלשהי, ולא זו בלבד, אלא שהגבלה שהיתה בחוק בעבר הוסרה ממנו מפורשות. הצורך להתבטא באורח תרבותי ותוך שמירה על כבוד המקצוע לא ייכפה באמצעות הסנקציה הפלילית או התרופה האזרחית דווקא, כי אם בדרך של התוויית אמות-מידה חינוכיות שראשיתה בבתי הספר למשפטים וסופה בדיון המשמעתי. ולענייננו: כיוון שאין מחלוקת כי ההתבטאויות נשוא ההליך נעשו על-ידי עורך-דין תוך כדי הליך משפטי, הרי שמדובר בפרסום מותר לפי סעיף 13(5) ולא קמה למשיב עילה לפי החוק.
ה. השופט רובינשטיין (דעת מיעוט): אין להלום מצב שבו יתעמר אדם בלשונו בזולת ככל העולה על רוחו, והכל יהא מותר כיון שמצוי הוא בין כתלי ביהמ"ש או בכתבי בי דין. אין לפרש את כוונת המחוקק כהיתר אבסולוטי לכל הנאמר באולם ביהמ"ש. האם די בסנקציה של הדין המשמעתי בלשכת עורכי הדין לענייננו- אין התשובה לכך חיובית. למקרים הקיצוניים של השתלחות משמיצה, שברי לגביהם כי לא היה בהם כל צורך לשם הדיון בתיק בביהמ"ש, כי באו אך לשם הכפשה ומתוך ידיעה כי בהכפשה עסקינן, יאה גם הסנקציה של לשון הרע. אין לכלול בגדר ההיתר שבסעיף 13(5) אמירת אי אמת על עורך דינו של הצד השני שמוכן - כביכול - לגביו בפרקליטות כתב אישום וכי לשכת עורכי הדין דנה בהשעייתו. דברים אלה, שנאמרו בידיעה שאינם נכונים, והעלולים להבאיש את ריחו של בא כוח הצד שכנגד ולפגוע בשמו הטוב, ובפוטנציאל אף בפרנסתו, אינם חוסים תחת ההיתר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיאה ריבלין, רובינשטיין, דנציגר. המבקש לעצמו, עוה"ד עידית בר עוז ומור נוי למשיב. 19.8.09).

עע"ם 7493/08 + 1038/08 - מדינת ישראל נגד חסין געאביץ ואח'

*הליכי שימוע לפני החלטה בבקשה לאיחוד משפחות תושבי יו"ש ותושבי ישראל(הערעורים נדחו בעיקרם).

א. לפנינו שני ערעורים שאוחדה שמיעתם, אשר עניינם שלושה פסקי דין של ביהמ"ש לעניינים מינהליים בירושלים: בכל המקרים הללו ביטל ביהמ"ש לעניינים מינהליים החלטה שקיבלה המערערת (להלן המדינה) לגבי מי מהמשיבים, מבקשי איחוד משפחות תושבי יו"ש והורה כי עליה לקיים שימוע בטרם החלטה סופית. הערעורים נדחו בעיקרם.
ב. עסקינן במקרים שבהם אחד מבני הזוג הוא ישראלי, אזרח או תושב. שמירה על שלמות המשפחה מהווה חלק מתקנת הציבור בישראל וחלק מזכויות היסוד של הפרט. על כן, זכות הטיעון הבסיסית היא של בן הזוג הישראלי. אשר לזכות הטיעון של תושבי האזור - המדינה טוענת כי תושבים אלה המגישים את הבקשות לאיחוד משפחות הם מלכתחילה נטולי כל מעמד בישראל. לכן, בסירוב לבקשות אלו אין שינוי לרעה של מעמדם, ואין ההחלטה מקימה חובה לעריכת שימוע לפני קבלתה. אין לקבל גישה זו. לתושבי האזור המבקשים איחוד משפחות יש, ככלל, בהתחשב במאטריה בה מדובר, זכות טיעון לפני שמתקבלת החלטה בעניינם. המדינה טענה, כי במקרים נשוא ענייננו אין טעם של ממש בעריכת שימוע, כיון שהמבקש אינו יכול להיחשף למידע המודיעיני, ולכן יסתפק בהכחשה גורפת של החומר. ברם, קביעה מקדימה מצד הרשות בשאלה האם יש לאדם מה לטעון כל עיקר, שומטת את הקרקע מתחת לעקרון השימוע.
ג. במקרה הרגיל, בו מדובר בשוהים המצויים בתחום ישראל בגדרי משפחתם תקופה ארוכה, יש לקיים את השימוע בטרם ההחלטה בבקשת הבאיחוד. במקרים חריגים, ונושאי ביטחון מסויימים הם כאלה, בשעה שיש דחיפות בטחונית או פלילית של ממש בקבלת ההחלטה וביצועה, על פי שיקול דעת של גורם מתאים, אפשר לקיים שימוע מאוחר. אך במקרים אלו יהא על הרשות להסביר באופן משכנע מדוע היתה דחיפות בטחונית כזו, שהצדיקה את החריגה מכלל השימוע המוקדם במקרה הספציפי.
ד. זכות הטיעון יכולה ללבוש צורות שונות: דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על פי הנסיבות. יש שהשמיעה היא בכתב ויש שהשמיעה היא בעל פה. ככל שהמדובר במקרים שבהם לא קויים שימוע מוקדם וניתנה החלטה, ככלל יהא מקום לשוב ולקיים שימוע ולקבל החלטה מחודשת בעקבותיו. משרד הפנים יקבע בנוהל מתאים את האופן בו תינתן זכות טיעון, תוך איזון בין זכות המבקשים לשימוע הוגן לבין שיקולי יעילות סבירים. במקרים חריגים, בעלי דחיפות בטחונית מיוחדת, ניתן לאפשר שימוע מאוחר, לאחר ההודעה על ההחלטה, ולעתים אף לאחר שיצא המבקש את הארץ.

(בפני השופטים: הנשיאה בייניש, רובינשטיין, מלצר. החלטה - השופט רובינשטיין. 11.8.09).

בש"פ 5620/09 - ראובן קורולקר נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה לעיון חוזר בהוראה על מעצר עד תום ההליכים, שהועלתה לאחר שעד התביעה הראשי, סוכן משטרתי מסר את עדותו והוא נפטר לפני מיצוי החקירה הנגדית(דחיית בקשה לעיון חוזר בהוראה על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. העורר מואשם בשלושה אישומים של סחר בסמים. ביום 19.2.09 החליט בימ"ש השלום באשדוד לעצור את העורר עד תום ההליכים, בקבעו כי קיימת תשתית ראייתית להוכחת אשמתו. אשר לעילת מעצר ולחלופה, הצביע ביהמ"ש על עברו הפלילי העשיר של העורר, ועל המסוכנות הרבה העולה ממעורבותו בסחר בסמים, ועל מאסר מותנה ארוך התלוי נגדו שלא הועיל להרתיעו. העורר הגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטה זו. העילה להגשת הבקשה היתה מותו של הסוכן המשטרתי, בשלב שלאחר מתן עדותו בחקירה ראשית במשפט, ובאמצע חקירתו הנגדית. טענת ההגנה היתה כי החקירה הנגדית נמשכה כחצי שעה
בלבד, ולא הגיעה לכלל בירור השאלות הנוגעות לעסקאות הסמים עצמן. לאור זאת, נטען כי יש להתעלם מעדותו של הסוכן, או, למצער, יש לייחס לה משקל מועט ביותר. במצב חדש זה שנוצר, כך נטען, אין הצדקה להמשך מעצרו של העורר, ויש לשחררו. בימ"ש השלום דחה את הבקשה. הוא קבע, כי קיימים חיזוקים לעדותו של הסוכן. ביהמ"ש הינחה עצמו על פי ההלכה הפסוקה, לפיה קטיעה אובייקטיבית של העדות בחקירה הנגדית מותירה שיקול דעת לביהמ"ש אם לקבל עדות זו אם לאו, בכפוף לכך שלא ייגרם עיוות דין לנאשם במובן פגיעה מהותית בהגנתו, אם העדות הקטועה של העד תתקבל. בימ"ש השלום הוסיף, כי מעבר לחיזוקים האובייקטיביים שנמצאו לעדות הסוכן, טרם נשללה האפשרות כי מותו נגרם באמצעי פסול שנועד למנוע את העדתו, שאז אפשר שיחול סעיף 10א(ב) לפקודה, המאפשר הגשת הודעותיו במשטרה. ערר שהגיש העורר לביהמ"ש המחוזי נדחה. הערר נדחה.
ב. נקודת המוצא בענייננו היא כי פגם שנפל בעדות בשל היעדר חקירה נגדית כלל, או בשל הפסקתה בטרם הושלמה, אינו שולל את קבילותה של העדות. עדותו של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית היא עדות שנפל בה פגם. אלא שפגם זה אינו יורד לשורש קבילותה של העדות ואינו חוסם את קבלתה כראייה הנמנית על ראיות המשפט; אלא שהפגם מחייב הערכה של משקלה של העדות בשים לב למום שנפל בה. באופן טבעי, אם העילה לאי קיום החקירה הנגדית נובעת ממעשה או מחדל יזום על ידי בעל הדין שכנגד, כי אז יש להניח כי הוא לא יישמע בטענה כי העדות הראשית של העד לוקה בחסר, כאשר הוא עצמו הביא לאי ביצועה של חקירת שתי וערב. לעומת זאת, אם שורשיו של החסר בחקירה הנגדית מקורם בעד עצמו, או בבעל הדין שהביאו, אשר בפעולה יזומה נמנעו במכוון מהעמדת העד לחקירה נגדית בפני בעל הדין היריב, עשוי ביהמ"ש, על פי שיקול דעתו, להימנע ממתן משקל כלשהו לעדות כזו בחקירה ראשית.
ג. תתכן אפשרות נוספת, והיא, כי החסר בחקירה הנגדית נובע מ"כח עליון" - למשל, מחלה קשה או פטירתו של העד, לאחר שהעיד בחקירה ראשית. בנסיבות אלה, על ביהמ"ש להעריך את משקלה של העדות כפי שנמסרה, ולשקול את "היש" שיש בה, מול ה"האין" שבה, ולהעריכה על רקע מכלול הראיות הנוספות שהובאו, לצורך הכרעה אם יש בהן כמכלול די כדי להצביע על אחריות הנאשם בפלילים מעבר לספק סביר.
ד. בענייננו, הסוכן המשטרתי הסמוי מהווה עד מפתח בפרשת האישומים נגד העורר, הבנויים משלוש עסקאות סמים שונות שבוצעו במועדים שונים. הסוכן מסר את עדותו הראשית, בה התייחס לשלוש העסקאות, וקשר באופן ישיר את העורר אליהן. חקירתו הנגדית החלה, אך המשכה נקטע בשל מותו, ככל הנראה בשל מנת-יתר של סמים. איש אינו נחשד במעורבות יזומה במותו. אין ספק, כי חוסר האפשרות האובייקטיבית להעמיד את עדות הסוכן במבחן חקירת שתי וערב כוללת, פוגע במשקל עדותו הראשית. השאלה היא, האם הפגיעה במשקל הגירסה של העד היא כה עמוקה עד כי יש בכך כדי לקעקע את משקל העדות כולה. שאלה זו יש לבחון על פי אמות המידה הרלבנטיות לסוג ההליך בו היא עולה. נדרשת אבחנה בין טיב הראיות המוצגות בהליך הפלילי העיקרי, לבין רמת ההוכחה הנדרשת לצורך מעצר עד תום ההליכים, שהיא מענייננו כאן.
ה. העורר הוא בעל עבר פלילי מכביד בעבירות שונות, ובכלל זה בעבירות סמים. הוא ריצה מאסרים בגין עבירות סמים. בנסיבות אלה, שחרורו מן המעצר כרוך בסיכון רב לשלום הציבור, מחשש לחזרה לביצוע עבירות סמים, שחלופת מעצר בית, על פי רוב, אינה מונעת באופן אפקטיבי. לאור מכלול שיקולים אלה, יש להותיר את העורר במעצר.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד איתמר סיון ויובל ליבדרו לעורר, עו"ד אפרת רוזן למשיבה. 16.8.09).

ע.א. 9876/06 - צ'רלס ניבורג ואח' נגד ישראל ניבורג ואח'

*החזרת תיק לבימ"ש קמא להמשך שמיעת עדויות לאחר שביהמ"ש דחה בקשה לדחייה כדי להזמין עד שעדותו יש בה כדי להכריע בנושא שבמחלוקת(מחוזי ת"א - ה.פ. 1059/06 - הערעור נתקבל).

א. למערערים, בני זוג, שתי דירות בנתניה. ביום 21.7.2005 חתמו על ייפוי כוח המסמיך את בנם (להלן: המשיב 1) "למכור... למשכן ולעשות כל פעולה אחרת" במקרקעין מול המשיב 2. ביום 24.7.2005 בא המשיב 1 בהסכם עם המשיב 2 למשכן את הדירות לטובתו של המשיב 2, כערובה לתשלום סכום אשר ייקבע בלעדית בידי המשיב 2. לאחר מכן השתמש המשיב 2 בדירות המשועבדות להבטחת פירעון הלוואה שניתנה למשיב 3. לאחר שהמשיב 3 לא עמד בתנאי ההלוואה, פתח המשיב 2 בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתא. ביום 12.9.2006 נתן ביהמ"ש המחוזי, בהמרצת פתיחה שהוגשה ע"י המערערים, צו מניעה זמני נגד הליכי ההוצאה לפועל. במהלך הדיון בהמרצה. ביום 2.11.2006, טען בא כוחו של המשיב 1 כי התמנה לייצג את הלה כיומיים לפני הדיון והוא מבקש ארכה לצורך הגשת תשובה מלווה בתצהיר. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. מאוחר יותר באותו דיון, ביקשו בא כוח המערערים ובא כוח המשיב 1 לזמן לעדות את המשיב 3, אשר לא הופיע לדיון. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה, בציינו כי משלא הגיש המשיב 3 תשובה לבקשה, ניתן היה להניח כי לא יתייצב לדיון, ובא כוח המבקשים יכלו לבקש לזמן את המשיב 3 לעדות מבעוד מועד. לבסוף דחה ביהמ"ש את המרצת הפתיחה שהגישו המערערים. ביהמ"ש מצא כי על פי עדותו של המשיב 2 - אשר לא הוכחשה ולא נסתרה - המשיב 1 היה נוכח בכל הפגישות שנערכו עם המשיב 3 בנושא ההלוואה, והיה מודע לכל פרטי ההלוואה כאשר שיעבד את דירות הוריו ואין להמשיך ולעכב את הליכי מימוש המשכנתא. המשיב 3 לא הגיש תגובה לערעור, אך בדיון בביהמ"ש העליון ניתנה לו רשות הדיבור. בדבריו ציין כי במסגרת עיסקת הלוואה שנרקמה בין המשיב 2 לבינו, הנוגעת למפעל כלשהו, פנה המשיב 2 למשיב 1 כדי לעשות "שימוש בעניין של הדירות פרק זמן ביניים קצר, עד שתהיה פריצת דרך במפעל". לשאלת ביהמ"ש ענה כך: "כן סיבכתי אותו... אני חושב שהכל נעשה בתום לב. אין ספק שלא לישראל (המשיב 1) היה אינטרס כספי בעניין הזה". הערעור נתקבל.
ב. מסקנות ביהמ"ש המחוזי מבוססות, בין היתר, על הקביעה כי כאשר המשיב 1 שיעבד את הדירות לטובת המשיב 2, עשה זאת מתוך ידיעה ברורה באשר לטיב הסכם ההלוואה לה ישמשו הדירות כערובה לפירעון. קביעה עובדתית זו התבססה על עדותו של המשיב 2, בהיעדר עדות בעל פה או בתצהיר לסתור מצד שני המשיבים האחרים, אשר יכלו להאיר אור באשר לטיבם של היחסים העסקיים בין השלושה. ברם, במהלך הדיון שנערך לפניו, דחה ביהמ"ש המחוזי את בקשת המשיב 1 להארכת מועד להגשת תצהיר מטעמו וסרב לבקשת המערערים והמשיב 1 לזמן את המשיב 3 לעדות במועד מאוחר יותר. אכן, טוב היו עושים המערערים והמשיב 1 אם היו מבקשים מראש לזמן לעדות את המשיב 3, אשר כלל לא הגיש תשובה להמרצת הפתיחה, ובכך היו חוסכים את הצורך בקביעת דיון נוסף במסגרת הליך המאופיין בפשטות ההליכים ויעילותם. חרף זאת, ישנה חשיבות יתרה לבירור הרקע להסכמה על משכון דירות המערערים לטובת המשיב 2, והסכם ההלוואה שנערך בין המשיב 2 למשיב 3. עובדות אלו יש בהן כדי להכריע בדבר תוקפם של ההסכמים הללו, והכרעה זו הינה לב לבה של המרצת הפתיחה שלפנינו. יש לאפשר למשיב 1 להגיש תשובה להמרצת הפתיחה המלווה בתצהיר לביהמ"ש המחוזי, לצורך המשך בירור הרקע העובדתי לסכסוך שהתגלע בין הצדדים.

(בפני השופטים: רובינשטיין, ג'ובראן, דנציגר. החלטה - השופט ג'ובראן. עוה"ד סער רשף ותקוה טננבוים למערערים, עו"ד אלי צמח למשיבה, עוה"ד יעקב פודים ויהונתן פודים למשיב 2. 17.8.09).

בג"צ 6379/07 - ועד היישוב דולב ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל ביו"ש ואח'

*דחיית עתירה לחייב את הרשויות לסלול כביש חדש שיקצר את הדרך ואת משך הנסיעה מישובים בחבל בנימין לירושלים(העתירה נדחתה).

א. העותרים, הם ועדי הישובים דולב, טלמון, נריה ונחליאל, הנמצאים במערב חבל בנימין ובהם מתגוררים כ-4,000 תושבים. עניינה של העתירה בדרך אותה עושים העותרים כדי להגיע לירושלים, שהינה עיר המחוז המרכזית שלהם. עד לשנת 1996 נהגו תושבי הישובים להגיע לירושלים בציר נסיעה שעבר בסמוך לעיר רמאללה והכפרים דיר איבזיע, עין עריק וביתוניא. אורכו של ציר זה הוא 11.4 קילומטרים ומשך הנסיעה בו כמחצית השעה. בשנת 1996, עם החתימה על הסכמי אוסלו, עברו רמאללה וביתוניא לשליטה ביטחונית פלסטינית, כך שנמנעה מאזרחים ישראלים הנסיעה דרכן, ונסללו מספר כבישים העוקפים את הערים הפלסטיניות. מאז פרוץ האינתיפאדה השנייה, נוסעים העותרים לירושלים בציר נסיעה אשר עובר דרך מספר כפרים פלסטיניים. אורכו של הציר הינו 37 קילומטרים ומשך הנסיעה, לגירסת העותרים, כשעה ועשר דקות. במהלך השנים, פנו העותרים אל הרשויות במטרה להביא לסלילת ציר תנועה בין הישובים לבין כביש 443, אשר יקצר את זמן הנסיעה לירושלים. לטענת העותרים, מחדלם של המשיבים למצוא פתרון תחבורתי הולם לצורך הגעתם לירושלים, הינו בלתי-סביר. העתירה נדחתה.
ב. נקודת המוצא לבחינת החלטות המשיבים הינה, כי חובה על המשיב לדאוג לביטחון האזור ותושביו, כלפי התושבים הישראליים והפלסטינים כאחד. בעת הפעלת הסמכות שומה על המפקד הצבאי ליתן משקל לשיקולי הביטחון מחד גיסא ולזכויותיהם של תושבי האזור, ישראלים ופלסטינים, מאידך גיסא. העובדה שהעותרים נאלצים לנסוע לירושלים בדרך ארוכה מבעבר מכבידה על שגרת חייהם ומקשה על התנהלותם. אך הכבדה זו אינה עולה כדי פגיעה בלתי מידתית בזכויות. המצב הביטחוני-מדיני בשנים האחרונות מחייב נקיטת אמצעים שונים להסדרת החיים בשטחי יהודה ושומרון. הסדרים אלו, מכבידים על שגרת חייהם של כלל תושבי האזור. ההכבדה הנגרמת לעותרים מהווה פגיעה עקיפה ומוגבלת בהיקפה בזכויותיהם. כך, למשל, לרשות העותרים עומדות חלופות נסיעה שונות המאפשרות להם הגעה אל העיר ירושלים. גם אם יש בחלופות אלה להאריך את דרכם, אין לומר כי חופש התנועה של העותרים נשלל.
ג. הטענה לפגיעה בזכות הקניין של העותרים נראית מוקשה. יש להניח, כי גורמים שונים, ובכללם המצב הביטחוני, השפיעו על ערך הנכסים של העותרים. העותרים לא הצליחו להראות כי הפגיעה הנטענת בקניינם נובעת באופן ישיר מהחלטת המשיבים נשוא העתירה. כמו כן, לאדם אין זכות קנויה שהמדינה תאפשר לו להגיע למחוז חפצו בדרך הקצרה ביותר, ובלבד שהמדינה תפעל באופן סביר וללא שרירות. לבסוף, אף אם זכויות יסוד של העותרים אכן נפגעו, הרי שבחינה של השיקולים העומדים ביסוד ההחלטה מלמדת כי מדובר בפגיעה שנעשתה לתכלית ראויה ובאופן מידתי.

(בפני השופטים: גרוניס, ג'ובראן, חיות. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד אליעד שרגא ומיכל בוקסר לעותרים, עו"ד גלעד שירמן למשיבים. 20.8.09).

רע"א 10471/07 - גור ישראלי נגד הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ

סמכויות שיפוט. אגרה בתביעה לפי פוליסת ביטוח בנושא בריאות, הינה כבתביעה אזרחית ולא כבתביעה לפי "נזקי גוף"(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. המבקש מבוטח אצל המשיבה בפוליסת ביטוח לאובדן כושר עבודה (להלן - הפוליסה). לטענת המבקש, אשר עבד כטייס בחברת התעופה אל על, איבד את כושר הראיה באחת מעיניו ורישיון הטייס שלו נשלל לצמיתות. המבקש ביקש מהמשיבה תגמולי ביטוח
בהתאם לפוליסה, ומשנדחתה בקשתו הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בחיפה, בה עתר לקבלת סעד כספי בסך של כ-500,000 ש"ח בגין זכאותו לתגמולי עבר וכן לסעד הצהרתי לפיו הפוליסה תקפה. המשיבה הגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף כאשר במוקד הבקשה עמדו שתי טענות עיקריות: האחת, כי לאור סכום התביעה בגין תגמולי העבר, נתונה הסמכות העניינית לבימ"ש השלום; השנייה, כי המבקש לא שילם אגרת בימ"ש מלאה שכן התובענה אינה באה בגדר "תביעה לפיצויים בשל נזקי גוף". ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המשיבה לעניין סמכותו העניינית של בימ"ש השלום ולכן הורה על העברת התיק לבימ"ש השלום. לאור החלטתו זו, לא הכריע ביהמ"ש בשאלת האגרה, אלא ציין, כי "מקובל לראות תביעות אלו כתביעות חוזיות ולא כתביעות נזיקין". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. במועד הגשת התביעה נתגבשה זכותו של המבקש לקבלת תגמולי עבר. סעד זה, שהוערך בסכום של כ-500,000 ש"ח, נמצא בסמכותו העניינית של בימ"ש השלום. השאלה היא אם המבקש הראה טעם המצדיק הצהרה, כבר בעת הזו, על זכאותו לקבלת תגמולים עתידיים. לטענת המבקש, יש טעם לדון כבר בשלב הנוכחי בסעד ההצהרתי, שכן אחרת יאלץ להגיש מספר רב של תביעות נגד המשיבה לאורך השנים. בצדק קבע ביהמ"ש המחוזי, כי במסגרת הדיון בשאלת זכאותו של המבקש לתגמולי העבר תידון ממילא שאלת תוקף הפוליסה. בנוסף, המשיבה ציינה בתגובתה לבקשת רשות הערעור, כי די בהכרעה שיפוטית לגבי המחלוקת באשר לתביעות העבר כדי לסיים את המחלוקת כולה. לנוכח הצהרה זו, נראה כי ה משיבה תהא מנועה מלהציג בעתיד עמדה שונה.
ג. אשר לגובה האגרה - במועד הגשת התביעה דנא עמד סכום האגרה בתביעות נזקי גוף על סך של 5,666 ש"ח. לעומת זאת, לגבי תביעה לסכום קצוב יש לשלם אגרה בשיעור של %2.5 מסכום התביעה, בענייננו, מדובר בתשלום אגרה בסך כ-12,500 ש"ח. העמדה הפרשנית בה צידדו המדינה והמשיבה, גורסת, כי יש ליתן למושג "תביעה לפיצויים בשל נזקי גוף" משמעות צרה. רק תביעה המוגשת בעילה נזיקית הינה תביעה לפיצויים בשל נזקי גוף. בענייננו, התביעה הוכתרה בכתב התביעה כ"תובענה על-פי פוליסה" והעילות המוזכרות בה הן עילות חוזיות שונות, בהתאם לחוק חוזה הביטוח. על-פי מבחן העילה, תסווג תביעה כזו כתביעה חוזית ומשכך, לא יחול עליה ההסדר הקבוע בתקנות לעניין נזקי גוף. הפרשנות האחרת, אשר הוצעה על-ידי המבקש, הינה, כי ככל שביסוד התביעה, בין אם עילתה היא נזיקית ובין אם עילתה חוזית, עומד אירוע בו נגרם לתובע נזק גוף, יש לסווגה כתביעה בגין נזק גוף. פרשנות זו אין לקבל.

(בפני: השופט גרוניס. 19.8.09).

בש"פ 6348/09 - ישראל אוזיפה נגד מדינת ישראל

*א - מעצר עד ביצוע הליכי הסגרה של מי שהוכרז כבר הסגרה לארה"ב(הבקשה נדחתה).

א. נגד העורר ואחרים הוגשה לביהמ"ש המחוזי בירושלים עתירה להכריז כי הם בני הסגרה לארה"ב, לשם העמדתם לדין בגין ביצוע עבירות פליליות. בפסק דין מיום 28.7.2009, הכריז סגן הנשיא השופט חשין כי המשיבים, ובהם העורר, הם בני הסגרה. השופט חשין קבע כי הארבעה האחרים יוחזקו במעצר, ואילו המשיב ימשיך להיות משוחרר בערובה. בהמשך הגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה למעצרו של העורר מכוח סעיף 15 לחוק ההסגרה, והשופט המחוזי נועם נעתר לבקשה. העורר ערר לביהמ"ש העליון בטענה כי השופט נועם לא יכול היה לשמש כערכאת ערר על פסק דינו או החלטותיו של השופט חשין. ביום 6.8.2009, הוא היום בו הוגש הערר, התקיים דיון בפני השופטת חיות כדן יחיד. השופטת חיות העלתה את השאלה אם בערר על החלטת
ביהמ"ש המחוזי לעניין המשמורת על פי סעיף 15 לחוק ההסגרה, יש לדון במותב דן יחיד או בפני הרכב של שלושה שופטים והחליטה כי "בשל השאלות המשפטיות העולות בהליך זה לעניין פרושו של סעיף 15 לחוק ההסגרה... ולעניין הליך הערעור על החלטות הניתנות לפיו, אני סבורה כי מן הראוי לדון בו בהרכב של שלושה שופטים". על פי החלטה זו הובא התיק בפני הרכב שלושה והוחלט כי הדיון בערר יכול להישמע בפני דן יחיד, וכי השופט נועם מוסמך היה ליתן החלטתו.
ב. יתכן ועדיף היה כי הבקשה לפי סעיף 15 לחוק ההסגרה היתה נדונה גם כן בפני סגן הנשיא חשין, ואולם, הדבר לא הסתייע מחמת הפגרה. השופט נועם ציין בהחלטה מיום 4.8.2009 כי מחמת הפגרה נדון תיק זה בפניו כשופט תורן ולא בפני סגן הנשיא השופט חשין. אין לומר כי החלטה זו נעשתה בחוסר סמכות. (ראה פסק הדין שבהמשך).

(בפני השופטים: המשנה לנשיאה ריבלין, נאור, רובינשטיין. החלטה - השופטת נאור. עו"ד יורם שפטל לעורר, עוה"ד גלעד סממה וניסים מרום למשיבה. 19.8.09).

בש"פ 6348/09א' - ישראל אוזיפה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד ביצוע הליכי הסגרה של מי שהוכרז כבר הסגרה לארה"ב(הבקשה נדחתה).

א. ביום 30.10.2008 הגיש היועץ המשפטי לממשלה עתירה להכריז כי העורר וכן ארבעה נוספים, הינם בני-הסגרה לארצות הברית. הסגרתם של החמישה נתבקשה בעקבות הגשת כתב אישום נגדם בביהמ"ש בקליפורניה בגין שורה של עבירות הנוגעות להפצת סמים. עם הגשת העתירה הגיש היועהמ"ש בקשה למעצרם של ארבעה מבין חמשת המשיבים, ובהם העורר, עד למתן פסק-דין בבקשת ההסגרה. בענין המעצר ניתנו החלטות שונות ולבסוף ההחלטה נשוא הערר שבכאן, בה נעתר בימ"ש קמא לבקשת היועהמ"ש והורה כי העורר יוחזק במעצר עד הסגרתו לארצות הברית. הערר נדחה.
ב. קיימים מאפיינים מיוחדים של הליך ההסגרה, המבדילים אותו מהליך פלילי רגיל. מאפיינים אלה נוגעים לחשש המובנה הקיים בהליכי הסגרה כי המבוקש יחמוק מן הדין וכן להתחייבויות החלות על מדינת ישראל לפי הדין הבינלאומי להסגיר את המבוקש לידי המדינה המבקשת ולאפשר את הבאתו למשפט בתחומה. שיקולים אלה, בדבר החשש להימלטות מן הדין ובדבר התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל, מקבלים משנה תוקף ככל שמתקדמים הליכי ההסגרה, ובפרט לאחר שהמבוקש כבר הוכרז בר-הסגרה.

(בפני: השופטת חיות. 19.8.09).

ע.א. 3169/07 + 2493/07 - קופת חולים כללית נגד סמירה אבילפזוב ואח'

*תביעת נזיקין בגין רשלנות רפואית(מחוזי חיפה - ת.א. 959/00 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).

א. המשיבה עלתה מאזרביג'אן לישראל בהיותה כבת שבע עשרה, יחד עם אמה. תשעה ימים לאחר הגעתן לארץ, הגיעו המשיבות למרפאת המערערת בקרית ים (להלן הביקור הראשון), ונבדקה על ידי רופאת משפחה במרפאה, בעקבות תלונתה כי היא סובלת בחודש וחצי האחרונים מחום, חולשה, כאבי בטן וירידה במשקל. הרישום הרפואי מאותו ביקור מתעד את הבדיקות הגופניות שנערכו למשיבה, ללא התייחסות לממצא של איוושה בלב. בסוף הבדיקה הופנתה המשיבה לביצוע סדרת בדיקות. לאחר שישה עשר יום, שבו המשיבות לרופאת המשפחה (להלן הביקור השני). בשלב זה סבלה המשיבה
מחום של 38 מעלות, ולחולשה הכללית נוספו בחילות והקאות. תוצאות הבדיקות היו תקינות. בביקור זה לא ביצעה רופאת המשפחה בדיקה גופנית, אלא רשמה למשיבה אנטיביוטיקה לטיפול בדלקת בדרכי השתן, והורתה לה לקבוע תור לאבחון צילום החזה. לאחר חמישה ימים נוספים, פגשה רופאת המשפחה במשיבות בפעם השלישית, באקראי, במסדרון קופת החולים (להלן הביקור השלישי). משנמסר לה כי המשיבה עודנה סובלת מחום, וכי המשיבות טרם קבעו תור לאבחון צילום החזה, הזמינה הרופאה בעצמה תור במכון הריאות ונתבקש בירור החשד לשחפת. ביום 29.10.96 נבדקה המשיבה במכון הריאות על ידי רופא שבמהלך האזנה ללב שמע איושה סיסטולית נושפת, והעלה חשד לאנדוקרדיטיס, מחלה חיידקית-זיהומית הגורמת לדלקת במסתם הלב. הטיפול במחלה הוא במתן אנטיביוטיקה דרך הווריד במשך ארבעה עשר יום. ככל שהזמן חולף ללא טיפול מתאים, יכולה המחלה לגרום, בין היתר, להופעה פתאומית של תסחיפים העלולים לפגוע באיברים חיוניים. המחלה מתאפיינת בתסמינים בלתי ספציפיים, בין היתר, באיוושה בלב, הנשמעת כמעט בכל המקרים, והימצאות החיידק האחראי למחלה בבדיקת תרבית דם. המשיבות שבו למרפאה, שם נבדקה המשיבה על ידי רופא משפחה אחר. אף הוא האזין לליבה של המשיבה ושמע איושה, והפנה אותה עוד באותו יום לחדר מיון בבית החולים רמב"ם, שם אושרר האבחון באנדוקרדיטיס. למחרת, החלה המשיבה לקבל טיפול אנטיביוטי מתאים, אך יום לאחר מכן, נזרק תסחיף ממסתם ליבה למוחה וגרם לה לשבץ מוחי. בתביעה שהגישו המשיבות נטען, כי עקב התרשלות רופאת המשפחה אובחן האנדוקרדיטיס באיחור רב, באופן שחיבל באפשרות לטפל במחלה ולמנוע את נזקיה. בפסק דין חלקי, נקבע, כי רופאת המשפחה התרשלה לראשונה בביקור השני. לגבי הביקור הראשון נאמר, כי הרופאה לא התרשלה. לגבי הביקור השני נקבע, כי רופאת המשפחה התרשלה בכך שלא הפנתה את המשיבה לבירור דחוף אצל רופא מומחה או בבית החולים. בביקור זה היה עליה לבצע בדיקה גופנית, לרבות האזנה ללב, זאת נוכח הזמן שחלף מאז הבדיקה הראשונה וההחמרה שחלה במצבה של המשיבה. ביחס לביקור השלישי נקבע, כי היה על רופאת המשפחה לדאוג לתור דחוף במרפאת הריאות, או לחלופין, להפנות את המשיבה לבית החולים, וזאת אף אם סברה כי המדובר בשחפת. באשר לשאלת הקשר הסיבתי. נקבע כי קיימת עמימות בשאלה איזה חלק מן הנזק ניתן לקשור להתרשלות, כיון שככל הנראה הגיעה המחלה למצב מתקדם עוד לפני הביקור הראשון. נקבע, כי חלק לא מבוטל מן האשם לאיחור במתן הטיפול הוא באחריות המשיבות, שלא פנו לרופא בחו"ל, והשתהו במשך תשעה ימים לאחר הגעתן לארץ, וכן התעכבו כעשרה ימים לביצוע בדיקות ולא שיתפו פעולה באופן כללי עם הטיפול. בשקלול כלל הפרמטרים הללו, קבע ביהמ"ש כי על המערערת לפצות את המשיבה ב-%30 מכלל נזקיה. באשר לגובה הנזק הועמדה הנכות התפקודית על %100. בעניין הפסד ההשתכרות נקבע, כי אף שככלל חישוב אבדן כושר ההשתכרות של קטין יהיה על פי השכר הממוצע במשק, במקרה זה היו למשיבה נתונים אישיים נמוכים עוד לפני האירוע, ועל כן הועמד השכר הפוטנציאלי על שיעורים נמוכים יותר. הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו.
ב. משנקבע שרופאת המשפחה האזינה בביקור הראשון לליבה של המשיבה ולא שמעה איושה, לא ניתן לייחס לה התרשלות באותו שלב כטענת המשיבות. משלא נשמעה איושה, ובהיעדר מידע על קיומו של פגם בלב, אין לצפות מרופאת משפחה לחשוד באנדוקרדיטיס. לא כן ביחס לביקור השני. בביקור זה, נוכח ההחמרה בסימפטומים וההרעה במצבה של המשיבה, חובה היה לבצע בדיקה גופנית קפדנית נוספת, כולל האזנה ללב. למצער, כיוון שתוצאות הבדיקות לא העלו ממצא משמעותי, והסימפטומים הלכו והחמירו, צריכה היתה רופאת המשפחה להפנות את המשיבה לבירור יסודי ודחוף יותר אצל רופא
מומחה או בבית החולים. ברי, כי רופאת המשפחה לא יצרה את הנזקים שנגרמו למשיבה, שהם תוצר של המחלה בו לקתה; אך המחדל פגע בסיכויי החלמתה ממחלה זו.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע את שיעור הפיצוי על ידי העמדת אשם המשיבות אל מול אשם המערערת ביחס לעיכוב בטיפול, וחייב את המערערת ב-%30 מן הנזקים. תחת הייחוס של אשם תורם למשיבות, ניתן לבחון את סוגיית האחריות במקרה זה בפרספקטיבה של אבדן סיכויי החלמה - מה היו סיכויי ההחלמה עובר לביקור השני, וכמה מסיכוי זה נגרע עקב אי זיהוי המחלה. על מנת לזכות בפיצוי בראש נזק זה, על הניזוק להוכיח במאזן ההסתברויות, כי ההתרשלות גרעה במידה כזאת או אחרת מסיכויי החלמתו. במקרים בהם לא ניתן להביא תשתית ראייתית להוכחת שיעור הגריעה המדוייק, הדבר ייקבע בדרך של אומדנה. על בסיס קביעה זו, ולא בלי התלבטות, ניתן לייחס למערערת %40 מן הנזק (תחת %30). אין מקום לחרוג בקביעותיו של ביהמ"ש קמא בנושא גובה הנזק, שהן בגדר קביעות עובדתיות.

(בפני השופטים: פרוקצ'יה, רובינשטיין, ג'ובראן. החלטה - השופט רובינשטיין. עו"ד מירב ג'יניאן-הבר למערערת, עו"ד שמואלי אבי למשיבות. 7.9.09).

ע.א. 5056/09 - פלוני ואח' נגד פלונית

*דחיית ערעור על סירוב לבקשת פסילה, לאחר שהנושא הוחזר לשופט ע"י בימ"ש שלערעור (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המשיבה היא אמו של המערער 1 והחמות של המערערת 2. המשיבה הגישה תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה, בה ביקשה להצהיר כי אין למערערים זכות במשק שלה במושב בו היא מתגוררת. בימ"ש קמא קיבל את תביעת המשיבה וקבע כי כל מתנה שהוענקה למערערים ומושאה המשק מבוטלת נוכח התנהגות המערערים. לפיכך קבע כי על המערערים לפנות את המשק. בערעור שהגישו המערערים, הורה ביהמ"ש המחוזי להשיב את התיק לביהמ"ש לענייני משפחה כדי להשלים את פסה"ד ביחס להיקף הסעד לו זכאית המשיבה בנסיבות העניין. ביהמ"ש לענייני משפחה נתן פסק דין משלים על יסוד החומר שלפניו, בלא שראה צורך לשמוע טיעונים נוספים והגיע לאותה תוצאה. המערערים הגישו ערעור על פסה"ד, המשלים, והצדדים הסכימו להצעת ההרכב לשוב לביהמ"ש לענייני משפחה להשלמת טיעון ולקביעת הסעד לו זכאית המשיבה. המערערים הגישו בקשה לפסילת ביהמ"ש לענייני משפחה, בה טענו כי אמירות ביהמ"ש ביחס להתנהגות המערערים היו נחרצות, ומשעה שהחליט על-פינויים המוחלט מהמשק, אין לדעת המערערים כל טעם ומקום שימשיך לדון בעניינם. ביהמ"ש לענייני משפחה דחה את הבקשה. הערעור נדחה.
פסיקה קודמת של בימ"ש באותו עניין, אינה מגבשת, כשלעצמה, את עמדת השופט באופן בו אין הוא פתוח לשכנוע, ויש להוסיף ולהראות כי מאותה החלטה מוקדמת, או מנסיבות אחרות, עולה גם חשש ממשי למשוא פנים במובן זה שדעתו של היושב בדין "ננעלה", כך שניתן לראות בהליך כולו "משחק מכור". הדברים יפים גם כאשר מדובר בעניין אשר הוחזר על ידי ערכאת הערעור אל בימ"ש קמא בצירוף הנחיות. פרט לחששם הסובייקטיבי של המערערים מתוצאת פסה"ד, נוכח אמירות קודמות של ביהמ"ש הנוגעות להתנהגותם, לא הוכח כי קיים חשש ממשי למשוא פנים מצידו של ביהמ"ש אשר יפסוק בשאלה המשפטית העולה בנוגע לתוצאה האופרטיבית של פסה"ד.

(בפני: הנשיאה בייניש. עוה"ד ניסים ותומר שלם למערערים, עו"ד אפרים היים למשיבה. 26.7.09).

ע.פ. 5785/09 - האשם חאג נגד מדינת ישראל

*היענות לבקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר עד לערעור בעבירה של החזקת נשק שלא כדין (בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר עד לערעור - הבקשה נתקבלה).

העורר הורשע על פי הודאתו בעבירה של החזקת אקדח ותחמושת שלא כדין, ונדון למאסר בפועל של 12 חודשים, ו-10 חודשי מאסר על תנאי. העורר ערער לביהמ"ש המחוזי בחיפה, ובמקביל הגיש בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור. ביהמ"ש קמא דחה את הבקשה. הערר נתקבל.
העורר טען להגנתו כי האקדח הוחזק על ידו להגנה עצמית, מאחר שלא יכול היה לקבל היתר עקב הרשעותיו הקודמות. תסקיר המבחן שהוגש אינו חיובי, ואין בו המלצה טיפולית כלשהי. מנגד, בצד הרשעותיו הקודמות, נראה כי העורר לא ריצה בעבר עונש מאסר בפועל. משך המאסר שהוטל עליו בהליך זה הוא קצר יחסית, ובניכוי תקופת מעצרו, ובניכוי שליש, הוא מתקצר עוד יותר. העורר משוחרר בתנאים מאז תחילת המשפט, ולא נמסר על הפרות כלשהן מצידו. בתנאים אלה, לאור המועד הקרוב לשמיעת הערעור, וכדי לאפשר לערכאת הערעור להפעיל את מלוא שיקול הדעת העונשי בעניינו של העורר, יש לעכב את תחילת מאסרו עד להכרעה בערעור.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד באסל פלאח לעורר, עו"ד בת עמי ברוט למשיבה. 29.7.09).

רע"א 10651/08 + 10650/08 - צ. לנדאו בע"מ ואח' נגד שמואל אלישיוב ואח'

*בקשה לחילוט כספי ערובה שהופקדו לצורך מתן צו מניעה זמני בערעור, כאשר הערעור נדחה (הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי בירושלים אישר הסכם התקשרות בין כונס הנכסים של חברת חפציבה (בהקפאת הליכים) עם המבקשת בפרוייקט בבית שמש (להלן - הסכם ההתקשרות). לבקשת המשיבים נתן ביהמ"ש סעד ארעי המונע כל פעולה הנובעת מאישור ההסכם, כפוף להפקדת ערובה כספית בסך 1.5 מיליון ש"ח על-ידי אלישיוב. ביום 25.3.09 נדחה ע"י ביהמ"ש העליון ערעור אלישיוב על אישור ההסכם והצו הזמני בוטל. או אז עתרה המבקשת לחלט מתוך הערבות סכום של 741,241 ש"ח + מע"מ, בטענה כי במהלך התקופה שבה היה הסעד הזמני בתוקפו, נגרמו לה נזקים בהיקף זה. הבקשה לחילוט נדחתה.
מי שמבקש לממש ערבות שניתנה להבטחת נזקים העלולים להיגרם כתוצאה ממתן סעד זמני, יכול לילך במספר דרכים: האחת - לבקש מביהמ"ש שנתן את הצו הזמני לדון בענין; השניה - משהוגש ערעור, לבקש מביהמ"ש שלערעור להחזיר את הענין לערכאה הראשונה על מנת שתדון ותחליט בבקשה; השלישית - להגיש תביעה נפרדת ועצמאית. במקרה של ערבות לנזקים אשר ניתנה במסגרת סעד זמני של עיכוב ביצוע פסק דין, על הנתבע, המבקש לחלט את הערבות, להוכיח את היקף הנזק שנגרם לו, ואת הקשר הסיבתי בין מתן הצו הזמני לבין הנזק שנגרם. דרך המלך לברר את סוגיית החילוט, ובכללה שאלת הנזק והקשר הסיבתי בינו לבין הסעד הזמני, היא בהגשת תובענה עצמאית לערכאה הדיונית. בענייננו, הנזקים הנטענים בשל הסעד הזמני מחייבים בחינה ובדיקה מדוקדקים, העשויה לכרוך הבאת עדים, חקירות שתי וערב, והצגת מסמכים ובחינתם במשפט. הליך מעין זה אינו מתאים להתברר בערכאת ערעור.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד רנה שבולת למבקשת. 16.8.09).

רע"פ 8673/08 + 7112/08 - מתן שרעבי וסגן עוזיאל דור נגד התובע הצבאי

*חוקיות סעיף בחוק השיפוט הצבאי לפיו ניתן צו לחייל להיבדק בבדיקת שתן נוכח חשדות בדבר שימוש בסמים (הבקשות נדחו).

נגד כל אחד משני המבקשים הוצא על ידי קצין שיפוט בכיר, (להלן - קש"ב), בהתאם להוראת סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי ( להלן - חש"ץ), צו המורה לו להיבדק בבדיקת שתן, נוכח חשדות שהתעוררו בדבר שימוש בסמים על ידי המבקשים.
סעיף 127א לחש"ץ קובע כי סירוב להיבדק בהתאם לצו מהווה עבירה, ואין חולק כי המבקשים לא הסכימו להיבדק בבדיקות שתן כפי שנדרש מהם. בנסיבות אלה טענות ההגנה של כל אחד מהמבקשים הופנו כנגד תוקף צו הקש"ב שהוצא נגדו. בית הדין הצבאי לערעורים דחה בשני פסקי הדין, נשוא בקשות רשות הערעור, את טענות המבקשים נגד תוקף הצווים. בבקשות רשות הערעור העלו הסניגורים טענות רבות, שנועדו להביא להכרעה בשאלה אם הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), מחייבות את גורמי המשטרה הצבאית החוקרת, בעת שהם עורכים חיפושים חיצוניים (מסוג נטילת דגימת שתן ובדיקת נוזל שטיפת ידיים) על חיילים על-פי הוראת סעיף 250א הנ"ל. הבקשות לרשות ערעור נדחו.

(בפני: הנשיאה בייניש. 6.9.09).

ע.פ. 3820/09 - מדינת ישראל נגד חיים אוחיון

*קולת העונש של בלדר בעבירת סמים
(ערעור על קולת העונש - הערעור נדחה).

המשיב קיבל מידי אדם המכונה "אסי" סם הרואין במשקל 300 גרם, אותו אמור היה להעביר לקונה, שהיה שוטר מוסווה, תמורת סכום של 55,000 ש"ח. המשיב הוביל את הסם במכוניתו ומסר אותה לשוטר. הצדדים גיבשו הסדר טיעון במסגרתו הסכימו כי המאשימה תעתור למאסר בפועל של שנתיים ומאסר על תנאי לפי שיקול דעתו של ביהמ"ש, ואילו המשיב יטען לעונש באופן חופשי. לאחר שהמשיב הודה ואישר כי הוא מבין את משמעות הודאתו וכי הוא מבין שביהמ"ש אינו כבול להסדר הטיעון בעניין העונש, קיבל ביהמ"ש המחוזי את הודאתו והרשיעו. בטרם מתן גזר הדין ביקש ביהמ"ש וקיבל תסקיר, בו נקבע כי משך עשרות שנים ועד להתרחשות הפלילית שבנדון ניהל המשיב אורח חיים נורמטיבי לחלוטין, וכי המשיב אינו אדם בעל דפוסי אישיות עם מאפיינים עבריינים. שירות המבחן הטעים כי תקופת מעצרו של המשיב היוותה עבורו גורם מרתיע ומעמיד גבולות. בטיעוניה לעונש טענה המאשימה כי חומרת מעשיו של המשיב מחייבת השתת מאסר משמעותי בפועל כך שיהיה בו להרתיע את המשיב ודומיו מלשתף פעולה עם בעלי הסם אשר מנצלים את אורח חייהם הנורמטיבי של הבלדרים על מנת להסוות את פעילותם העבריינית בהפצת הסם. בא כוח המשיב טען כי יש להימנע בנסיבות המקרה מהשתת מאסר בפועל. לבסוף גזר ביהמ"ש המחוזי על המשיב תשעה חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך של 3,600 ש"ח. הערעור על קולת העונש נדחה.
אכן, ככל שחשוב לפגוע ישירות בספקי הסם לא פחות חשוב מכך להרתיע את העברתו על ידי בלדרים "תמימים". בעבירות סמים, נסיבות אישיות אינן אלא גורם משני בלבד. במקרה דנא בהחלט ניתן היה להשית על המשיב עונש חמור יותר מאשר זה שנגזר עליו. ואולם, עצם האפשרות כי ניתן היה לגזור עונש חמור יותר, אינה מצדיקה בכל מקרה התערבות בגזר הדין שקבעה הערכאה הדיונית. הכלל הוא כי אין ערכאת הערעור מחליפה את שיקול דעתה בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית אלא כאשר נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה. בענייננו, "אילו ישבנו בדין היינו סבורים כי חומרת הנכונות ליטול חלק בפרשה מעין זו טעונה ענישה מחמירה יותר, חרף עברו הנורמטיבי ונסיבותיו האישיות של המשיב", ואולם, הערעור הוגש ביום 5.5.2009 ונשמע ביום 1.9.2009, ימים ספורים בטרם סיומו של עונש המאסר. משנצטרף שיקול זה לשיקולים שמנה ביהמ"ש המחוזי, לא יהא זה מן המידה להתערב בעונש.